李 劍

一、背景與問題

行政壟斷是漸進轉(zhuǎn)軌國家的特色問題，其產(chǎn)生路徑和經(jīng)濟性壟斷存在顯著的區(qū)別?！?〕參見周其仁：《產(chǎn)權(quán)與制度變遷——中國改革的經(jīng)驗研究》（增訂本），北京大學出版社2004 年版，第283 頁；于良春、張偉：《中國行業(yè)性行政壟斷的強度和效率損失研究》，載《經(jīng)濟研究》2010 年第3期，第16 頁。作為轉(zhuǎn)型國家的一員，中國長期的計劃經(jīng)濟導(dǎo)致行政權(quán)力深度介入市場，嚴重影響到市場作為資源基本分配機制的作用發(fā)揮。因此，要有效約束行政權(quán)力的不當干預(yù)是社會各界的共識。但行政壟斷是否能夠通過反壟斷法得以規(guī)制，在《反壟斷法》頒布之前就是學界熱烈討論的議題。支持者通常認為，行政壟斷屬于行政權(quán)力的越權(quán)使用，產(chǎn)生了限制市場競爭的效果，作為“經(jīng)濟憲法”的反壟斷法必須予以禁止；而且行政壟斷形成于傳統(tǒng)的計劃體制，不可能再用行政手段去消除，而只能依靠反壟斷法。〔2〕相關(guān)觀點參見張守文、于雷：《市場經(jīng)濟與新經(jīng)濟法》，北京大學出版社1993 年版，第357-358 頁；盛杰民：《競爭法在中國：現(xiàn)狀與展望》，載楊紫烜編《經(jīng)濟法研究》（第1 卷），科學出版社2000 年版，第288 頁；許光耀：《行政壟斷的反壟斷法規(guī)制》，載《中國法學》2004 年第6 期，第126 頁；聶孝紅：《“行政壟斷”納入我國〈反壟斷法〉的必要性》，載《河北法學》2007 年第2 期，第83-89 頁。在《反壟斷法》頒布之前，寄望于反壟斷法的直接規(guī)制是較為主流的觀點。反對者則認為，行政壟斷從根本上講是憲法與憲政的問題，只能通過進一步的政治體制改革來消除，反壟斷法對此無能為力；在反壟斷法中規(guī)制行政壟斷無益于反壟斷法的制定和完善以及對行政權(quán)的控制?！?〕相關(guān)觀點參見史際春：《關(guān)于中國反壟斷法概念和對象的兩個基本問題》，載季曉南編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001 年版，第166 頁；沈敏榮：《法律的不確定性——反壟斷法規(guī)則分析》，法律出版社2001 年版，第243 頁；溫觀音：《產(chǎn)權(quán)與競爭：關(guān)于行政壟斷的研究》，載《現(xiàn)代法學》2006 年第7期，第174 頁；薛克鵬：《行政壟斷的非壟斷性及其規(guī)制》，載《天津師范大學學報（社會科學版）》2007 年第3 期，第9-14 頁。但這些觀點對于如何通過政治體制改革來治理行政壟斷并沒有深入分析。這一爭議從20 世紀80 年代開始，〔4〕這些爭議里面還包含了如何界定行政壟斷的不同看法。由于最初對術(shù)語內(nèi)涵理解上的差異，相關(guān)理論文獻有時將“國家壟斷” “行政壟斷” “自然壟斷”等概念不加區(qū)分。盡管在中國現(xiàn)實環(huán)境中這些概念有一定的交叉，但現(xiàn)今的學術(shù)文獻已經(jīng)對這些概念有嚴格的區(qū)分。限于本文的寫作目的，此處不進一步展開。并因分歧較大一度導(dǎo)致《反壟斷法》立法中“行政壟斷”專章被刪除?！?〕參見王曉曄：《我國最新反壟斷法草案中的若干問題》，載《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2007 年第1 期，第16 頁。盡管中國反壟斷法學界認為行政壟斷具有中國特色，但由于在基本層面的巨大分歧，相關(guān)爭論并沒有深入下去，對于行政壟斷的研究更多停留在是否應(yīng)當規(guī)制的階段，而對于如何規(guī)制的研究并不充分。1993 年頒布的《反不正當競爭法》〔6〕1993 年的《反不正當競爭法》是反不正當競爭法和反壟斷法二法合一的模式。2007 年頒布的《反壟斷法》對限制競爭行為進行了單獨的規(guī)定，因此2017 年《反不正當競爭法》修訂時將其中的反壟斷條款予以刪除。本文所涉《反不正當競爭法》專指1993 年版。此外，由于本文主要研究《反壟斷法》實施之后的狀況，執(zhí)法機構(gòu)在具體分析中主要以“反壟斷執(zhí)法機關(guān)”予以指代。以及2007 年頒布的《反壟斷法》雖然最終都包含了規(guī)制行政壟斷的條款，〔7〕《反不正當競爭法》第7 條；《反壟斷法》第32-37 條。但爭論并未因此停止，反而因為條文的具體設(shè)置引發(fā)了更多的質(zhì)疑。〔8〕基于《反壟斷法》的質(zhì)疑參見后文的歸納與論述。

《反不正當競爭法》和《反壟斷法》都在法律責任上對行政壟斷和經(jīng)濟性壟斷進行了明確區(qū)分。對于經(jīng)濟性壟斷，如壟斷協(xié)議和市場支配地位濫用，競爭執(zhí)法機構(gòu)可以施加罰款、沒收違法所得等處罰。而對于行政壟斷行為，競爭執(zhí)法機構(gòu)并沒有類似的、具有強制力的制裁措施。1993 年的《反不正當競爭法》中，實施行政壟斷的行政機關(guān)只能“由上級機關(guān)責令其改正”，或者“情節(jié)嚴重時，由同級或者上級機關(guān)對直接責任人員給予行政處分”。因為缺少強制性措施，責令改正的效果一直不為學界所認可。〔9〕相關(guān)觀點可參見王曉曄：《依法規(guī)范行政性限制競爭行為》，載《法學研究》1998 年第3 期，第92 頁；時建中：《我國〈反壟斷法〉的特色制度、亮點制度及重大不足》，載《法學家》2008 年第1 期，第17 頁。相比《反不正當競爭法》，2007 年的《反壟斷法》在行政壟斷的“法律責任”上增加了一個規(guī)定，即“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議”（以下簡稱建議權(quán)）?！?0〕盡管由競爭執(zhí)法機關(guān)提出處理建議被認為是《反壟斷法》新增加的部分，但事實上，“由上級機關(guān)責令其改正”的前提是上級機關(guān)知道下級機關(guān)行為違法，并知道如何要求改正，而行為違法的認定是由競爭執(zhí)法機關(guān)做出的。因此，《反不正當競爭法》中隱含了競爭執(zhí)法機關(guān)“通知”上級機關(guān)的權(quán)力。這一規(guī)定在全國人大常委會對反壟斷法進行第三次審議時增加，同樣表達了最高立法者希望行政壟斷行為能夠得到有效遏制的愿望?！?1〕王曉曄：《〈中華人民共和國反壟斷法〉析評》，載《法學研究》2008 年第4 期，第69 頁。但是，建議權(quán)仍然沒有強制制裁力。大部分學者認為，在行政壟斷上，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法管轄權(quán)剝離給了“上級機關(guān)”，〔12〕魏瓊：《反壟斷行政執(zhí)法模式的理想與現(xiàn)實》，載《法學》2009 年第9 期，第111 頁。而通過上級機關(guān)來糾正行政壟斷行為對于反“行政壟斷”難以產(chǎn)生實際效果?！?3〕主流觀點參見史際春：《〈反壟斷法〉與社會主義市場經(jīng)濟》，載《法學家》2008 年第1 期，第4 頁；王?。骸缎姓艛喾韶熑巫肪康睦Ь撑c解決思路》，載《法治論叢》2010 年第1 期，第10 頁；吳宏偉、吳長軍：《行政壟斷的規(guī)制與反思》，載《河北法學》2011年第3 期，第8 頁；侯利陽：《〈反壟斷法〉不能承受之重：我國反壟斷執(zhí)法五周年回顧與展望》，載《交大法學》2013 年第2 期，第67 頁。

中國的行政壟斷治理在此處產(chǎn)生了一個有意思的沖突：一方面，立法者以及相當多的學者認為行政壟斷治理非常必要、重要，而競爭法也明文予以了規(guī)定；另一方面，法律上卻沒有賦予競爭執(zhí)法機構(gòu)強制制裁的權(quán)力。這也導(dǎo)致學界在很大程度上將行政壟斷治理的效果與法律責任的設(shè)定相關(guān)聯(lián)。完善行政壟斷治理的方式因此自然地包含了如何完善法律責任：主張將具體行政行為、抽象行政行為都納入規(guī)制范圍中〔14〕參見孫晉：《我國〈反壟斷法〉法律責任制度的缺失及其完善》，載《法律適用》2009 年第11 期，第43 頁。、強化行政責任〔15〕參見張占江：《政府反競爭行為的反壟斷法規(guī)制路徑研究——基于路徑適用的邏輯展開》，載《上海財經(jīng)大學學報》2014 年第5 期。、設(shè)置刑事責任〔16〕參見郭宗杰：《多元主體與復(fù)合責任——論反壟斷法關(guān)于行政性壟斷的責任設(shè)置》，載《武漢大學學報（人文科學版）》2004年第6 期，第676-680 頁；王?。骸缎姓艛喾韶熑巫肪康睦Ь撑c解決思路》，載《法治論叢》2010 年第1 期，第15 頁；杜仲霞：《我國反壟斷法刑事責任之重構(gòu)》，載《法治研究》2013 年第5 期，第51-57 頁。、追究個人責任〔17〕參見王?。骸段覈姓詨艛喾韶熑蔚脑僭臁?，載《法學》2019 年第6 期，第79 頁。等，來改變當前的責任條文只有宣示性價值的狀況。但不同觀點則認為，“建議權(quán)”給了反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)介入行政性壟斷的空間；〔18〕參見時建中：《我國〈反壟斷法〉的特色制度、亮點制度及重大不足》，載《法學家》2008 年第1 期，第17 頁。在缺少權(quán)力配置的條件下，行政壟斷的治理手段會產(chǎn)生他種依賴，在開始階段會依賴于行政系統(tǒng)內(nèi)解決或黨紀監(jiān)督，之后依靠法律進行控制?！?9〕參見劉繼峰：《俄羅斯反壟斷法規(guī)制行政壟斷之借鑒》，載《環(huán)球法律評論》2010 年第2 期，第129 頁。但該文并沒有說明如何依賴于行政系統(tǒng)內(nèi)解決，以及如何在下一階段依靠法律實現(xiàn)控制。

