黃春潮

（清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084）

濕地在調(diào)節(jié)氣候、涵養(yǎng)水源、蓄洪防旱、保護(hù)生物多樣性等方面都具有不可替代的作用。然而，長期以來，全球范圍內(nèi)的濕地由于污染、圍墾等原因，整體生態(tài)系統(tǒng)功能下降，生物多樣性減退。早在1971 年世界多國便共同簽署了《關(guān)于特別是作為水禽棲息地的國際重要濕地公約》（簡稱《濕地公約》），2018 年《濕地公約》締約方第13 次會議以“濕地促進(jìn)城市可持續(xù)發(fā)展”為主題，會上發(fā)布的《全球濕地展望》（global wetlands outlook, GWO）表明，1970—2015 年間世界濕地面積減少了35%，且自2000 年起每年的減少速度急劇上升。濕地資源保護(hù)具有緊迫性。我國濕地資源也不斷遭受破壞，近年來國家積極探索建立和完善政府監(jiān)管、生態(tài)補(bǔ)償?shù)缺Ｗo(hù)機(jī)制，形成了一定的理論與實(shí)踐成果。我國《環(huán)境保護(hù)法》《農(nóng)業(yè)法》《漁業(yè)法》《水污染防治法》等法律與《中央財(cái)政支持啟動濕地生態(tài)效益補(bǔ)償試點(diǎn)等工作》《 國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)濕地保護(hù)修復(fù)制度方案的通知》《濕地保護(hù)管理規(guī)定》《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)濱海濕地保護(hù)嚴(yán)格管控圍填海的通知》等法規(guī)、政策都體現(xiàn)了對濕地保護(hù)的高度重視，同時各地的具體條例、實(shí)施方案、試點(diǎn)正有序推進(jìn)，我國濕地保護(hù)制度不斷強(qiáng)化。[1]2019 年，第四屆中國濕地論壇暨中國生態(tài)學(xué)學(xué)會濕地專業(yè)委員會年會對“濕地應(yīng)對氣候變化、濕地生物多樣性保護(hù)、濕地關(guān)鍵生態(tài)過程、濕地保護(hù)與恢復(fù)”等方面進(jìn)行了關(guān)注。不過我國濕地保護(hù)立法與實(shí)踐剛起步不久，相關(guān)機(jī)制尚待完善。美國早在1970 年代起便開展了濕地保護(hù)行動，以解決日益嚴(yán)重的濕地破壞問題。美國對濕地的立法與政策大致可分為四個時期，即濕地開發(fā)期、政策轉(zhuǎn)型期、“零凈損失”期、“總體增長”期。[2]本文試圖運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法，探究美國濕地保護(hù)機(jī)制的緣起、變遷及其動因，以期為我國濕地保護(hù)機(jī)制的完善提供參考。

一、美國早期過度開發(fā)濕地與政策轉(zhuǎn)型

濕地是公共物品，不具有競爭性和排他性。濕地特別是其生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的成本收益很難衡量，也難以對其進(jìn)行定價(jià)，因此必然存在價(jià)值外溢的問題，長此以往便形成資源供給不足、過度使用和搭便車現(xiàn)象，最終導(dǎo)致“公地悲劇”（Tragedy of the Commons）的發(fā)生。[3]美國在1970 年代以前對濕地的保護(hù)意識不強(qiáng)。19 世紀(jì)中期，“濕地”的概念在美國并未被廣泛使用，對濕地資源的價(jià)值不夠重視。美國國會在1849 年、1850 年和1860 年的《沼澤地法案》（Swamp Land Act）中，將濕地統(tǒng)稱為“沼澤地”，并鼓勵各州在其疆域內(nèi)開墾上百萬英畝沼澤地。政府對濕地開墾和排水等活動提供資金補(bǔ)貼，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)時擴(kuò)大糧食供給和擴(kuò)張城市面積的需求。[4]該階段為美國濕地開發(fā)期。然而，正是由于濕地的公共物品屬性，對濕地過度開發(fā)最終造成其大范圍退化，美國絕大部分州都有濕地因開發(fā)而消失，致使美國整體濕地生態(tài)環(huán)境也因而不斷惡化。

奧爾森第二定律指出，當(dāng)集體人數(shù)眾多或缺乏強(qiáng)制、激勵等特殊手段時，不論個體如何精明地尋求自我利益最大化，由于他們不會自愿采取行動實(shí)現(xiàn)集體共同的利益，社會的集體理性結(jié)果便不能產(chǎn)生。要走出該困境，需要借助于政府干預(yù)或適當(dāng)?shù)闹贫劝才?。[5]1970 年代以前美國對濕地的過度開發(fā)，雖然使國民的生活質(zhì)量有所提升，但是當(dāng)時公眾的濕地保護(hù)意識不強(qiáng)，而僅基于個體經(jīng)濟(jì)利益最大化對其進(jìn)行大量開發(fā)，致使?jié)竦孛娣e銳減和生態(tài)功能遭受破壞，最終引發(fā)社會整體的濕地生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能之損失。美國政府的濕地開發(fā)政策不得已轉(zhuǎn)型為兼顧開發(fā)與保護(hù)政策。[6]

為了解決濕地過度開發(fā)利用所導(dǎo)致的“公地悲劇”，合理的制度安排之一是由政府主導(dǎo)，建立具有干預(yù)主義色彩的濕地保護(hù)機(jī)制。該機(jī)制可將濕地資源的保護(hù)和恢復(fù)納入國家財(cái)政體系，由政府通過提供公共物品的方式來實(shí)施?；谡I集資金的能力較強(qiáng)，該模式具有強(qiáng)制性、穩(wěn)定性的特點(diǎn)。此外，以國家為主體的濕地保護(hù)機(jī)制還有利于開展國際談判，尋求國際社會支持。

二十世紀(jì)六七十年代，美國處于主導(dǎo)地位的凱恩斯主義思潮致使包括環(huán)境政策等領(lǐng)域的理念與制度實(shí)踐主要是政府干預(yù)手段。

僅就美國濕地保護(hù)機(jī)制而言，進(jìn)入政策轉(zhuǎn)型期后，為了遏制濕地生態(tài)環(huán)境惡化之局面，美國先后制定了大量濕地保護(hù)法律規(guī)范。在聯(lián)邦層面制定了《濕地轉(zhuǎn)農(nóng)用法》《沿岸濕地保護(hù)法》《洪積平原與濕地保護(hù)法》等大量有關(guān)濕地保護(hù)的法律，并輔之以憲法、聯(lián)邦、州等多層次濕地保護(hù)法律體系。該階段的法律體系以政府整體干預(yù)主義為理念，以命令控制為主要手段。相應(yīng)地，美國還制定了濕地開發(fā)許可制度等政策措施。[7]例如，1972 年《聯(lián)邦水污染控制法案》（Federal Water Pollution Control Act, FWPCA）指出，在濕地中的所有開發(fā)活動均由陸軍工程兵團(tuán)（Army Corps of Engineers,COE）審查并決定是否授予許可權(quán)；許可權(quán)授予應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn)由聯(lián)邦環(huán)保局（Environmental Protection Agency, EPA）制定，且環(huán)保局有權(quán)否決與標(biāo)準(zhǔn)不一致的陸軍工程兵團(tuán)之許可。[8]再如，《食品安全法》中的濕地保護(hù)條款，即大沼澤條款（Swampbuster provisions），采用了監(jiān)管機(jī)制，如果農(nóng)場主的農(nóng)場計(jì)劃違反大沼澤條款，那么他將失去原有的政府針對農(nóng)業(yè)的各項(xiàng)援助和支持。試圖通過干預(yù)主義阻止?jié)竦氐牧魇?，以確保不會出現(xiàn)進(jìn)一步損失。

可見，美國為了遏制濕地生態(tài)惡化的緊迫局面，其早期濕地保護(hù)機(jī)制采取了較強(qiáng)的干預(yù)措施，以求盡快實(shí)現(xiàn)濕地生態(tài)系統(tǒng)修復(fù)之良好效果。

二、美國濕地“零凈損失”目標(biāo)與早期生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)來看，政府雖能調(diào)整市場的缺陷，但政府自身也存在效率低下、信息不對稱、監(jiān)管俘獲等問題，導(dǎo)致政府失靈。1970 年代中期，美國爆發(fā)了嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，凱恩斯主義政策沒有解決經(jīng)濟(jì)停滯問題反而又引發(fā)了嚴(yán)重的通貨膨脹。經(jīng)濟(jì)滯脹使得凱恩斯主義失靈。1980 年代初，里根政府將新自由主義理論引入美國政策實(shí)踐，并發(fā)展為一種經(jīng)濟(jì)全球化背景下的新自由資本主義模式[9]。

哈耶克認(rèn)為理想的社會治理構(gòu)架是，政府應(yīng)當(dāng)遵守預(yù)先制定的法律，并通過法律來管理和治理社會，而讓個人和企業(yè)在市場機(jī)制中自由參與競爭，這才是一個良序法治社會運(yùn)行的基本原理。在濕地治理中，過度的干預(yù)也會造成濕地生態(tài)破壞等環(huán)境問題。面對政府失靈之風(fēng)險(xiǎn)，需要從過度保護(hù)而強(qiáng)調(diào)政府干預(yù)轉(zhuǎn)變?yōu)榧骖櫇竦乇Ｗo(hù)與開發(fā)而放松管制。[10]

僅就濕地領(lǐng)域而言，由于政府干預(yù)主義的濕地保護(hù)機(jī)制實(shí)施效果達(dá)不到預(yù)期效果，1988 年美國聯(lián)邦政府提出了濕地“零凈損失”（No Net Loss）目標(biāo)，象征著美國濕地保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)入了更加嚴(yán)格的時期，同時也催生了美國濕地治理的新制度模式—濕地生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制。

1986 年1 月，美國聯(lián)邦環(huán)保局通過一項(xiàng)濕地研究計(jì)劃，以提升其濕地保護(hù)職責(zé)，并著手完善聯(lián)邦、州和地方濕地保護(hù)立法與政策，特別是對于1977 年《清潔水法》（Clean Water Act, CWA）第404 條所造成的濕地?fù)p失具體如何修復(fù)和補(bǔ)償作出解釋。1987 年，美國保育基金會（The Conservation Foundation, TCF）應(yīng)聯(lián)邦環(huán)保局的要求召開了“國家濕地政策論壇”。論壇報(bào)告倡導(dǎo)建立國家濕地保護(hù)政策，以實(shí)現(xiàn)濕地資源在面積和功能方面總體上沒有虧損。并在可行之地修復(fù)和開發(fā)濕地，以提升美國濕地資源的質(zhì)量與數(shù)量。該報(bào)告首次提出了“零凈損失”目標(biāo)。該目標(biāo)在實(shí)踐中并不意味著個別濕地不可開發(fā)，其關(guān)鍵是要大量修復(fù)和開發(fā)濕地以提升濕地資源的基數(shù)。

1980 年代中期，實(shí)踐中對濕地進(jìn)行補(bǔ)償性緩解的做法已經(jīng)較為普遍，修復(fù)和開發(fā)的濕地總量大體上呈增長趨勢。然而，1980 年代末，美國大量實(shí)地報(bào)告表明，許多緩解場地從未真正建造過，即使建造也只是在生態(tài)學(xué)上被界定為高度退化的場地。引發(fā)了環(huán)保主義者和聯(lián)邦監(jiān)管機(jī)構(gòu)的反思。房地產(chǎn)業(yè)正努力推動《清潔水法》第404 條的許可制度更加合理和精細(xì)化，促使布什政府提出“零凈損失”政策目標(biāo)以改進(jìn)濕地保護(hù)的實(shí)施機(jī)制。該政策將濕地緩解的失敗歸咎于命令與控制、聯(lián)邦指導(dǎo)的《清潔水法》管理體系失靈，并大力提倡采用以市場為基礎(chǔ)的激勵措施。