回顧行政壟斷三十余年來的爭論可以看到，從是否需要將行政壟斷納入反壟斷法，到如何在反壟斷法框架內(nèi)完善法律責任來推動行政壟斷的治理，相關(guān)爭議的焦點實現(xiàn)了轉(zhuǎn)換。但是，這一轉(zhuǎn)換以及其包含的前提、邏輯是否合適卻值得懷疑?，F(xiàn)有的行政權(quán)力格局下，對于行政權(quán)力的控制無可避免地依賴于現(xiàn)有的政治體制結(jié)構(gòu)，很難通過賦權(quán)給反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來實現(xiàn)?！?0〕這方面最為典型的例子是上海實施的汽車牌照拍賣。商務(wù)部部長助理曾表示，上海的汽車牌照拍賣違反了2004 年5 月1 日開始實施的《道路交通安全法》的有關(guān)條款。因為按照《道路交通安全法》的規(guī)定，除了公安部門之外，任何部門都無權(quán)發(fā)放行車牌照。但即便如此，上海并沒有改變其政策。參見《商務(wù)部官員：上海私車牌照拍賣違反道路交通安全法》，來源：http://www.people.com.cn/GB/qiche/1049/2520507.html，2020 年8 月13 日訪問。而且，現(xiàn)有方式并非沒有實際的規(guī)制效果，中國《反壟斷法》實施十余年來處理的行政壟斷案件在一定程度上也說明了其有效性。因此，理解中國行政壟斷的治理邏輯不能局限于法律責任的“完善”，而需要從法律治理邏輯轉(zhuǎn)換到行政邏輯，理解制度運行的外在約束條件，從而設(shè)計更符合現(xiàn)實的制度。

二、競爭法下治理方式的理論與實效

“行政壟斷”這一術(shù)語在反壟斷法體系下得以構(gòu)建，因此在討論行政壟斷時往往會自動進入到法律語境中?！?1〕這并不是說行政壟斷只有法學在進行研究，而是強調(diào)其產(chǎn)生的語境。實際上，經(jīng)濟學、政治學也有相關(guān)的研究，但側(cè)重點有很大差異。例如，經(jīng)濟學研究主要是分析行政壟斷帶來的效率、福利損失等問題。這使得對行政壟斷的法律責任的設(shè)定自然而然成為核心問題，并將行政壟斷治理的有效性與之相關(guān)聯(lián)。而在這一問題上，《反壟斷法》中對行政壟斷法律責任的規(guī)定無疑很難達到學者們的要求。

（一）行政壟斷的法律責任性質(zhì)

《反不正當競爭法》和《反壟斷法》對行政壟斷設(shè)定了兩種法律責任，即責令改正與建議權(quán)。不過，究竟由誰請求執(zhí)法機關(guān)責令改正，應(yīng)在多長時間內(nèi)責令改正，不予改正的后果等都缺乏明確的規(guī)定。〔22〕孫晉：《反壟斷法——制度與原理》，武漢大學出版社2010 年版，第189 頁。也就是說，這兩種法律責任都缺少制裁性和強制性。而通常認為，只有在公權(quán)力的強制作用下實現(xiàn)的權(quán)利救濟機制才能被視為法律責任?！?3〕只有在公權(quán)力的強制作用下實現(xiàn)的權(quán)利救濟機制才能被視為法律責任，當事人以自治或自愿的方式實現(xiàn)的對受損權(quán)利的補償尚未進入法律責任的層面。參見余軍、朱新力：《法律責任概念的形式構(gòu)造》，載《法學研究》2010 年第4 期，第161 頁。因為法律責任是指由違法行為所引起的不利法律后果，它是由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務(wù)，承擔或追究法律責任的具體方式，包括懲罰、補償、強制三種。相比之下，責令改正既不是行政處罰，也不是行政賠償，更不是行政強制?！?4〕魏瓊：《追究行政性壟斷法律責任的對策——從“責令改正”談起》，載《政治與法律》2009 年第11 期，第66 頁。同樣地，建議權(quán)顯而易見地不具有強制制裁效果。雖然建議權(quán)是《反壟斷法》于2007 年頒布時新設(shè)的法律責任，但和責令改正具有相同的歸屬，即建議的目的還是寄望于上級機關(guān)來責令改正。通常來說，上級機關(guān)要求下級機關(guān)改正也需要反壟斷執(zhí)法機關(guān)通告違法事實，因此以往的責令改正和新設(shè)的建議權(quán)在邏輯上具有統(tǒng)一性，只是建議權(quán)可能包含更為具體、詳細的改正內(nèi)容。

在強制制裁性缺失的情況下，不管是責令改正還是建議權(quán)所能夠產(chǎn)生的實際效果受到廣泛質(zhì)疑也就不令人意外。一項對浙江省行政權(quán)力清單的實證研究發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)范中含有“責令”表述的行政權(quán)力2233 項，其中2079 項行政處罰權(quán)中包含行政責令行為，占全部行政權(quán)力的93.10%；但在行政責令行為大量存在于行政處罰權(quán)之中的同時，單獨適用行政責令行為的比例僅為4.66%?！?5〕行政責令行為與具體的行政處罰措施相互結(jié)合，嚴厲程度由輕到重，形成五種類型，即單獨適用（A）、行政處罰的前置程序（B）、與行政處罰選擇適用（C）、與行政處罰合并適用（D）、行政處罰的加重條件（E），數(shù)量為104 項、346 項、319 項、1088 項和222 項，比例為4.66%、15.49%、14.29%、48.72%和9.94%。參見郭林將：《行政責令行為的規(guī)范分析與制度完善——基于浙江省行政權(quán)力清單的梳理》，載《法治研究》2016 年第2 期，第122 頁。這說明，立法者也并不認為其能夠產(chǎn)生實際的制裁效果。相比于責令改正，學界對于反壟斷法上行政執(zhí)法機關(guān)所擁有的建議權(quán)缺少研究。如果放眼競爭法之外，最典型也被研究得最多的無疑是監(jiān)察建議和司法建議。其中，監(jiān)察建議很難說缺少制裁性，因為監(jiān)察建議是以行政公益訴訟為后盾，〔26〕《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第40 條。對行政機關(guān)具有一定的威懾力，并能將一部分行政公益訴訟案件通過訴前程序解決，還有節(jié)約司法成本的考慮?！?7〕盧超：《從司法過程到組織激勵：行政公益訴訟的中國試驗》，載《法商研究》2018 年第5期，第27 頁。而缺少制裁性的司法建議則被廣泛質(zhì)疑其實效并被認為加重了法院的負擔，〔28〕代表性觀點參見章志遠：《我國行政訴訟司法建議制度之研究》，載《法商研究》2011 年第2 期，第75 頁；鄭智航：《法院如何參與社會管理創(chuàng)新——以法院司法建議為分析對象》，載《法商研究》2017 年第2 期，第25 頁。和反壟斷法上的建議權(quán)同樣不被認可。

現(xiàn)行《反壟斷法》的規(guī)定使得制止行政壟斷行為的主動權(quán)轉(zhuǎn)移到了“上級機關(guān)”手中。要確保責令改正的有效適用，唯有實施行政性壟斷行為的主體的上級機關(guān)采納了來自反壟斷執(zhí)法機關(guān)的處理建議。〔29〕黃學賢、周春華：《行政協(xié)助概念評析與重塑》，載《法治論叢》2007 年第3 期，第83 頁。在此情況下，上級機關(guān)是否有動力去糾正下級的違法行為就成為關(guān)鍵。有學者就認為，在單一制國家中，上下級政府之間的隸屬性質(zhì)以及各個行政機構(gòu)之間的微妙關(guān)系將決定傳統(tǒng)反壟斷體制的成敗，《反不正當競爭法》在這方面的失敗就是最好的證明?！?0〕薛克鵬：《行政壟斷的非壟斷性及其規(guī)制》，載《天津師范大學學報（社會科學版）》2007 年第3 期，第11 頁。因為根據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定，我國工商行政管理部門是執(zhí)法部門，但其又是各級政府的職能部門，人財物均受制于地方政府，它們的執(zhí)法工作就不能不受到地方政府的影響?！?1〕參見王曉曄：《依法規(guī)范行政性限制競爭行為》，載《法學研究》1998 年第3 期，第92 頁。還有學者認為，從中國的現(xiàn)實來看，上級部門在下級部門與其他地方企業(yè)發(fā)生爭議時很難保持中立；由上級部門負責查處，它們更多是用一種告誡的方式，因為很多地方的上級部門都是利益分享者，在這種情況下，執(zhí)法效果就會大打折扣?！?2〕參見王?。骸缎姓艛喾韶熑巫肪康睦Ь撑c解決思路》，載《法治論叢》2010 年第1 期，第11 頁。部分案件中也的確反映了這一問題?！?3〕在號稱行政壟斷第一案的國家質(zhì)檢總局案中，相關(guān)企業(yè)認為“國家質(zhì)檢總局未投入一分錢，便享有中信國檢公司30%股份”，導(dǎo)致國家質(zhì)檢總局采用指定和中信國檢公司交易的方式實施行政壟斷。參見朱弢：《國家質(zhì)檢總局否認行政壟斷》，來源：http://www.caijing.com.cn/2008-08-30/110009326.html，2020 年8 月13 日訪問。即便不考慮行政機關(guān)內(nèi)部可能存在的相互維護與姑息，上級機關(guān)對于復(fù)雜的行政壟斷進行監(jiān)管，在執(zhí)法專業(yè)性上也存在很大的疑問。〔34〕王?。骸缎姓艛喾韶熑巫肪康睦Ь撑c解決思路》，載《法治論叢》2010 年第1 期，第11 頁。此外，責令改正的要求與行政壟斷的本質(zhì)特征及其嚴重危害也很不相稱。〔35〕參見黃欣、周昀：《行政壟斷與反壟斷立法研究》，載《中國法學》2001 年第3 期，第106 頁。