喬治·布什（George Bush）在1988 年的總統(tǒng)競選活動中強(qiáng)調(diào)了濕地“零凈損失”政策目標(biāo)。該政策是指各級政府應(yīng)著力促使?jié)竦刭Y源損失與各替換項(xiàng)目之間取得平衡，以防止?jié)竦厣鷳B(tài)環(huán)境和資源進(jìn)一步削減。亦即一個區(qū)域的生態(tài)環(huán)境和資源損失與其他地方的收益相平衡。以佛羅里達(dá)州為例，該政策可以適用于該州包括濕地保護(hù)在內(nèi)的幾乎所有環(huán)境問題。政策已成為保護(hù)佛羅里達(dá)環(huán)境保護(hù)與公眾享有環(huán)境利益的重要工具。因此，在聯(lián)邦和各州，該政策一直是濕地保護(hù)的重要政策。并從布什總統(tǒng)開始每屆政府都采取并完善了該政策。

其中，1993 年8 月，克林頓政府在改進(jìn)“零凈損失”目標(biāo)的基礎(chǔ)上，出臺了“公平、靈活和有效模式”的“政府濕地計(jì)劃”（the Administration’s Wetland Plan）。旨在平衡濕地保護(hù)與開發(fā)的關(guān)系。該計(jì)劃提出了濕地治理的五項(xiàng)指導(dǎo)原則：（1）短期目標(biāo)是使?jié)竦亍傲銉魮p失”，長期目標(biāo)是增加美國濕地的質(zhì)量和數(shù)量；（2）制定有效、公平、靈活和可預(yù)測的濕地監(jiān)管計(jì)劃，以最大程度地減少對私有財(cái)產(chǎn)的影響，同時提供充分的濕地保護(hù)；（3）鼓勵各級政府采用非監(jiān)管計(jì)劃以及公私合作機(jī)制以實(shí)現(xiàn)濕地長期管理目標(biāo)；（4）擴(kuò)大聯(lián)邦與州、地方和部落政府、私營部門和公民的合作；（5）根據(jù)可獲得的最佳科學(xué)信息制定濕地法律與政策。

濕地“零凈損失”的補(bǔ)償性緩解主要有三種機(jī)制：許可證持有人緩解（Permittee-Responsible Mitigation）、緩解銀行（Mitigation Banking）和替代費(fèi)緩解（In-lieu Fee）。其中前者是濕地開發(fā)被許可人自行修復(fù)，后兩者是種第三方補(bǔ)償（Third-Party Compensation）方法，即由第三方（緩解銀行或替代費(fèi)保證人）而非許可證持有人負(fù)責(zé)履行緩解過程。所謂緩解，首先是避免，然后是盡量減少退化，最后是對不可避免的損失進(jìn)行補(bǔ)償、修復(fù)、增強(qiáng)乃至保護(hù)更多的濕地資源。

起初，美國主要使用許可證持有人緩解機(jī)制作為實(shí)現(xiàn)美國濕地“零凈損失”的政策目標(biāo)。由許可證持有人進(jìn)行濕地修復(fù)、開發(fā)、增強(qiáng)或保護(hù)，以補(bǔ)償特定項(xiàng)目對濕地造成的影響。被許可人在許可證簽發(fā)后執(zhí)行緩解，最終負(fù)責(zé)緩解的實(shí)施并確保其成功。該機(jī)制的緩解措施可在許可的影響區(qū)域，也可以發(fā)生在同一流域內(nèi)的其他區(qū)域。

資源與環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，引起資源不合理開發(fā)以及環(huán)境污染的一個重要原因是外部性。[11]濕地是具有生態(tài)系統(tǒng)整體性特點(diǎn)的資源，對其開發(fā)利用的經(jīng)濟(jì)活動也可能引發(fā)外部性問題。其中，開發(fā)濕地的正外部性體現(xiàn)為，生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能提供者對其他經(jīng)濟(jì)主體產(chǎn)生正效益而沒有得到后者的補(bǔ)償；[12]濕地資源遭受污染破壞引發(fā)的負(fù)外部性體現(xiàn)為，加害者對濕地資源的污染或過度開發(fā)行為會破壞濕地環(huán)境甚至導(dǎo)致濕地承包人的濕地退化，同時對濕地本應(yīng)提供的生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能產(chǎn)生減損。[13]

從濕地資源開發(fā)者的角度考慮，最優(yōu)的資源利用量要高于從社會角度考慮的資源利用數(shù)量，從而導(dǎo)致濕地資源的過度開發(fā)利用，引起濕地的污染、破壞和退化。[13]面對濕地資源的外部性問題，有必要按照庇古的外部性理論，通過政府建立生態(tài)補(bǔ)償制度，以促使開發(fā)濕地引發(fā)的外部效應(yīng)內(nèi)部化。

在美國，許可證持有人緩解機(jī)制是一種通過市場化運(yùn)作模式，對濕地資源外部效應(yīng)內(nèi)部化的機(jī)制。依照產(chǎn)權(quán)理論，濕地是一種重要的自然資源，明晰濕地產(chǎn)權(quán)有助于明確產(chǎn)權(quán)主體及其法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)濕地資源綜合管理，妥善協(xié)調(diào)濕地開發(fā)和保護(hù)的關(guān)系。[14]許可證持有人是濕地資源的產(chǎn)權(quán)人，被授予了開發(fā)利用濕地的權(quán)利，同時承擔(dān)濕地生態(tài)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。該機(jī)制在當(dāng)時客觀上對美國濕地資源的外部效應(yīng)內(nèi)部化具有一定的積極意義。不過由于許可證持有人自行補(bǔ)償存在行為人保護(hù)意識、能力、責(zé)任感不足等問題，不易真正落實(shí)到濕地治理中，也埋下了保護(hù)失位和濕地進(jìn)一步惡化的種子。

三、美國濕地“總體增長”目標(biāo)與第三方補(bǔ)償機(jī)制

為了落實(shí)聯(lián)邦政府“零凈損失”這一政策理念，1980 年代末以來，美國每年新開發(fā)大量濕地，以修復(fù)被破壞的濕地，一定程度上解決了因經(jīng)濟(jì)發(fā)展引起的濕地資源和生態(tài)系統(tǒng)退化問題。然而，早期以許可證持有人緩解機(jī)制為主的“零凈損失”目標(biāo)對濕地的修復(fù)與開發(fā)并未達(dá)到良好效果。1990 年代美國濕地退化的趨勢雖然得到一定控制，但是“零凈損失”目標(biāo)并未真正實(shí)現(xiàn)。美國生態(tài)恢復(fù)科學(xué)致力于生產(chǎn)具有可移動和可消費(fèi)商品屬性的濕地景觀，而非重視濕地生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的提升，致使?jié)竦乇Ｗo(hù)與文化景觀含混不清，濕地保護(hù)效果不佳。該政策目標(biāo)及早期濕地生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制很難使美國回歸前工業(yè)化時期濕地生態(tài)環(huán)境和諧之良好狀態(tài)?；谠缙谕ㄟ^許可證持有人緩解機(jī)制難以實(shí)現(xiàn)濕地保護(hù)的目標(biāo)，美國濕地生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制走向了以第三方補(bǔ)償機(jī)制為主，許可證持有人緩解機(jī)制為輔的綜合性治理機(jī)制。

第三方補(bǔ)償機(jī)制包括替代費(fèi)緩解和緩解銀行。

（一） 替代費(fèi)緩解及其應(yīng)用

替代費(fèi)緩解是指，當(dāng)許可證持有人向替代費(fèi)保證人（公共機(jī)構(gòu)或非營利組織）提供資金時發(fā)生的緩解措施。一般而言，保證人從多個許可證持有人那里籌集資金，以便集中必要的財(cái)政資源來開發(fā)和維護(hù)緩解場地。保證人負(fù)責(zé)緩解措施的成功實(shí)施。與緩解銀行一樣，替代費(fèi)緩解場地也是在許可影響區(qū)域外，但與緩解銀行不同，它通常是在許可項(xiàng)目影響產(chǎn)生之后才發(fā)揮功能。

替代費(fèi)緩解讓第三方機(jī)構(gòu)實(shí)施濕地恢復(fù)，在實(shí)踐中大多數(shù)替代費(fèi)項(xiàng)目的濕地修復(fù)較為成功。不過，由于該機(jī)制是濕地?fù)p害后的異地修復(fù)行為，損害和補(bǔ)償之間有很長的時間間隔，時間上的滯后性客觀上仍造成了濕地功能損失。替代費(fèi)項(xiàng)目接受費(fèi)用時，補(bǔ)償濕地的具體位置尚未確定，具體實(shí)施中，濕地項(xiàng)目建設(shè)和長期管理所需資金估算不夠準(zhǔn)確，易造成對受損濕地補(bǔ)償不充分。

（二） 緩解銀行的產(chǎn)生及其制度化

早在1991 年，“零凈損失”目標(biāo)的推行使?jié)竦刂卫韺?shí)踐中開始出現(xiàn)濕地商業(yè)銀行，并在各州與地方推行，旨在通過私人公司將濕地修復(fù)到功能齊全狀態(tài)。需要進(jìn)行補(bǔ)償緩解的人可以從私人公司購買“濕地信用”，而不需要自己修復(fù)和開發(fā)濕地。起初，聯(lián)邦和州公路管理機(jī)構(gòu)就一直在為濕地提供銀行業(yè)務(wù)，以供自己使用。隨著美國在濕地保護(hù)等環(huán)境治理中開始奉行新自由主義理念，促使?jié)竦乇Ｗo(hù)機(jī)制逐步向“自由市場”轉(zhuǎn)型。

1990 年代末，美國聯(lián)邦環(huán)保局和陸軍工程兵團(tuán)初步提出對緩解銀行進(jìn)行研究，當(dāng)時只將其作為臨時性指導(dǎo)方針，并未在正式立法與政策中推行。不過基于依法建立的客戶基礎(chǔ)，加之在國會的支持下，緩解銀行的數(shù)量急劇增加。

在聯(lián)邦環(huán)保局的要求下，美國的國家研究委員會（National Research Council，NRC）組織一個多學(xué)科委員會評估補(bǔ)償性緩解在多大程度上有助于實(shí)現(xiàn)“零凈損失”目標(biāo)，并在2001 年發(fā)布了《清潔水法下的濕地?fù)p失補(bǔ)償報(bào)告》（Compensating for Wetland Losses Under the Clean Water Act），其結(jié)論是《清潔水法》的早期補(bǔ)償性緩解機(jī)制并未實(shí)現(xiàn)“零凈損失”目標(biāo)，具體原因?yàn)椋阂皇潜辉S可人不會嚴(yán)格履行補(bǔ)償性緩解義務(wù)；二是被許可人雖履行義務(wù)卻無法達(dá)到預(yù)期的績效標(biāo)準(zhǔn)；三是被許可人履行義務(wù)雖滿足績效標(biāo)準(zhǔn)，但僅是法律上合規(guī)，所形成的濕地不能提供所需的生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能；四是即使補(bǔ)償性緩解項(xiàng)目最初具有生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能，被許可人卻未能制定長期管理計(jì)劃。

盡管1993—2000 年間，陸軍工程兵團(tuán)要求獲許可者為每英畝填充的濕地提供平均1.8 英畝的緩解，但研究表明，雖然表面上濕地總體數(shù)量增長，但是質(zhì)量并未提升，濕地生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的凈損失仍較為嚴(yán)重。且“零凈損失”政策目標(biāo)自實(shí)施起至2002 年，濕地每年的凈增基數(shù)極少。