因此，有學者認為，依賴于行政機構(gòu)內(nèi)部處理的方式導(dǎo)致現(xiàn)實中上級機關(guān)主動地對其下級機關(guān)濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的違法行為進行監(jiān)督和檢查的情況并不理想?！?6〕參見魏瓊：《追究行政性壟斷法律責任的對策——從“責令改正”談起》，載《政治與法律》2009 年第11 期，第66 頁。

（二）行政壟斷案件的實際效果

責令改正和建議函因缺乏制裁性，其在治理行政壟斷的作用上受到質(zhì)疑?！?7〕參見侯利陽：《〈反壟斷法〉不能承受之重：我國反壟斷執(zhí)法五周年回顧與展望》，載《交大法學》2013 年第2 期，第67 頁。前述的理論性分析具有邏輯上的合理性。但《反不正當競爭法》和《反壟斷法》對于行政壟斷所設(shè)置的“法律責任”的實際效果是否支持前述結(jié)論呢？

討論行政壟斷的文獻對于行政壟斷規(guī)制效果大多是理論性的推導(dǎo)，或者基于個案而得出結(jié)論，缺少相對宏觀角度的實證支撐。1993 年《反不正當競爭法》頒布之后，競爭執(zhí)法機關(guān)實際上也查處了一定數(shù)量的案件。根據(jù)國家工商行政管理總局的統(tǒng)計，在1995 年至2005 年間，全國工商系統(tǒng)查處或者協(xié)助查處了519 件涉及地區(qū)封鎖、地方保護等行政性限制競爭的案件?！?8〕國家工商行政管理總局公平交易局、中國社會科學院國際法研究中心編著：《反壟斷典型案例及中國反壟斷執(zhí)法調(diào)查》，法律出版社2007 年版，緒論部分。對于這一結(jié)果，部分學者認為這反映了查處不力，〔39〕魏瓊：《追究行政性壟斷法律責任的對策——從“責令改正”談起》，載《政治與法律》2009 年第11 期，第66 頁。部分學者則認為反映了對市場秩序的有力保護?！?0〕王曉曄：《〈中華人民共和國反壟斷法〉析評》，載《法學研究》2008 年第4 期，第79 頁。任何比較都需要構(gòu)建合理的參照系，單純依據(jù)案件數(shù)據(jù)其實很難得出有說服力的結(jié)論，更何況法律除了實際的救濟之外，還有威懾效果?！斗磯艛喾ā酚?008 年實施之后，行政壟斷案件查處得到了延續(xù)。截止到2018 年8 月，查處行政壟斷案件共183 件。〔41〕甘霖：《在第七屆中國競爭政策論壇致開幕詞》，來源：http://www.zggpjz.com/m/view.php?aid=4047，2020 年8 月23 日訪問。單從數(shù)量來比較，《反不正當競爭法》實施期間對行政壟斷的查處力度甚至還更高。但這仍然很難說在反壟斷法下行政壟斷規(guī)制的力度降低了，因為需要更多地分析查處案件的具體情況?！?2〕從改革開放至今，總體來講我國市場機制的完善程度越來越高，因此理論上而言行政壟斷行為的數(shù)量是逐漸減少的。合理的比較方式應(yīng)當是行政壟斷行為的總體數(shù)量和查處比例的對比，但現(xiàn)實中無法有效獲得相關(guān)數(shù)據(jù)。但如果考慮到《反壟斷法》實施以來，反壟斷執(zhí)法機關(guān)查處的壟斷協(xié)議案件為163 件，支配地位濫用案件為54 件，合計為217 件的話，行政壟斷這一單獨的類別案件查處183 件也并不算少。

由于歷史原因，《反不正當競爭法》實施期間查處的行政壟斷案件只有執(zhí)法機構(gòu)公布的數(shù)量統(tǒng)計，案件具體情況基本上無法通過公開渠道獲得，更不用說相關(guān)行為是否通過上級的責令改正得到了糾正。這導(dǎo)致基于競爭法所進行、治理的實際效果很難評估。進入《反壟斷法》時期，這一問題得到了一定程度的解決。截止《反壟斷法》實施十周年的2018 年8 月，在所有查處的183 件行政壟斷案件中，能夠公開查找到的行政壟斷案件合計51 個，其中發(fā)改委查處47 個，工商局查處4 個?！?3〕時間段的選取除了10 周年具有象征性意義外，是考慮到國家市場監(jiān)管總局在《反壟斷法》實施10 周年的論壇上對查處案件的數(shù)量有正式的宣告，數(shù)據(jù)更為權(quán)威。此外，2018 年3 月機構(gòu)改革后，發(fā)改委和工商總局的反壟斷職能進行了合并，而機構(gòu)分立時的執(zhí)法狀況能夠透露更多關(guān)于執(zhí)法效果的信息。盡管和案件總數(shù)相比較為有限，但分析這些案件仍然可以得出較為豐富的執(zhí)法效果上的細節(jié)。歸納起來，這些案件體現(xiàn)出以下幾個方面的特點。

第一，不同執(zhí)法機構(gòu)查處和公開的案件數(shù)量有顯著差異。發(fā)改委查處的案件數(shù)量更多。根據(jù)公開的報道，自2008 年《反壟斷法》實施到2018 年4 月，全國工商行政管理機關(guān)共制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為41 起。〔44〕《全國工商機關(guān)十年間制止40 多起濫用公權(quán)干涉市場競爭行為》，http://www.xinhuanet.com/2018-04/04/c_1122640233.htm，2020 年8 月17 日訪問?？紤]到統(tǒng)計時間段上的偏差，發(fā)改委查處的案件應(yīng)該在140 個左右，數(shù)量上占據(jù)了絕對優(yōu)勢。更有意思的地方在于，公開披露的51 個案件中發(fā)改委查處的案件為47 個，在絕對比例和相對比例上也更高?！?5〕但各地工商局的做法更為規(guī)范，都使用了建議函。因而通常認為發(fā)改委是比工商局更為強勢的行政部門。

第二，被查處的行政機關(guān)大多是省級以下行政機關(guān)。絕大多數(shù)案件是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)查處的縣、市級行政機關(guān)的行政壟斷行為，如陜西省物價局查處西安市住房保障和房屋管理局行政壟斷案等?！?6〕來源：http://www.snprice.gov.cn/html/100011/1017106.html，2020 年8 月21 日訪問。在51 個公開的案件中，只有4 個是向同級的政府部門展開的調(diào)查，占7.8%。如，江蘇省物價局查處的江蘇省質(zhì)監(jiān)局指定保險中介機構(gòu)負責全省電梯責任保險經(jīng)紀服務(wù)的案件?！?7〕來源：http://wjj.jiangsu.gov.cn/art/2017/9/26/art_5996_6968379.html，2020 年8 月16 日訪問。整體上反映出上級查下級的特點。

第三，查處案件數(shù)量從2017 年開始顯著增加。公布的案件中，2017 年之前的案件數(shù)量較少。從2008 年《反壟斷法》實施到2016 年底，8 年多一共只有10 個案件?！?8〕案件從立案、調(diào)查到結(jié)案有一個時間周期，因此并不能說在2011 年前反壟斷執(zhí)法機構(gòu)沒有查處案件。即便考慮了時間因素，2016 年之前查處案件數(shù)量仍然遠少于2016 年之后。其中最早的行政壟斷案件是2011 年7 月廣東省工商局查處的河源市政府指定交易案?！?9〕來源：http://www.saic.gov.cn/zt/jg/fldybzdjz/201209/t20120918_219847.html，2020 年8 月16 日訪問。在該案中，河源市政府明確指定新時空導(dǎo)航科技有限公司自行籌建的衛(wèi)星定位汽車行駛監(jiān)控平臺為市級監(jiān)控平臺。從2017 年開始，各省的案件數(shù)量的增加非常顯著。

第四，通過建議函糾正了絕大部分案件中的違法行為。在公開信息的案件中，除個別案件無法查找到建議函的結(jié)果外，絕大部分案件都得到了被查處機構(gòu)的積極響應(yīng)，按照建議函的要求做出了整改。例如，在甘肅省發(fā)改委查處的白銀市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局行政壟斷案中，〔50〕來源：http://www.gsdrc.gov.cn/content/2017-12/40566.html，2020 年8 月21 日訪問。白銀市政府在收到建議函后嚴肅責成市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為進行整改。