2004 年，小布什總統(tǒng)不滿足于僅控制濕地總量流失的“零凈損失”政策目標(biāo)。正式提出了超越“零凈損失”的新政策目標(biāo)—“總體增長”（Overall Increase）目標(biāo)，旨在全面增加濕地?cái)?shù)量和改善濕地質(zhì)量。具體而言，該目標(biāo)是在2009 年前開發(fā)、改善和保護(hù)300 萬英畝以上的濕地。具體目標(biāo)包括：修復(fù)和開發(fā)至少100 萬英畝濕地；改善或增加至少100 萬英畝濕地；保護(hù)至少100 萬英畝濕地。該政策目標(biāo)促進(jìn)了濕地第三方補(bǔ)償機(jī)制的發(fā)展，濕地緩解銀行制度化應(yīng)運(yùn)而生。

（三） 替換費(fèi)緩解與緩解銀行的比較

依據(jù) 2002 年《農(nóng)業(yè)法案》（2002 Farm Bill）和《北美濕地保護(hù)法》（North American Wetlands Conservation Act），美國聯(lián)邦政府籌集了大量的濕地保護(hù)資金，并加強(qiáng)了與各州、地方、部落和私人土地所有者的合作。小布什政府實(shí)施了旨在增加野生動植物棲息地、改善水質(zhì)并保護(hù)珍貴自然資源的政策。此外，堅(jiān)決支持以創(chuàng)新計(jì)劃和激勵措施來鼓勵私人管理和合作伙伴關(guān)系。實(shí)踐證明，與私人土地所有者和各級政府的合作有效改善和維護(hù)了美國濕地生態(tài)系統(tǒng)。

在美國，濕地緩解銀行是指在一塊或者幾塊土地上，修復(fù)、開發(fā)、增強(qiáng)、保護(hù)濕地資源，以便為陸軍工程兵團(tuán)授權(quán)的影響提供補(bǔ)償性緩解。一般而言，濕地緩解銀行向許可人出售補(bǔ)償性緩解信貸，而許可人履行補(bǔ)償性緩解信貸的義務(wù)隨后轉(zhuǎn)移給緩解銀行的發(fā)起人，濕地緩解銀行承擔(dān)修復(fù)、開發(fā)、增強(qiáng)、保護(hù)濕地資源義務(wù)。濕地緩解銀行的建設(shè)主體包括以下四類：政府部門或者政府部門的聯(lián)合、私人實(shí)體、非營利性組織或土地信托、政府部門和私人實(shí)體的聯(lián)合。緩解銀行的最大優(yōu)勢在于，它通常在許可項(xiàng)目影響產(chǎn)生之前便發(fā)揮功能，相比許可證持有人緩解和替代費(fèi)緩解，緩解銀行能更確保及時、高效地保護(hù)和提升濕地資源的數(shù)量和質(zhì)量。

依據(jù) 2008 年美國陸軍工程兵團(tuán)和聯(lián)邦環(huán)保局聯(lián)合頒布的《水域資源損害補(bǔ)償最終規(guī)則》（2008 Corps-EPA Final Compensatory Mitigation Rule），美國針對《清潔水法》第404 條關(guān)于三種補(bǔ)償緩解機(jī)制作出細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)及準(zhǔn)則，最大限度利用可獲得的濕地信用和緩解機(jī)會，針對區(qū)域差異靈活界定濕地條件、功能和價(jià)值，并對每種類型的補(bǔ)償緩解采用一致的標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則。為了使補(bǔ)償緩解主體之間創(chuàng)造一個相對公平的競爭環(huán)境，并促進(jìn)濕地生態(tài)系統(tǒng)良性發(fā)展，該規(guī)則確立了三種補(bǔ)償機(jī)制的12 個適用標(biāo)準(zhǔn)。

《水域資源損害補(bǔ)償最終規(guī)則》以整體分水嶺的補(bǔ)償性緩解模式取代傳統(tǒng)基于現(xiàn)場實(shí)物緩解的靜態(tài)監(jiān)管模式。其目標(biāo)不僅著眼于恢復(fù)特定流域功能，而應(yīng)解決因水生資源影響而喪失的整體功能。實(shí)踐證明，與許可證持有人緩解相比，緩解銀行和替代費(fèi)緩解等第三方補(bǔ)償性緩解通常更能滿足分水嶺規(guī)模的需求并選取自我養(yǎng)護(hù)的緩解場地。

（四） 第三方補(bǔ)償機(jī)制在美國濕地保護(hù)機(jī)制中的運(yùn)行邏輯

隨著濕地破壞形勢日益嚴(yán)峻以及生態(tài)補(bǔ)償制度逐步完善，對于濕地資源的外部性問題，需要結(jié)合政府干預(yù)與市場機(jī)制，并且可以引入環(huán)境NGO 等市民社會機(jī)制，才能有效實(shí)現(xiàn)外部效應(yīng)內(nèi)部化。例如，美國聯(lián)邦立法中關(guān)于濕地開發(fā)許可的程序規(guī)定如下：陸軍工程兵團(tuán)在接到關(guān)于改變濕地狀況的申請后，應(yīng)向公眾公開申請書并接受公眾的書面意見。對大型項(xiàng)目，陸軍工程兵團(tuán)應(yīng)在開發(fā)地附近舉行聽證會，接受公眾的書面和口頭意見。[8]又如，自1980 年代起美國各級政府、學(xué)界、私營部門、環(huán)境NGO 高度重視濕地修復(fù)和開發(fā)工作，并通過協(xié)商等方式提出了大量建議，諸如減少濕地及其周圍易造成損害影響的活動、優(yōu)化濕地生態(tài)系統(tǒng)的各項(xiàng)功能，等等。

濕地外部性需要對私人邊際收益小于社會邊際成本的部門實(shí)行獎勵和津貼，即通過稅收、付費(fèi)、購買信用等方式，由濕地資源的開發(fā)利用者和受益者通過一定方式將其利用濕地資源產(chǎn)生的外部性所帶來的收益補(bǔ)償或賠償給濕地資源遭受破壞的地區(qū)。[15]美國濕地第三方補(bǔ)償機(jī)制屬于堅(jiān)持市場主導(dǎo)前提下，將政府、市場、環(huán)境NGO 相結(jié)合的制度，運(yùn)用行政、經(jīng)濟(jì)或協(xié)商等綜合手段，在實(shí)踐中能夠防止?jié)竦刂卫淼摹笆袌鍪ъ`”與“政府失靈”，形成多種參與者聯(lián)動的治理機(jī)制，有效實(shí)現(xiàn)濕地資源數(shù)量與質(zhì)量的持續(xù)良性增長。