需要指出的是，公開的案件只是所有查處的183 個案件中的一小部分，因此呈現(xiàn)出的情況和整體的實際情況可能存在偏差。當然，這里首要的疑惑在于：為什么有如此多的案件即便查處了也不公開？〔51〕根據(jù)《反壟斷法》第44 條的規(guī)定，“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對涉嫌壟斷行為調(diào)查核實后，認為構(gòu)成壟斷行為的，應(yīng)當依法作出處理決定，并可以向社會公布?！庇捎谑恰翱梢浴惫?，因此執(zhí)法機構(gòu)有選擇的權(quán)力。原因至少包括：立案調(diào)查的案件可能沒有達到效果，即實施了行政壟斷行為的行政機關(guān)并沒有改變其行為；被查處的行政機關(guān)以不公開作為糾正行為的條件并被接受；反壟斷執(zhí)法機關(guān)主動以不公開作為條件要求被查處的行政機關(guān)糾正行為等?！?2〕比較大可能性是以不公開換取被查處的行政機關(guān)配合調(diào)查與糾正行為。類似情況的分析參見李劍：《中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)間的競爭——行為模式、執(zhí)法效果與剛性權(quán)威的克服》，載《法學家》2018 年第1 期，第95 頁。這些情況在一定程度上反映了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)面對不同行政機關(guān)進行執(zhí)法時可能的壓力。即便存在這樣的偏差，這些案件的查處也說明兩個問題。首先，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)主動采用了《反壟斷法》所賦予的非強制性手段來介入行政壟斷治理。其次，非強制性手段確實產(chǎn)生了實際的約束效果?！?3〕在一部分案件中，建議函實際上起到了信息通告的作用。行政機關(guān)實施具體行政行為或者出臺抽象行政行為時沒有考慮《反壟斷法》中行政壟斷的規(guī)定，其目的甚至是“辦實事”為出發(fā)點。最為典型的國家發(fā)改委查處的河北交通廳案。河北省政府因規(guī)定“本省客運車路橋費半價，歧視外地車”，而成為反壟斷法實施六年來首次被涉及、接受調(diào)查的省級行政機關(guān)。參見陳寧生：《僅靠“建議函”管不住行政壟斷》，載《解放日報》2014 年9 月26 日第005 版。而該案中河北省交通廳是基于為省內(nèi)企業(yè)辦實事而提供優(yōu)惠措施，沒有考慮引發(fā)的限制競爭問題。被調(diào)查的行政機關(guān)及其上級機關(guān)會配合反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行行為糾正。換句話說，建議函雖然沒有制裁性，但卻產(chǎn)生了“約束性”的效果。因此，實際案件查處情況和學界的普遍否定性看法存在差異。在一些案件中甚至可以看到建議函所產(chǎn)生的特別嚴厲的結(jié)果。例如，在白銀市住建局案中，在收到建議函之后，上級機關(guān)白銀市由市紀委安排派駐該局紀檢組對具體負責現(xiàn)場視頻監(jiān)控工作的相關(guān)責任人市住建局黨組成員、市建管處主任展某、市建管處副主任張某、市建管處安監(jiān)站站長強某進行了約談。〔54〕來源：http://www.gsdrc.gov.cn/content/2018-02-08/40881.html，2020 年8 月21 日訪問。這些個案的效果非常明顯，但從法律邏輯的角度來看，這也是讓人困惑的部分：沒有強制制裁力的建議函何以有如此威力？

這種反差說明，在行政壟斷治理中，在法律責任之外有另外的邏輯在統(tǒng)領(lǐng)行政壟斷的治理。而且，在《反壟斷法》明確將“管轄權(quán)”移交上級機構(gòu)之后而進行的案件“查處”更說明行政壟斷治理在當下原本就不是通過“反壟斷法”來進行的——雖然表面上是執(zhí)行《反壟斷法》關(guān)于行政壟斷法律責任的條文。在此情況下，以反壟斷法，或者反不正當競爭法下查處的案件數(shù)量少來論證治理效果有限本身也就會存在邏輯上的偏差。

三、行政性治理方式的邏輯與問題

實際上，上述案件查處結(jié)果反映了顯著的行政權(quán)力運行的特點：行政級別對于案件查處效果有相關(guān)性；行政執(zhí)法機構(gòu)在行政體系內(nèi)的權(quán)力等級影響到執(zhí)法效果，甚至影響到案件查處后是否公開。而由于行政壟斷更多地被放置在法律語境中考察，也導(dǎo)致對于行政體系的運作方式和行政壟斷治理之間的關(guān)系被忽視。其中，最為典型的就是很少分析《反不正當競爭法》《反壟斷法》之外大量規(guī)范性文件〔55〕這里有必要對于行政立法和行政規(guī)范性文件進行說明。通常認為，靜態(tài)意義的行政立法即指行政法規(guī)和規(guī)章，而規(guī)范性文件是指行政主體為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政立法以外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則的總稱，俗稱“紅頭文件”。關(guān)于行政立法與規(guī)范性文件的區(qū)分，理論上存在實體與程序兩種標準。以實體區(qū)分標準來看，行政立法與規(guī)范性文件在實體內(nèi)容上存在區(qū)別，因此如果一項規(guī)范性文件規(guī)定了行政立法才能規(guī)定的內(nèi)容，那么該項規(guī)范性文件就是實質(zhì)上的行政立法，只不過由于沒有通過立法程序而應(yīng)無效。根據(jù)程序區(qū)分標準，行政立法與規(guī)范性文件在內(nèi)容上并無實質(zhì)區(qū)別，兩者僅在制定程序上有所不同，因此，無論規(guī)范性文件規(guī)定了什么內(nèi)容，它都是規(guī)范性文件，而不可能是實質(zhì)的行政立法，也就不需要對其內(nèi)容是否涉及行政立法進行審查。參見王留一：《論行政立法與行政規(guī)范性文件的區(qū)分標準》，載《政治與法律》2018 年第6 期，第115、116 頁。的效果。但正是這些不斷下發(fā)的文件體現(xiàn)了行政壟斷治理的基本方式。因此，行政壟斷治理在這一視角下并非是法律責任虛化的問題，〔56〕王?。骸段覈姓詨艛喾韶熑蔚脑僭臁?，載《法學》2019 年第6 期，第61 頁。而是遵循不同的邏輯來實現(xiàn)治理效果。在這一意義上，查處的各種行政壟斷案件也并非反壟斷法的功效，〔57〕孟雁北：《我國反壟斷法規(guī)制行政壟斷行為的成效及面臨的挑戰(zhàn)》，載《中國物價》2013 年第10 期，第42 頁。而是行政性治理方式帶來的結(jié)果。這對于我們理解行政壟斷治理具有重要意義。

（一）科層制下的邏輯

現(xiàn)代國家的基本組織形式就是科層體制。行政體系的運作首先依賴于科層組織，并借助于科層組織的特點進行運作。而科層組織作為一種特有的組織形式，其基本特點表現(xiàn)為權(quán)力關(guān)系明確、等級層次有序的組織結(jié)構(gòu)，通過專業(yè)化人員（公務(wù)員）和正式規(guī)章制度來貫徹落實自上而下的政策指令?？茖咏M織與傳統(tǒng)組織形式如家庭、氏族以至社團有著明顯不同，是現(xiàn)代社會中政治、經(jīng)濟和社會活動的基本組織形式?！?8〕周雪光：《中國國家治理的制度邏輯：一個組織學研究》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2017 年版，第21 頁。

行政壟斷發(fā)生于具有公共管理職能的行政組織中，治理方式也必然受到科層組織特性的影響?？茖咏M織中核心的要素是 “命令—服從”關(guān)系，即基于組織內(nèi)部縱向支配結(jié)構(gòu)的權(quán)威化治理。在這一治理模式中，基于等級層次的特點，決策權(quán)威集中在組織高層，并從上自下傳遞權(quán)威性。換言之，決策權(quán)威主要體現(xiàn)在其職位的權(quán)威性（而非占據(jù)職位的人的權(quán)威）和其制定的組織規(guī)則的權(quán)威性上。自然，由組織高層所制定出來的組織規(guī)則就具有了最高的權(quán)威性（小到企業(yè)中的公司章程，大到一個國家中的憲法），并衍生出了不同等級的組織規(guī)則?！?9〕丁軼：《反科層制治理: 國家治理的中國經(jīng)驗》，載《學術(shù)界》2016 年第11 期，第29 頁。當然，這種權(quán)威化治理得以執(zhí)行的關(guān)鍵在于等級和資源的匹配。行政事務(wù)上，在推動管理事務(wù)進行的過程中，上級機構(gòu)在一些關(guān)鍵權(quán)力上具有控制性地位。如組織人事上的考核、提拔、流動的權(quán)力、資源分配上的決定權(quán)等。如果下級不按照上級指示行事，那么在人事安排（如撤職），或者資源分配（如項目批準）等方面就會產(chǎn)生相應(yīng)的不利后果。因此，在科層體制中，上級機構(gòu)具有很高的權(quán)威性，能夠推動下級機構(gòu)按照其意圖活動。

基本的科層體制邏輯決定了行政壟斷的治理方式。如果法律賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)強制性的制裁權(quán)力，那么該機構(gòu)就和科層體制的等級關(guān)系存在沖突，權(quán)威治理方式就難以進行。在《反壟斷法》制定時，國務(wù)院法制辦主任就認為，從行政體制上看，對于包括地方各級政府及其相關(guān)部門在內(nèi)的行政機關(guān)和公共組織的行為，由同樣作為行政機關(guān)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)去處理是不順的，不符合行政權(quán)力運行的基本軌道，很可能將反壟斷執(zhí)法機構(gòu)置于和各級地方及其有關(guān)部門的對立地位，引發(fā)行政框架內(nèi)部的矛盾，實踐中也很難行得通?！?0〕曹康泰：《中華人民共和國反壟斷法解讀——理念、制度、機制、措施》，中國法制出版社2007 年版，第226 頁。立法機構(gòu)也在《反壟斷法》制定時就明確了行政壟斷問題“在行政體制內(nèi)通過加強行政監(jiān)督，實行嚴格的行政責任追究制來解決；要進一步深化經(jīng)濟體制改革和行政管理體制改革，轉(zhuǎn)變政府職能，綜合治理行政性排除、限制競爭行為?！薄?1〕全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟室：《中華人民共和國反壟斷法：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2007 年版，第322 頁。盡管這一觀點并沒有很好展開，但和科層體制的邏輯具有一致性。因此，在行政壟斷治理上，中國借助于行政機關(guān)內(nèi)部控制，以避免反壟斷執(zhí)法機構(gòu)面對其他行政機關(guān)時帶來的行政體制內(nèi)部矛盾?！斗磯艛喾ā分幸?guī)定的責令改正，〔62〕《反壟斷法》頒布之前，有關(guān)責令改正的諸多規(guī)定已大量地出現(xiàn)在反行政性壟斷的相關(guān)法律、法規(guī)的法律責任章節(jié)中。包括《反不正當競爭法》第30 條在內(nèi)，還有《價格法》第45 條、《招標投標法》第62 條等。因各種具體違法行為不同，責令“改正”的方式也是有所不同的，分別表現(xiàn)為停止違法行為、限期拆除、限期糾正違法行為、消除不良后果、限期治理等形式。就是一種行政性內(nèi)部控制機制，〔63〕葉衛(wèi)平：《司法審查與行政性壟斷規(guī)制》，載《法學》2009 年第1 期，第113 頁。是中國長期以來通過行政權(quán)內(nèi)部控制行政性壟斷的傳統(tǒng)的一種延續(xù)。〔64〕魏瓊：《追究行政性壟斷法律責任的對策——從“責令改正”談起》，載《政治與法律》2009 年第11 期，第67 頁。

既有案件的結(jié)果非常清楚地表明了科層組織特點所帶來的執(zhí)法影響。反壟斷法執(zhí)法屬于中央事權(quán)，其構(gòu)架的層級較高。在2018 年3 月機構(gòu)改革之前，反壟斷執(zhí)法權(quán)由商務(wù)部、國家發(fā)改委和國家工商總局共同享有。為了有效執(zhí)法，國家發(fā)改委對省級發(fā)改委進行了普遍授權(quán)，國家工商總局對省級工商局進行個案授權(quán)。相比于《反不正當競爭法》中將執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定為縣以上工商行政管理部門，省級執(zhí)法單位在科層體制中占據(jù)更高的序列，這會強化其行政地位，提供執(zhí)法權(quán)威。因此，公布的建議函案件中相當部分都是針對省級以下行政機關(guān)的行政壟斷行為，具有很強的上級機關(guān)指導(dǎo)下級機關(guān)工作的含義。例如，山東省交通運輸廳指定使用北斗貨運動態(tài)信息平臺案〔65〕發(fā)改辦價監(jiān)［2015］501 號。等都可以看到這一方式。

特別需要注意的是，雖然通常都將反壟斷執(zhí)法機構(gòu)稱為國家發(fā)改委、國家工商總局或者市場監(jiān)管總局，但事實上，反壟斷執(zhí)法僅是這些機構(gòu)眾多職能的一項。從內(nèi)設(shè)機構(gòu)的級別來看并不高（廳局級），實際存在層級偏低、執(zhí)法資源缺乏的弱點?！?6〕李劍：《中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)間的競爭——行為模式、執(zhí)法效果與剛性權(quán)威的克服》，載《法學家》2018 年第1 期，第88 頁。為了解決這一問題，在部分案件中反壟斷執(zhí)法機構(gòu)很好地利用了所屬機構(gòu)的科層組織優(yōu)勢。這在國家發(fā)改委查處的行政壟斷案件中非常典型。例如，在國家發(fā)展改革委查處的蚌埠市衛(wèi)生計生委案中，〔67〕發(fā)改辦價監(jiān)［2015］2175 號。建議函的發(fā)函單位就署名為“國家發(fā)展改革委辦公廳”，表明處罰是由國家發(fā)改委做出。這種機構(gòu)“整體權(quán)威”的借用和科層邏輯一脈相承。

科層體制的運作邏輯不但在反壟斷執(zhí)法中得到體現(xiàn)，在法院推進的司法建議中也同樣有類似情況。有學者發(fā)現(xiàn)，法院在選擇建議函的發(fā)送對象時，往往會選擇處于行政權(quán)末梢的或不那么重要的行政機關(guān)或部門作為司法建議對象。這一策略一方面有助于司法建議落到實處，因為這些處于行政權(quán)末梢的機關(guān)或部門本身在行政系統(tǒng)內(nèi)部就處于較弱的地位；另一方面有助于法院自身的生存，因為這些處于末梢的行政機關(guān)或部門與法院之間不存在或較少存在利益關(guān)聯(lián)，特別是它們對法院的人、財、物幾乎沒有什么影響?！?8〕鄭智航：《法院如何參與社會管理創(chuàng)新——以法院司法建議為分析對象》，載《法商研究》2017 年第2 期，第32 頁。那些擁有強大政治能量的政府部門能夠抵御來自法院的壓力，而較弱的部門則不得不屈從，似乎只要行政機關(guān)越弱勢，依法行政就越可能得到推進?！?9〕賀欣：《法院推動的司法創(chuàng)新實踐及其意涵》，載《法學家》2012 年第5 期，第11 頁?？梢?，科層體制的作用不僅會對反壟斷執(zhí)法會產(chǎn)生作用，還會影響到行政權(quán)力和司法權(quán)力之間的關(guān)系。

科層體制在大部分時候是有效的，并且在中國得到了強有力的維護。這從中國單一體制不斷強化的經(jīng)驗事實中可以得到驗證。中國在行政壟斷治理上一直以來都依賴于行政體系內(nèi)的治理方式，并據(jù)此逐漸實現(xiàn)了從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型，構(gòu)建了有效的市場機制。這一過程是如此有效，以至于大家都忽視了其在整體上所體現(xiàn)出的巨大成效。而這一治理方式最典型的外在表現(xiàn)就是自上而下不斷下發(fā)的“文件”。對此，可以以《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的頒布為時間節(jié)點來予以呈現(xiàn)。〔70〕從中央到地方這類文件數(shù)量極其龐大。本文主要梳理的是以中共中央、國務(wù)院名義發(fā)布，涉及全局性的規(guī)范性文件。雖然嚴格意義上黨的系統(tǒng)有別于行政系統(tǒng)，但在中國，黨、政相互的嵌入非常深，且黨紀處分在行政壟斷治理中發(fā)揮了重要作用，因此本文不做區(qū)分。

（1）改革開放到《反不正當競爭法》頒布。國家出臺了一系列的規(guī)范性文件對行政壟斷進行治理?！?1〕行政壟斷的表現(xiàn)形式包括地區(qū)封鎖、強制交易等形式，為簡化論述，本文主要以“地區(qū)封鎖”為例。1980 年10 月國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》首次提出了反對行政壟斷的任務(wù)?！?2〕《關(guān)于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》指出，“開展競爭必須打破地區(qū)封鎖和部門分割，任何地區(qū)和部門都不準封鎖市場，不得禁止外地商品在本地區(qū)、本部門銷售?！痹撘?guī)定于2001 年10 月6 日失效。隨后，中共中央、國務(wù)院于1984 年發(fā)布的《關(guān)于嚴禁黨政機關(guān)和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的決定》、1986 年發(fā)布的《關(guān)于進一步制止黨政機關(guān)和黨政干部經(jīng)商、辦企業(yè)的規(guī)定》都強調(diào)規(guī)范黨政機關(guān)進行經(jīng)營活動。1990 年國務(wù)院《關(guān)于打破地區(qū)間市場封鎖進一步搞活商品流通的通知》也是針對地區(qū)之間市場封鎖而導(dǎo)致的商品流通不暢的市場疲軟問題。除此之外還包括1991 年《國務(wù)院關(guān)于進一步搞活農(nóng)產(chǎn)品流通的通知》等。

（2）從《反不正當競爭法》到《反壟斷法》頒布之前。1993 年的《反不正當競爭法》沒有通過規(guī)定法律責任而將行政壟斷治理明確納入競爭法體系之中?！斗床徽敻偁幏ā奉C布實施之后，中央層面仍然不斷推出各種規(guī)范性文件來反復(fù)提及對于行政壟斷的治理要求。這一時期的重要文件包括：《中共中央、國務(wù)院關(guān)于進一步擴大對外開放提高利用外資水平的若干意見》（1998）、《國務(wù)院關(guān)于深化化肥流通體制改革的通知》（1998）、《國務(wù)院關(guān)于實施西部大開發(fā)若干政策措施的通知》（2001）、《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》（2001）、《國務(wù)院關(guān)于整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的決定》（2001）、《國務(wù)院關(guān)于進一步深化棉花流通體制改革的意見》（2001）、《中共中央、國務(wù)院關(guān)于實施東北地區(qū)等老工業(yè)基地振興戰(zhàn)略的若干意見》（2003）、《國務(wù)院關(guān)于加快推進產(chǎn)能過剩行業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的通知》（2006）、《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展服務(wù)業(yè)的若干意見》（2007）等。

這些規(guī)范性文件中有兩個需要特別關(guān)注，即2001 年的《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》（以下簡稱《禁止地區(qū)封鎖的規(guī)定》）和《國務(wù)院關(guān)于整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的決定》（以下簡稱《整頓市場秩序的決定》）。《禁止地區(qū)封鎖的規(guī)定》不僅原則性禁止所有的地區(qū)封鎖行為，其第21 條、第22 條同時較為詳細地規(guī)定了如何查處地區(qū)封鎖行為?！墩D市場秩序的決定》則要求建立“全國統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，地方政府負責，部門指導(dǎo)協(xié)調(diào)，各方聯(lián)合行動”的工作格局，并對如何建立這一工作格局進行了較為細致的規(guī)定?！?3〕例如，其中要求成立全國整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序領(lǐng)導(dǎo)小組，并設(shè)立辦公室（設(shè)在國家經(jīng)貿(mào)委）。這兩個文件基本上奠定了在行政體系內(nèi)治理行政壟斷的方式。

（3） 《反壟斷法》頒布至今。在解釋2007 年頒布的《反壟斷法》為什么沒有強制性措施來保障行政壟斷規(guī)制時，全國人大法工委的理由是：在《禁止地區(qū)封鎖的規(guī)定》已經(jīng)針對每一種行政壟斷行為規(guī)定了處罰措施，并對處罰機關(guān)做了具體規(guī)定?！?4〕參見全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟法室：《中華人民共和國反壟斷法：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2007 年版，第322 頁。因此，《反壟斷法》第51 條規(guī)定的重點其實是第2 款：“法律、行政法規(guī)對行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力實施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”而《反壟斷法》的頒布沒有改變通過大量規(guī)范性文件來治理行政壟斷的模式。在國務(wù)院層面就出臺了《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)物流業(yè)調(diào)整和振興規(guī)劃的通知》（2009）、《國務(wù)院關(guān)于文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展工作情況的報告》（2010）、《國務(wù)院關(guān)于促進企業(yè)兼并重組的意見》（2010）、《國務(wù)院關(guān)于中西部地區(qū)承接產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的指導(dǎo)意見》（2010）、《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》（2011 修訂）、《國務(wù)院關(guān)于深化流通體制改革加快流通產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意見》（2012）、《國務(wù)院關(guān)于大力實施促進中部地區(qū)崛起戰(zhàn)略的若干意見》（2012）、《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略及近期行動計劃的通知》（2013）、《國務(wù)院關(guān)于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》（2014）、《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展服務(wù)貿(mào)易的若干意見》（2015）、《法治政府建設(shè)實施綱要（2015－2020 年）》（2015）等。