四、美國濕地保護(hù)機(jī)制變遷之根源

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角來看，奧爾森“第一定律”提出，當(dāng)集體中人數(shù)很少時，盡管個體僅尋求自我利益，集體的共同利益也會自動實(shí)現(xiàn)。[5]因而，美國在1970 年代以前對濕地的開發(fā)，起初是在濕地生態(tài)系統(tǒng)承載能力范圍以內(nèi)，每個個體的開墾能夠提升國家總體的糧食供給和城市面積擴(kuò)張之良好效果。不過，如果消費(fèi)者消費(fèi)濕地資源的機(jī)會成本為零，此時濕地生產(chǎn)者所得收益不足以彌補(bǔ)其生產(chǎn)成本，造成市場上提供的濕地資源通常低于最優(yōu)數(shù)量。久而久之，便形成濕地資源被過度開發(fā)利用與無人愿意建設(shè)和保護(hù)之矛盾，最終導(dǎo)致濕地生態(tài)環(huán)境不斷惡化。[16]可見，在古典自由主義經(jīng)濟(jì)思想中，每個個體追求自身濕地資源開發(fā)利益最大化的行為，當(dāng)開發(fā)超過濕地生態(tài)系統(tǒng)的承載力時，便會產(chǎn)生市場失靈的現(xiàn)象，最終導(dǎo)致社會整體的濕地生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能受損。

這本質(zhì)上符合了奧爾森第二定律，即個體皆精明追逐自身利益卻產(chǎn)生社會的集體不理性后果。在濕地保護(hù)中遇到該情況時，只能借助于“引導(dǎo)之手”或適當(dāng)?shù)闹贫劝才挪拍鼙Ｕ蠞竦厣鷳B(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的集體理性結(jié)果。因此，對于濕地生態(tài)環(huán)境的不斷惡化形成的“公地悲劇”，美國早期的濕地治理機(jī)制是通過政府干預(yù)，來調(diào)整生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的提供者與受益者之間的利益關(guān)系。[12]亦即美國在1970 年代選擇的制度安排是由政府主導(dǎo)，建立濕地整體干預(yù)主義的保護(hù)機(jī)制。通過將整體主義的政府干預(yù)思想引入濕地保護(hù)，可以一定程度上矯正市場失靈。

但是政府也會失靈，干預(yù)主義措施使用不當(dāng)也會造成濕地生態(tài)破壞等環(huán)境問題。面對政府失靈，就需要市民社會的積極、有效的參與濕地生態(tài)系統(tǒng)的保護(hù)。具體來說，就是環(huán)境NGO 的發(fā)展和公眾參與行政過程，政府必須依法對其“有重大環(huán)境影響”的活動做環(huán)評，而聯(lián)邦政府做環(huán)評必須遵從科學(xué)性、公開性、民主性原則，讓企業(yè)參與，讓地方政府參與，讓公民參與，讓環(huán)境NGO 參與。[17]在濕地保護(hù)中，當(dāng)出現(xiàn)政府失靈的時候，也需要引入公眾參與機(jī)制。

政府是公共物品的主要提供者，它既可以自行生產(chǎn)，也可通過公私合營及公眾參與形式提供濕地資源。如政府可以通過補(bǔ)貼等優(yōu)惠政策，激勵私人公司、環(huán)境NGO 生產(chǎn)和保護(hù)濕地，或者許可濕地開發(fā)者與私人公司、環(huán)境NGO 簽訂合同，由后者生產(chǎn)、修復(fù)、保護(hù)濕地資源。建立第三方參與形式的濕地生態(tài)補(bǔ)償制度，促使?jié)竦厣鷳B(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的受益者共同支付濕地的生產(chǎn)成本，濕地修復(fù)和開發(fā)者也能獲得相應(yīng)的補(bǔ)償或補(bǔ)貼，有利于促進(jìn)濕地資源的可持續(xù)開發(fā)利用。[16]

例如，美國為了實(shí)現(xiàn)濕地生態(tài)系統(tǒng)的“零凈損失”、“政府濕地計(jì)劃”、“總體增長”等目標(biāo)，創(chuàng)立了許可證持有人緩解、替代費(fèi)緩解和緩解銀行三種補(bǔ)償機(jī)制。這三種機(jī)制都采用了市場化模式，使?jié)竦亻_發(fā)者承擔(dān)濕地修復(fù)、開發(fā)成本。其中，后兩種機(jī)制引入了第三方治理模式，由開發(fā)者基于自身損害濕地之行為，向第三方機(jī)構(gòu)（替代費(fèi)保證人或緩解銀行等）交付一筆費(fèi)用，此費(fèi)用由第三方機(jī)構(gòu)使用，通過修復(fù)和開發(fā)濕地，或強(qiáng)化現(xiàn)有濕地的某些功能或特別保存現(xiàn)有的濕地等方式，以修復(fù)的濕地替代受損濕地及其生態(tài)價(jià)值與功能。開發(fā)者交付費(fèi)用，第三方機(jī)構(gòu)實(shí)施的濕地保護(hù)項(xiàng)目，其所修復(fù)的濕地將受到永久性保護(hù)。

此外，1980 年代末以來，在美國聯(lián)邦政府濕地政策目標(biāo)的指導(dǎo)下，美國濕地治理機(jī)制鼓勵使用非監(jiān)管計(jì)劃以及公私合作，以期實(shí)現(xiàn)長期濕地治理目標(biāo)。這種綜合性治理機(jī)制融合了聯(lián)邦、州、地方和部落政府等公共部門，私營部門和公民等私主體，以及環(huán)境NGO 等非政府組織的合作治理。同時，各級政府堅(jiān)決以創(chuàng)新計(jì)劃和激勵措施來鼓勵私人管理和合作伙伴關(guān)系。在美國濕地治理實(shí)踐中，公私合營以及環(huán)境NGO 的參與，能有效改善和維護(hù)濕地生態(tài)系統(tǒng)。