在簡單的歷史梳理中可以看到，涉及行政壟斷的規(guī)范性文件數(shù)量龐大，體現(xiàn)在農(nóng)業(yè)、流通業(yè)等方方面面，構(gòu)建了一個完整的體系。大部分規(guī)范行為只是單純強調(diào)行政壟斷治理的重要性，以及與相關(guān)工作之間的聯(lián)系，而不涉及如何處理行政壟斷的具體規(guī)定?！?5〕這其中的原因可能在于需要通過不斷的“暈涂”來分配相關(guān)行政機關(guān)的注意力。行政壟斷治理工作盡管重要，但地方政府需要處理的各種事項非常多，并不斷因為上級的新要求而將資源配置到不同的領(lǐng)域。這一歷史呈現(xiàn)也符合人們的日常感受：黨和政府以及各種社會團體和組織的各項管理工作都靠文件進行運轉(zhuǎn)，政府各級各類職能部門制定政策、貫徹和執(zhí)行政策，也基本上依文件進行?！?6〕王滬生：《從“文件治國”到依法治國》，載《暨南學報（哲學社會科學）》2001 年第3 期，第37 頁。這種文件治理正是科層體制的特點之一。

（二）行政化治理方式的問題

現(xiàn)實中科層體制所構(gòu)建的等級制、從上而下的指令執(zhí)行等方式并非絕對有效，依賴于這一體制的治理方式也因此面臨以下兩個主要的挑戰(zhàn)。

第一，科層體制內(nèi)橫向關(guān)系的限制?？茖芋w制下的權(quán)威治理主要體現(xiàn)在縱向關(guān)系，而非橫向關(guān)系。在橫向關(guān)系中由于沒有相互的隸屬關(guān)系，這一方式存在局限。政府相關(guān)部門在執(zhí)行公共政策時常常會面臨一個部門的目標與其他部門的目標不一致的情況，在執(zhí)行中相關(guān)部門不愿意與其他組織合作，出現(xiàn)公共政策執(zhí)行中的“孤島現(xiàn)象”與合作困境?！?7〕賀東航、孔繁斌：《公共政策執(zhí)行的中國經(jīng)驗》，載《中國社會科學》2011 年第5 期，第71 頁。而且，這一問題還會因為相關(guān)機構(gòu)缺少行政資源而被放大。基于科層體制的特點，通常的做法是向上尋求對方上級機構(gòu)或者共同的上級機構(gòu)的協(xié)助。例如，有研究就發(fā)現(xiàn)，林業(yè)部門在政府部門和權(quán)力序列中的地位并不突出，僅僅依靠林業(yè)部門來實施改革力量明顯不足，因此要根據(jù)中國現(xiàn)有的政治體制框架特征，運用“以黨領(lǐng)政”的高位推動方式來避免出現(xiàn)“臺上唱戲，臺下看戲”的局面，使其他部門積極配合?！?8〕賀東航、孔繁斌：《公共政策執(zhí)行的中國經(jīng)驗》，載《中國社會科學》2011 年第5 期，第73 頁。而《反不正當競爭法》和《反壟斷法》中規(guī)定的由上級機關(guān)責令改正其實也是基于這一邏輯。

第二，行政機構(gòu)的利益取向沖突。政府并不是一個完全利益一致的“整體”，上下級之間、機關(guān)相互之間可能存在利益上的沖突。例如，中央政府和地方政府之間就時常存在利益訴求上的差異。中央需要大一統(tǒng)的整體控制，但地方更清楚當?shù)厍闆r并制定靈活的政策。因此如何在激勵的同時進行有效控制一直都是“央—地關(guān)系”的核心。行政壟斷問題的凸顯也與此相關(guān)。1980 年開始財政分權(quán)后不久，地方保護主義就開始出現(xiàn)。由于地方政府為本地經(jīng)濟增長展開激烈競爭，分權(quán)也就刺激了地方政府利用更多的政治手段設(shè)置貿(mào)易壁壘和禁止外地產(chǎn)品進入本地?！?9〕張湖月：《科層政治和中國〈反壟斷法〉》，載《北大法律評論》，第15 卷第2 輯，第428 頁。也正因如此，中國地方政府雖然承擔了主要的行政事務(wù)和行政責任，但是并未獲得充分的地區(qū)治理權(quán)，經(jīng)常出現(xiàn)財權(quán)、事權(quán)不匹配，中央和地方的目標偏差等問題。因而中央政府會不時打破地方的分權(quán)格局，發(fā)起整治運動，以糾正地方政府的行為?！?0〕馮仕政：《中國國家運動的形成與變異：基于政體的整體性解釋》，載《開放時代》2011 年第1 期，第73-97 頁；周雪光：《權(quán)威體制與有效治理：當代中國國家治理的制度邏輯》，載《開放時代》2011 年第1 期，第67-85 頁；周雪光：《運動型治理機制：中國國家治理的制度邏輯再思考》，載《開放時代》2012 年第9 期，第105-125 頁。此外，中央政府部門還會在體制之外采用項目制運作和控制財政專項資金的方式來直接干預(yù)基層社會的公共事務(wù)。〔81〕折曉葉、陳嬰嬰：《項目制的分級運作機制和治理邏輯——對“項目進村”的社會學案例分析》，載《中國社會科學》2011 年第4 期，第126-148 頁；周飛舟：《財政資金的專項化及其問題：兼論項目治國》，載《社會》2012 第1 期，第1-37 頁；渠敬東：《項目制一種新的國家治理體制》，載《中國社會科學》2012 年第5 期，第113-130 頁。這種控制不僅反映了利益上的沖突，同時也反映了可能的失敗?！?2〕參見曹正漢、薛斌鋒、周杰：《中國地方分權(quán)的政治約束——基于地鐵項目審批制度的論證》，載《社會學研究》2014 年第3期，第32 頁。

這些問題無疑都存在并且構(gòu)成制度建設(shè)的重要方面，也是目前行政壟斷在行政性治理之下仍然存在的重要原因。但是，同樣需要指出的是，既有的科層體制特點也構(gòu)成了制度變革的限制性條件。換句話說，制度變革需要考慮現(xiàn)實存在的約束條件，以更為務(wù)實的態(tài)度考慮制度的完善。

四、行政性治理方式的延續(xù)與推進

行政性治理方式的確存在前述的問題。但對于行政壟斷治理而言，替代制度是否能夠在有效性上超過既有的行政壟斷治理方式？答案可能并非如很多學者所預(yù)計的那樣。在如何治理行政壟斷上，《反壟斷法》頒布前學界主要有三種觀點：深化政治經(jīng)濟體制改革；運用政治、經(jīng)濟、法律手段實行綜合治理；制定反壟斷法。其中，反壟斷法被認為是最為根本的方式?！?3〕參見鄭鵬程：《行政壟斷的法律控制研究》，西南政法大學2002 年博士學位論文，第83 頁。但2007 年出臺的《反壟斷法》無疑打破了這一期望。因此，不理解制度環(huán)境的限制而單純寄望于某一因素的改變帶來徹底的變化并不現(xiàn)實。

（一）延續(xù)行政性治理的原因

在法律語境下討論行政壟斷治理時，往往沒有考慮為什么在法律規(guī)定了行政壟斷的同時，卻又放棄反壟斷法“管轄”的內(nèi)在原因。實際上，制裁性、強制性的法律責任往往依賴于司法審查以及相對超脫的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，但這兩個關(guān)鍵因素在我國目前都面臨非?，F(xiàn)實的約束。

1.司法審查效果的有限性

法律責任的設(shè)定也就意味著司法救濟的可能。法律責任的強化會增強反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在形式上的執(zhí)法能力，同時也會因此引入司法權(quán)來限制行政權(quán)力。但中國目前很多規(guī)制事項完全落在司法審查的范疇之外，司法審查的對象也僅限于具體行政行為，而不能及于“抽象行政行為”?！?4〕陳若英：《超脫或應(yīng)對——法院與市場規(guī)制部門的競爭》，載《北大法律評論》第14 卷第1 輯，第55 頁。雖然2014年11 月修訂的《行政訴訟法》第53 條、第64 條正式確立了法院對行政規(guī)范性文件的附帶審查權(quán)，并且在此之前，最高人民法院也通過司法解釋逐步創(chuàng)設(shè)了法院在行政訴訟中對規(guī)范性文件的審查規(guī)則，但這種對于抽象行政行為的審查權(quán)是“附帶”的，仍然無法直接審查規(guī)范性文件。因此，考慮到影響最為廣泛的行政壟斷行為基本都是以規(guī)范性文件的方式體現(xiàn)出來，而現(xiàn)有的行政訴訟法本身對于抽象行政行為審查的限制在很大程度上已經(jīng)排除了對于行政壟斷的治理，其可能獲得的實效無疑大打折扣。

即便是具體行政行為的審查，法院所起到的作用仍然非常有限。中國的行政訴訟案件非常少，顯示出司法權(quán)制約行政權(quán)的無力。從1992 年到2012 年，《人民法院案例選》中收錄的行政案件（包括一、二審案件）共568 件；從1992 年到1999 年，涉及濫用職權(quán)的案件共3 件，占總案件的0.52%?！?5〕李哲范：《論行政裁量權(quán)的司法控制——〈行政訴訟法〉第5 條、第54 條之解讀》，載《法制與社會發(fā)展》2012 年第6 期，第67 頁。人民法院在司法實踐中極少以“濫用職權(quán)”為由對行政裁量權(quán)進行司法控制。其次，對于抽象行政行為的附帶審查在數(shù)量少的同時有效性存在疑問。有學者在研究了《最高人民法院公報》上的附帶審查案件后認為，在有限的案件中，法官對于行政規(guī)范性文件實施司法審查的能力不足，而原因在于法院權(quán)力組織結(jié)構(gòu)過度科層化、司法權(quán)行政化運作等弊端?！?6〕余軍、張文：《行政規(guī)范性文件司法審查權(quán)的實效性考察》，載《法學研究》2016 年第2 期，第55 頁。雖然《行政訴訟法》的頒行包含了立法者希冀通過有限的司法審查方式實現(xiàn)以司法權(quán)制約、抗衡行政權(quán)的美好憧憬，而且封閉對抗型的行政訴訟制度也曾歷經(jīng)了短暫的輝煌，但“強行政、弱司法”的體制格局幾乎注定了這種單兵突進式的制度變革會受到挫折?！?7〕參見章志遠：《我國行政訴訟司法建議制度之研究》，載《法商研究》2011 年第2 期，第72 頁。