總之，目前在美國濕地保護(hù)機(jī)制已經(jīng)從政府投資為主逐漸發(fā)展到政府、私人企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)等多渠道的融資方式。政府和市場都發(fā)揮了重要作用。其中，由于市場機(jī)制可以更好地反映生態(tài)保護(hù)與補(bǔ)償?shù)某杀臼找?，市場?chuàng)新對生態(tài)補(bǔ)償正在發(fā)揮更重要的作用。[18]此外，美國公民、環(huán)境NGO 等市民社會參與形式的發(fā)展對矯正濕地保護(hù)中市場和政府的雙重失靈，以及協(xié)調(diào)濕地開發(fā)與保護(hù)之關(guān)系發(fā)揮著越來越重要的作用，促使?jié)竦刂卫碓诠焦A(chǔ)上更加高效、可持續(xù)。

五、美國濕地保護(hù)機(jī)制對我國的啟示

（一） 我國濕地保護(hù)機(jī)制的現(xiàn)狀與不足

早在新中國成立之初，學(xué)界便開始著手研究濕地資源的相關(guān)議題。1987 年《中國自然保護(hù)綱要》首次從國家政策層面界定“濕地”。我國1992 年加入《濕地公約》后，一直著力保護(hù)濕地。2004 年國務(wù)院頒布《關(guān)于加強(qiáng)濕地保護(hù)管理的通知》，大力支持濕地保護(hù)獎勵、退耕還濕、退養(yǎng)還濕等濕地生態(tài)補(bǔ)償，加大資金投入，以推動濕地恢復(fù)保護(hù)。2005 年黨的十六屆三中全會提出了“開發(fā)者保護(hù)、利益者補(bǔ)償”，探索建立和實(shí)施生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制，并在森林、濕地、草原等領(lǐng)域取得了較大進(jìn)展。[19]。2007 年國務(wù)院決定在原國家林業(yè)局設(shè)立組織協(xié)調(diào)全國濕地保護(hù)工作的濕地保護(hù)管理中心，開啟了以政府主導(dǎo)的多部分濕地保護(hù)管理體制，政府為了加快實(shí)現(xiàn)濕地治理成效，便快速建立一批濕地類型自然保護(hù)區(qū)。[20]然而，我國分別在2003 年和2014 年先后兩次開展?jié)竦刭Y源調(diào)查表明，全國濕地保護(hù)的空缺還較多，生態(tài)補(bǔ)償?shù)葯C(jī)制尚未健全，濕地面積減少的局面得不到遏制。

我國為了解決傳統(tǒng)“搶救式”濕地保護(hù)機(jī)制中過于依靠政府行政管理、國家財(cái)政投入等方式及由此產(chǎn)生的手段單一、規(guī)劃與執(zhí)行措施缺乏創(chuàng)新、保護(hù)效率低、資金緊缺等問題，[21]實(shí)現(xiàn)濕地生態(tài)服務(wù)功能的良好運(yùn)行，推動濕地生態(tài)效益的可持續(xù)發(fā)展，[22]于2016 年出臺了《濕地保護(hù)修復(fù)制度方案》，提出“加大資金投入力度，發(fā)揮政府投資的主導(dǎo)作用，形成政府投資、社會融資、個人投入等多渠道投入機(jī)制……探索建立濕地生態(tài)補(bǔ)償制度?！痹趪覒?zhàn)略層面明確提出了建立濕地保護(hù)修復(fù)制度，全面保護(hù)濕地。

當(dāng)前我國濕地保護(hù)機(jī)制走向了濕地生態(tài)補(bǔ)償探索的關(guān)鍵期，面對濕地生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的公共物品屬性及其產(chǎn)生的市場失靈、政府失靈、市民社會也失靈的“系統(tǒng)失靈”現(xiàn)象。[17]與美國類似，我國也需要加快完善市場、政府、NGO 相結(jié)合的濕地生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制。

（二） 美國經(jīng)驗(yàn)對完善我國濕地保護(hù)機(jī)制的啟示

美國濕地保護(hù)機(jī)制的產(chǎn)生與發(fā)展經(jīng)歷了從限制過度開發(fā)的干預(yù)主義機(jī)制到確保持續(xù)、高效保護(hù)的市場化機(jī)制，該演化路徑深受政治、經(jīng)濟(jì)、法律等因素的影響。當(dāng)前，在新自由主義思潮的推動下，美國為了協(xié)調(diào)濕地開發(fā)與保護(hù)之間的關(guān)系，走向了以緩解銀行和替代費(fèi)緩解等第三方補(bǔ)償?shù)氖袌龌瘷C(jī)制為主，許可證持有人緩解為輔的綜合性治理機(jī)制。美國較為完備的濕地生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制對我國具有參考價(jià)值。具體而言，應(yīng)從以下三方面完善我國濕地保護(hù)機(jī)制。

1. 協(xié)調(diào)濕地開發(fā)與保護(hù)之間的關(guān)系

美國早期不注重濕地開發(fā)與保護(hù)之間的關(guān)系，造成濕地過度開發(fā)，濕地面積銳減和生態(tài)功能遭受損失之局面。1970 年代開始從國家戰(zhàn)略、立法、各地政策等層面重視濕地保護(hù)，并加快建立干預(yù)主義的濕地保護(hù)機(jī)制。然而，過度干預(yù)機(jī)制卻又存在政府失靈現(xiàn)象，不僅不利于濕地保護(hù)，也妨礙濕地開發(fā)，影響了經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。1980 年代末至今，美國先后出臺了“零凈損失”、“政府濕地計(jì)劃”、“總體增長”等政策目標(biāo)，逐步形成了以市場化機(jī)制為主，結(jié)合政府監(jiān)管、環(huán)境NGO 參與等綜合性濕地保護(hù)機(jī)制，既能持續(xù)穩(wěn)定地保護(hù)濕地的數(shù)量與質(zhì)量，又通過該機(jī)制促進(jìn)濕地的適度開發(fā)。