受我國當下司法權(quán)處于絕對弱勢以及法院財政欠缺有力保障等多方面因素的影響，法院在參與社會管理創(chuàng)新特別是在推動政府行政方式轉(zhuǎn)變的過程中謹小慎微，甚至有時“低三下四”?！?8〕鄭智航：《法院如何參與社會管理創(chuàng)新——以法院司法建議為分析對象》，載《法商研究》2017 年第2 期，第32 頁。事實上，中國政體的突出特點是以中央政府為中心的一統(tǒng)體制，即中央政府對其廣大國土及居住在其上的民眾、各個領(lǐng)域和方面有著最高和最終的決定權(quán)?！?9〕周雪光：《中國國家治理的制度邏輯：一個組織學研究》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2017 年版，第10 頁。一統(tǒng)體制對于科層組織的等級性更為強化，并對權(quán)威治理方式也會更為依賴?？梢哉f，中國制度環(huán)境下，法院在很大程度上已經(jīng)被整合到了行政體系之中，或者說在一開始就是行政體系的一個環(huán)節(jié)，缺少制約性的作用也就不足為奇。

2.獨立機構(gòu)難以獨立

如果說因為通常的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根植并受制于既有的行政體系，從而很難將行政壟斷納入反壟斷法的規(guī)制范圍，那么，通過構(gòu)建獨立而有權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)是否就可以解決這一問題？獨立的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在中國反壟斷法實施中一直被寄予厚望?！?0〕參見王曉曄：《我國最新反壟斷法草案中的若干問題》，載《東岳論叢》2007 年第1 期，第15 頁；邢鴻飛、徐金海：《論獨立規(guī)制機構(gòu)：制度成因與法理要件》，載《行政法學研究》2008 年第3 期，第92-99 頁。理論上而言，如果是“獨立”的行政壟斷執(zhí)法機構(gòu)，當然可以超越科層體制下的隸屬關(guān)系以及地方利益、部門利益，從而更好地實現(xiàn)治理目的。但是，獨立執(zhí)法機構(gòu)的問題是：到底要獨立于誰？如何保證其獨立性？這些問題重要而現(xiàn)實，但卻很少被清晰闡釋。國內(nèi)學者對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)獨立性的看法基本可以分為兩類。首先，獨立于其他管制機構(gòu)，即反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與既有的、負有管制職責的政府機關(guān)相分離，并超脫其上。管制機關(guān)負責對企業(yè)的準入、經(jīng)營和退出進行管制，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對于企業(yè)的不正當競爭和壟斷進行管制?！?1〕趙玲：《對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)設(shè)置的若干思考——評〈反壟斷法〉草案有關(guān)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的規(guī)定》，載楊紫烜主編：《經(jīng)濟法研究》（第6 卷），北京大學出版社2008 年版，第132 頁。其次，是獨立于其他政府部門，即能夠獨立地執(zhí)行國家的反壟斷法和競爭政策，不必受其他政府部門的干擾。〔92〕王曉曄：《我國最新反壟斷法草案中的若干問題》，載《東岳論叢》2007 年第1 期，第15 頁；閆海：《規(guī)制機構(gòu)的獨立性——分權(quán)理論框架下的論證》，載《公法研究》2007 年第4 期，第49-59 頁。在行政壟斷的語境下，這二者具有統(tǒng)一性。但現(xiàn)實中很難實現(xiàn)這一意義上的獨立。

美國首創(chuàng)了獨立管制機構(gòu)。美國的獨立管制機構(gòu)指的是相對于總統(tǒng)的獨立，也就是從總統(tǒng)所掌握的行政體系當中獨立出來。其所依賴的法定機制至少包含下面三種：〔93〕林欣慧：《獨立行政委員會在我國憲法上的合憲性——美國獨立管制機構(gòu)與我國獨立行政委員會之比較》，臺北大學2007年碩士學位論文，第84 頁。（1）通過兩黨程序的選任；（2）固定任期；（3）只能以明定的原因罷免成員。這些機構(gòu)的產(chǎn)生對既有的聯(lián)邦政府的結(jié)構(gòu)，以及各州和聯(lián)邦政府的關(guān)系、公民和政府的關(guān)系等基本理念方面造成了急劇的變化。美國獨立管制委員會在性質(zhì)上屬于行政機構(gòu)，但其法律地位與聯(lián)邦行政各部不同：在組織系統(tǒng)上，它并不隸屬于總統(tǒng)，而是旁繞在總統(tǒng)行政體系之外，完全獨立于正規(guī)的行政各部，不受總統(tǒng)的直接控制。〔94〕李劍：《如何制約反壟斷執(zhí)法機構(gòu)——反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的獨立性與程序性制約機制》，載《南京師范大學學報》2010 年第5期，第19 頁。

中國的相關(guān)討論以美國制度為鏡鑒，但忽略了在政治體制上的根本性差異。在中國語境下考慮這個問題，如果是強調(diào)獨立于其他行政機關(guān)，那么現(xiàn)有的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和其他行政機關(guān)并沒有直接隸屬關(guān)系，在一定意義上可以說已經(jīng)實現(xiàn)了獨立；但如果是要獨立于最高行政長官，對于中國這樣中央集權(quán)的單一制國家來說則基本沒有可能性——特別是考慮到行政壟斷還要對抽象行政行為進行審查?？梢栽O(shè)想，如果所有的行政機構(gòu)出臺政策都要反壟斷執(zhí)法機關(guān)進行細致審查，一方面人力、物力的保障是個問題；另一方面，由于中國的“文件治國”現(xiàn)實，這將意味著反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)力將極大擴張，這在機構(gòu)改革后國家市場監(jiān)管總局已經(jīng)成為超級機構(gòu)的情況下可能性會顯著降低?！?5〕即便是不隸屬于行政體系的司法系統(tǒng)而言，獲得更大的獨立性也仍然是在進行中的事項。

從司法審查權(quán)力以及獨立執(zhí)法機構(gòu)構(gòu)建這兩個方面的分析可以看到，現(xiàn)實制度存在諸多約束條件。而以增加具有強制性、制裁性的法律責任為核心的治理方案難以突破這些約束條件。對《反壟斷法》實施后10 年間的行政壟斷案件的分析可以看到，沒有強制性的建議函執(zhí)法機關(guān)都只能“選擇性”發(fā)送，案件的調(diào)查和處理結(jié)果尚且難以做到完全公開、透明，無疑都表明反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在“嵌入”到行政體制之中時面臨的各種制約性因素。更現(xiàn)實地說，過于強硬的手段在立法階段就可以預(yù)期會受到強烈的抵制。即便通過，行政體系內(nèi)部的矛盾也會更多地集中于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)身上，使其缺少騰挪的空間而處境微妙，大概率導(dǎo)致在實際執(zhí)法上的退縮。

（二）行政性治理的推進

如前文所言，在行政壟斷治理上通過強化法律責任很難實現(xiàn)限制行政權(quán)力的目的，因此轉(zhuǎn)向行政體系內(nèi)部的治理是既有制度約束下的折中。而在完善這一內(nèi)部治理上，同樣需要遵循中國科層體制下的邏輯來進行。并需要考慮如何克服科層體制中的橫向關(guān)系、地方利益帶來的阻礙。在這一方面，公平競爭審查制度提供了完善的基礎(chǔ)。

從對查處的行政壟斷案件的梳理中可以看到，《反壟斷法》頒布之后很長時間內(nèi)行政壟斷案件不僅數(shù)量少，而且大多沒有公開。但是從2017 年開始，行政壟斷案件數(shù)量大幅度增加，并有相當數(shù)量的案件結(jié)果被公開。這一時間點和2016 年6 月14 日國務(wù)院發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《公平競爭審查意見》）密切相關(guān)?？梢哉f，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)建議函的“威力”正是來自公平競爭審查這一體制內(nèi)的支撐力量。例如，湖南省工商局發(fā)出公平競爭審查首份《行政建議書》,建議長沙市衛(wèi)計委對《關(guān)于加強醫(yī)院太平間殯葬服務(wù)的通知》內(nèi)容進行自我審查，清理、廢止妨礙公平競爭秩序建立的相關(guān)規(guī)定?！?6〕彭期剛：《湖南省工商局發(fā)出公平競爭審查首份〈行政建議書〉》，來源：http://www.china.com.cn/legal/2017-04/12/content_40605431.htm，2019 年3 月25 日訪問。結(jié)合公平競爭審查制度作用的發(fā)揮以及科層體制的特性，可以認為行政壟斷治理的關(guān)鍵點在于以下幾個方面。

1.科層體制內(nèi)持續(xù)的高位推動

科層體制內(nèi)有嚴格的等級，高位推動始終是最為基本和最為有效的政策推進方式之一。在中國行政壟斷治理的歷史中，不斷下發(fā)的規(guī)范性文件就很好地體現(xiàn)了這一點。盡管學界對于行政壟斷治理的效果不滿意，認為案件查處數(shù)量少，但事實上，查處的案件僅僅是這一機制發(fā)揮作用的很小方面，更多的問題在文件的下發(fā)和執(zhí)行過程中就得以解決。特別是對照改革開放之初完全沒有任何“市場”的存在到如今市場機制的基本建立，能夠更為真切地感受到體制內(nèi)高位推動的效果。類似的是，在當前市場改革進入攻堅階段下，公平競爭審查制度同樣是體制內(nèi)高位推動的體現(xiàn)，并取得了一定效果。