我國當(dāng)前在協(xié)調(diào)濕地開發(fā)與保護(hù)方面還有待完善，需要借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)加以改進(jìn)。一方面應(yīng)高度重視濕地保護(hù)，從國家戰(zhàn)略、立法、制度實(shí)踐各層面，將濕地保護(hù)的要求提高到保持濕地資源數(shù)量與質(zhì)量的總體增長，加速建立穩(wěn)定、持續(xù)的良性保護(hù)機(jī)制，融合行政、經(jīng)濟(jì)或協(xié)商等手段，使?jié)竦刭Y源及其生態(tài)系統(tǒng)持續(xù)發(fā)展；另一方面，也要基于經(jīng)濟(jì)發(fā)展之需適度開發(fā)濕地，而不能以保護(hù)濕地為由不許可開發(fā)。濕地保護(hù)的關(guān)鍵是在開發(fā)的同時，在其他具備良好條件的地區(qū)大量修復(fù)、開發(fā)、增強(qiáng)、保護(hù)濕地資源的數(shù)量與質(zhì)量，以協(xié)調(diào)濕地開發(fā)與保護(hù)的關(guān)系。

2. 明確濕地生態(tài)補(bǔ)償相關(guān)主體的權(quán)利義務(wù)

美國大部分土地屬于私人所有，緩解銀行和替代費(fèi)緩解的實(shí)施方式較為便利。土地所有者只需經(jīng)監(jiān)管機(jī)關(guān)授權(quán)，便可與第三方達(dá)成協(xié)議，由第三方持續(xù)、穩(wěn)定地提供修復(fù)、開發(fā)、增強(qiáng)和保護(hù)濕地?cái)?shù)量與質(zhì)量。這本質(zhì)上符合科斯第一定理，亦即如果外部性的制造者和受害者之間不存在交易成本，只要其中一方擁有永久產(chǎn)權(quán)，將會產(chǎn)生最優(yōu)外部性。[23]美國濕地生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制明確各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，政府行使監(jiān)管職責(zé)，私人土地所有人享有開發(fā)權(quán)利，同時承擔(dān)購買濕地信用的義務(wù)，而第三方主體通過出售濕地信用獲利，并履行保護(hù)濕地的義務(wù)。美國濕地生他補(bǔ)償機(jī)制能形成各方共同促進(jìn)濕地保護(hù)的良好效果。

我國也應(yīng)當(dāng)建構(gòu)符合國情的濕地生態(tài)補(bǔ)償各方權(quán)利義務(wù)制度。在我國自然資源國家或集體所有權(quán)的制度下，①我國2017 年《濕地保護(hù)管理規(guī)定》第25 條規(guī)定，因保護(hù)濕地給濕地所有者或者經(jīng)營者合法權(quán)益造成損失的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定予以補(bǔ)償?？扑沟谝欢ɡ硎ъ`，需要引入第二定理，即需要對濕地進(jìn)行合法權(quán)利的初始界定。[23]具體而言，我國應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持濕地國家或集體所有權(quán)的基礎(chǔ)上，通過形成相對穩(wěn)定的濕地承包權(quán)解決濕地外部性問題。[15]濕地承包經(jīng)營者享有濕地的經(jīng)營權(quán)及濕地上種植作物的所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)。權(quán)利義務(wù)關(guān)系明晰后，就可以平衡濕地開發(fā)和保護(hù)各主體之利益。濕地承包經(jīng)營者為了保護(hù)濕地，需要在經(jīng)濟(jì)利益最大化與濕地生態(tài)效益優(yōu)化的矛盾之間犧牲前者，由此引發(fā)的經(jīng)濟(jì)損失，[16]應(yīng)當(dāng)依法讓享有濕地生態(tài)系統(tǒng)服務(wù)功能的主體進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償。這樣既能激勵濕地承包經(jīng)營者保護(hù)濕地的積極性，也有利于促進(jìn)濕地生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制的發(fā)展。

3. 建立政府、市場、環(huán)境NGO 相結(jié)合的綜合性濕地生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制

美國早在1980 年代就逐步形成綜合性濕地生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制。美國濕地生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制以市場化運(yùn)作為基礎(chǔ)，并結(jié)合政府、市場、環(huán)境NGO 等機(jī)制。我國當(dāng)前主要依靠政府行政管理、國家財(cái)政投入等方式保護(hù)機(jī)制，手段單一、規(guī)劃與執(zhí)行措施缺乏創(chuàng)新，濕地保護(hù)效率不高。我國濕地生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制仍處于探索階段，市場化機(jī)制尚未成熟。不過，相對落后的濕地保護(hù)機(jī)制致使?jié)竦仄茐娜找鎳?yán)重，要求我國借鑒美國經(jīng)驗(yàn)，建立綜合性濕地生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制。具體而言，我國也應(yīng)將政府干預(yù)與市場機(jī)制結(jié)合在一起，適度引入環(huán)境NGO 等市民社會機(jī)制。一方面，政府的行政手段在我國應(yīng)繼續(xù)發(fā)揮重要作用，如通過稅收、付費(fèi)、購買信用等方式，由濕地資源的利用者和受益者通過一定方式將其利用濕地資源產(chǎn)生的外部性所帶來的收益補(bǔ)償或賠償給濕地資源遭受破壞的地區(qū)。[15]另一方面，我國應(yīng)當(dāng)借鑒美國濕地生態(tài)補(bǔ)償?shù)娜N市場化補(bǔ)償機(jī)制，來彌補(bǔ)政府干預(yù)機(jī)制的不足，實(shí)現(xiàn)濕地保護(hù)良性發(fā)展的政策目標(biāo)。此外，要完善我國濕地生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制，需要在政府指導(dǎo)下建立市場化機(jī)制，并逐步引入環(huán)境NGO 參與的綜合性濕地生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制。