公平競爭審查制度在國務(wù)院層面的規(guī)范性文件中最早出現(xiàn)于2015 年的《中共中央、國務(wù)院關(guān)于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》，〔97〕在該《意見》的第二部分“營造激勵創(chuàng)新的公平競爭環(huán)境”中規(guī)定，“打破地方保護，清理和廢除妨礙全國統(tǒng)一市場的規(guī)定和做法，糾正地方政府不當補貼或利用行政權(quán)力限制、排除競爭的行為，探索實施公平競爭審查制度。”在此之后，就大量出現(xiàn)在國務(wù)院的規(guī)范性文件中。公平競爭審查制度建立的目的是希望規(guī)范涉及行政壟斷的抽象行政行為，從源頭上治理行政壟斷。國務(wù)院在《公平競爭審查意見》之后，截至2019 年4 月所發(fā)布的公平競爭審查制度相關(guān)的規(guī)范性文件就多達14 件。包括《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)降低實體經(jīng)濟企業(yè)成本工作方案的通知》（國發(fā)［2016］ 48 號）、《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十三五”國家戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃的通知》（國發(fā)［2016］67 號）、《國務(wù)院關(guān)于擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》（國發(fā)［2017］5 號）、《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃的通知》（國發(fā)［2017］6 號）、《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)中國（河南）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案的通知》（國發(fā)［2017］17 號）、《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)全面深化中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案的通知》（國發(fā)［2017］23 號）、《國務(wù)院批轉(zhuǎn)國家發(fā)展改革委關(guān)于2017 年深化經(jīng)濟體制改革重點工作意見的通知》（國發(fā)［2017］27 號）等。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)獲得了“尚方寶劍”，能夠借此獲得被處罰機構(gòu)以及“上級機關(guān)”的配合。在未來的行政壟斷治理中，可以預(yù)見持續(xù)的高位推動仍然是現(xiàn)有制度環(huán)境中最為有效的方式。

2.行政機構(gòu)間的協(xié)商、合作

依靠行政機構(gòu)的科層結(jié)構(gòu)進行治理存在一些問題，其中比較突出的就是沒有隸屬關(guān)系的機構(gòu)之間難以協(xié)作，以及由于地方利益的驅(qū)使而造成的抵抗。因此，構(gòu)建跨部門的協(xié)作機構(gòu)在一定程度上可以打破部門隸屬所形成的阻隔。《公平競爭審查意見》頒布之后地方都跟進出臺了實施意見。其中一個重要的舉措在于建立跨部門的協(xié)商機構(gòu)。例如，上海建立了由市發(fā)展改革委、市政府法制辦、市商務(wù)委、市工商局和市財政局等部門參加的上海市公平競爭審查聯(lián)席會議（以下簡稱“聯(lián)席會議”），統(tǒng)籌協(xié)調(diào)全市公平競爭審查工作?！?8〕參見《上海市人民政府關(guān)于貫徹〈國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見〉的實施意見》，滬府發(fā)［2017］11 號。這些單位中，發(fā)改委具有項目審批權(quán)力，財政局則掌握有財權(quán)，對于地方行政單位具有較強的制約能力。同時，協(xié)商機制的構(gòu)建在加強溝通的同時，可以借力高位推動而形成的“合法性”，以一種相對更多機構(gòu)參與的公開方式進行執(zhí)行。

跨部門的協(xié)作機構(gòu)有利于將各種利益呈現(xiàn)在不同的部門之間從而形成一定的執(zhí)行壓力，并且可以在意見不一致時以集體決策的方式卸掉部分反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可能需要承擔的壓力。這對于行政壟斷治理具有意義。公平競爭審查也提供了協(xié)商解決的方式。根據(jù)五部門聯(lián)合印發(fā)的《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》第10 條規(guī)定：“政策制定機關(guān)開展公平競爭審查時，對存在較大爭議或者部門意見難以協(xié)調(diào)一致的問題，可以提請同級公平競爭審查聯(lián)席會議協(xié)調(diào)。聯(lián)席會議認為確有必要的，可以根據(jù)相關(guān)工作規(guī)則召開會議進行協(xié)調(diào)。仍無法協(xié)調(diào)一致的，由政策制定機關(guān)提交上級機關(guān)決定?！薄?9〕《公平競爭審查制度實施細則（暫行）》，發(fā)改價監(jiān)［2017］1849 號。而在該《實施細則（暫行）》第五章“社會監(jiān)督和責任追究”部分，也延續(xù)了既有的行政體制進行內(nèi)部約束的方式。

3.程序性嵌入和約束

理論上而言，對行政壟斷進行規(guī)制最常見也是最有效的方式就是行政機關(guān)內(nèi)部的自我控制和司法審查，而這二者的基本共同性在于通過正當程序來控制?！?00〕參見王柱國：《論行政規(guī)制的正當程序控制》，載《法商研究》2014 年第3 期，第24 頁。行政程序是行政權(quán)力運行的步驟、順序、方式、時限等要素的集合。〔101〕參見江必新：《行政程序正當性的司法審查》，載《中國社會科學》2012 年第7期，第123 頁。而程序性本身和科層體制的照章辦事特性相契合。因此，加強行政程序本身的完善就更容易控制行政機構(gòu)不當干預(yù)市場的行為。對于行政壟斷而言，抽象性行政壟斷的危害遠大于具體行政行為。當前的公平競爭審查制度進行了程序性嵌入，以更好地在規(guī)范性文件的制訂階段，就通過多方機制的參與，來控制地方、部門借助規(guī)范性文件進行行政壟斷。例如，在《上海市人民政府關(guān)于貫徹〈國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見〉的實施意見》中，就要求“政策制定機關(guān)……應(yīng)當在政策文件起草說明中，增加公平競爭審查內(nèi)容，或單獨起草公平競爭審查報告。其中，地方性法規(guī)議案、政府規(guī)章由起草部門進行公平競爭審查，市政府法制辦進行法律審查時，一并審核公平競爭審查內(nèi)容。規(guī)范性文件由文件制定機關(guān)或主辦機關(guān)確定的起草部門進行公平競爭審查，政策制定機關(guān)負責法制工作的機構(gòu)進行合法性審查時，一并審核公平競爭審查內(nèi)容。其他政策措施，由政策制定機關(guān)進行公平競爭審查。以多個部門名義聯(lián)合制定出臺的政策措施，由主辦部門進行公平競爭審查?！薄?02〕《上海市人民政府關(guān)于貫徹〈國務(wù)院關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見〉的實施意見》，滬府發(fā)［2017］11 號。

這三個部分對于行政壟斷治理都非常重要，當前的公平競爭審查制度在這些基本方面都有很好地契合。以廣東省為例，2018 年全省共梳理現(xiàn)行有效的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施29284 件，對含有排除、限制競爭內(nèi)容的政策措施，廢止184 件、修訂57 件；全省共審查增量文件21131 份，政策制定機關(guān)及時修訂了在審查中發(fā)現(xiàn)的含有排除限制競爭內(nèi)容的文件?！?03〕唐珩：《廣東發(fā)布2018 公平競爭審查報告審查增量文件2 萬余份》，來源：https://gd.ifeng.com/a/20190129/7193697_0.shtml，2019 年8 月4 日訪問。盡管從絕對數(shù)量來看廢止和修訂的數(shù)量不高，〔104〕從這一數(shù)據(jù)中其實也可以看出，行政性治理手段在過去30 余年中發(fā)揮了作用——盡管仍然有提升的巨大空間。但考慮到規(guī)范性文件的影響范圍，公平競爭審查的嵌入仍然發(fā)揮了不錯的作用。

當然，這并不是說公平競爭審查制度就是完美的，現(xiàn)有制度的確在很多方面還有待完善。例如，自我審查激勵不足、〔105〕李俊峰：《公平競爭自我審查的困局及其破解》，載《華東政法大學學報》2017 年第1 期，第121 頁。審查程序不具體〔106〕朱靜潔：《我國行政性壟斷的公平競爭審查規(guī)制研究》，載《價格理論與實踐》2017 年第6 期，第45 頁。以及審查標準本身的合理性等方面都值得探討。這里主要想說明的是，公平競爭審查制度應(yīng)當成為行政壟斷治理更為主要的方式，并遵循科層體制的基本邏輯進行制度的完善。雖然現(xiàn)有的公平競爭審查還專門和《反壟斷法》的相關(guān)條文進行關(guān)聯(lián)，但無疑和反壟斷法的治理方式有著不同的邏輯?；诂F(xiàn)實制度條件的限制，當前更為合適的方式是在行政性治理體系內(nèi)完善公平競爭審查。如果將公平競爭審查制度納入《反壟斷法》之中，要么仍然無法設(shè)定具有強制性、制裁性的法律責任；要么違背前述邏輯，導(dǎo)致難以更好地治理行政壟斷。在近期公布的《〈中華人民共和國反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》中，公平競爭審查制度如前期學者所愿〔107〕支持在《反壟斷法》中明確納入公平競爭審查制度的學者較多，參見張占江、戚劍英：《反壟斷法體系之內(nèi)的公平競爭審查制度》，載《競爭政策研究》2018 年第2 期；丁茂中：《論我國行政性壟斷行為規(guī)范的立法完善》，載《政治與法律》2018 年第7 期，第136 頁。進入到《反壟斷法》中，但沒有強制性的法律責任?！?08〕參見《〈中華人民共和國反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》第58 條。立法者并沒有采納“強化”行政壟斷責任的方式來改變既有的行政壟斷治理模式，這也使得公平競爭審查入法的意義不大。

五、結(jié)語

科林·斯科特教授認為，如果把對規(guī)制機構(gòu)執(zhí)法活動的應(yīng)答簡單歸類為合規(guī)、不合規(guī)和執(zhí)行，那么我們可能會忽視被規(guī)制者通過與規(guī)制空間內(nèi)規(guī)制者或其他主體互動，來重新解釋規(guī)則、重塑規(guī)制體系的可能性?！?09〕［美］科林·斯科特：《規(guī)制、治理與法律：前沿問題研究》，清華大學出版社2018 年版，第47 頁。對于實踐中的規(guī)則解釋而言，規(guī)制者的正式權(quán)力與被規(guī)制對象的非正式權(quán)力之間的互動，或許比正式的執(zhí)法過程還要重要?！?10〕［美］科林·斯科特：《規(guī)制、治理與法律：前沿問題研究》，清華大學出版社2018 年版，第47 頁。這一觀點對于行政壟斷的治理同樣重要。行政壟斷治理的本質(zhì)在于對行政權(quán)力的限制，而要實現(xiàn)這一目的在中國的制度環(huán)境下很難單純依靠反壟斷法來完成，畢竟反壟斷法也不是存在于真空之中。既有的體制結(jié)構(gòu)往往決定了對行政權(quán)力限制所能夠達到的極限，相關(guān)制度的完善只是盡可能地去接近這一極限。但這一過程仍然具有意義。