劉 忠

組織體內(nèi)人員的分類構成，不是制度大局之外擱放在邊陲角落的瑣細問題?！?〕［古希臘］亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965 年版，第122 頁。以何種分類方式設計法院人員的構成，對于建設司法裁決的可接受性，較之實體法、程序法和其他宏觀構建而言，是更具有決定性的前基礎設計。

2014 年開始啟動法官員額制改革，目的之一是消解法院腫脹，其二更在于對法院人員構成進行再分類。黑格爾說：“密納發(fā)的貓頭鷹要等黃昏到來，才會起飛?！逼湟庥磉_的是：一個進程，只有在結束之后，才會看得更清楚?！?〕［德］黑格爾：《法哲學原理或自然法和國家學綱要》，范揚等譯，商務印書館1961 年版，第14 頁。2017 年7 月，占最高人民法院（以下簡稱“最高院”）全院編制總數(shù)的27.8%，共367 名員額法官產(chǎn)生?！?〕羅書臻等：《從嚴選任高素質(zhì)法官 落實司法責任制改革——最高人民法院推進司法責任制等綜合改革試點工作綜述》，載《人民法院報》2017 年7 月4 日第1 版。以此為標志，員額制改革在全國基本完成，由起始—進行—結果構成的進程已大致顯現(xiàn)。

站在進程“之后”，分析因此具有了后見之明（hindsight）的可能。在思想史研究中，后現(xiàn)代、后結構主義等的“……之后”（post），不是一個時間序列的標示，而是一種超越、反思?！?〕［美］道格拉斯·凱爾納等：《后現(xiàn)代理論——批評性的質(zhì)疑》，張志斌譯，中央編譯出版社2001 年版，第37、38 頁。本文名為員額制“之后”，即是將“員額制”的實際發(fā)生、對策提出和推進過程作為一個對象，進行評價。本文對于法院內(nèi)部人員分類，以員額制為分期界限。雖名為“員額制之后”，但是員額制發(fā)生的邏輯線索埋在“員額制之前”，對“員額制之前”重新敘事，是洞悉“員額制之后”的人員分類為何以如此方式出現(xiàn)的邏輯前件（antecedent）。因此，講好“員額制之前”的人員分類故事，對講述者是最重要的要求。

聯(lián)結“員額制之前”與“員額制之后”的邏輯紐帶，是“案多人少”這一傳統(tǒng)司法命題中的“人少”是否成立。為此，本文首先對中央政法編制和傳統(tǒng)法院人員分類方式“干部—工人”類別區(qū)分這兩項制度如何在法院內(nèi)部被抽空，進行厚描。通過細致繪制員額制真實的發(fā)生歷程，對部分法院如何通過一些隱蔽方式，實際突破中央政法編制和干部制度的做法進行鉤沉。對此歷程的細述，展示出員額制對法官數(shù)量的重設，是回復到中央政法編制為法院配備審判員、助審員的初始規(guī)模。員額制寄予更大厚望的另一個內(nèi)容，即通過效仿美國聯(lián)邦法院實行的聘任制法官助理和審判輔助人員來實現(xiàn)法院的“去科層化”，卻出現(xiàn)了未預期的結果。

一、員額制之前中央政法編制被抽空

傳統(tǒng)公共治理政策內(nèi)，對某項事務給予重視，手段之一是增加主管該事務工作部門的人員數(shù)量。1978 年后，決策層逐漸將大量原由計劃體制內(nèi)的同一上級、單位、街道社隊負責解決的經(jīng)濟、社會問題都納入法律之治，相應匹配措施是增加法院等機關的人員編制。“文革”后第一次全國司法工作會議，中共中央即提出給法院增編?！?〕《中共中央批轉(zhuǎn)〈第八次全國人民司法工作會議紀要〉的通知》（中發(fā)〔1978〕32 號），1978 年6 月12 日。1982 年走私等問題嚴重，中共中央部署打擊經(jīng)濟領域犯罪，措施之一亦為挑選干部加強政法等部門工作?！?〕《中共中央批轉(zhuǎn)〈廣東、福建兩省座談會紀要〉的通知》（中發(fā)〔1982〕17 號），1982 年3 月1 日。繼農(nóng)村改革之后，1984 年開啟城市經(jīng)濟體制改革，中共中央相應部署“調(diào)整干部結構”，要求從各單位抽調(diào)干部，充實加強政法等部門。〔7〕《中共中央辦公廳、國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)關于調(diào)整干部結構和政法部門增加編制兩個文件的通知》（中辦發(fā)〔1987〕18 號），1987 年11 月3 日。經(jīng)過九次大規(guī)模增編，法院編制從1978 年5.9 萬人，到2007 年增加到33.9 萬人，擴展了5.7 倍。

對此，中共中央主要采用兩種機制進行管控。（1）1982 年中共中央將法院等政法四機關的編制從國家行政總編制中劃出來，設為中央政法編制，進行單列。歷次給各政法機關增編補員時，都明確具體數(shù)額和所給的政法機關。在層級上，排除了地、市、縣區(qū)一級的管理，“實行統(tǒng)一領導，中央和省、市、自治區(qū)分級管理。”〔8〕《中共中央國務院關于省、市、自治區(qū)黨政機關機構改革若干問題的通知》（中發(fā)〔1982〕51 號），1982 年12 月7 日。（2）1988 年設立國家編制委員會，1991 年改為中央編制委員會。2018 年之前編委主任都由總理擔任，編辦主任為正部長級。即使縣區(qū)基層法院的增編補員，由中央編辦主管。

編制的意義，由中共中央規(guī)定可見：機構編制管理工作在中央編委統(tǒng)一領導下，實行分級管理。各級編委的常設辦事機構，既是黨委的工作部門，也是政府的工作部門。機構編制實行“一支筆”審批制度。凡涉及職能調(diào)整，機構、編制和領導職數(shù)的調(diào)整，都要嚴格按照審批程序，報經(jīng)機構編制部門審核后，提交機構編制委員會或黨委、政府審批。只有在機構編制部門審核同意設置的機構和核批的編制范圍內(nèi)，人事部門才能核定人員和工資，財政部門才能列入政府預算范圍并核撥經(jīng)費，銀行才能給予開設賬戶并發(fā)放工資?！?〕《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于進一步加強機構編制管理工作的通知》（廳字〔2002〕7 號），2002 年8 月30 日。相較于1954 年和1979 年兩部法院組織法所規(guī)定的：“各級人民法院的人員編制和辦公機構由司法部另行規(guī)定”，這兩項由中央編委進行規(guī)?？偭靠刂坪蛯ＴO機構統(tǒng)管措施的出臺，由于權威度極大提高，（1）較大程度上遏制了法院負責人通過無序、超編進人謀取利益；（2）減少了意圖尋租者詢價的可能；（3）禁絕了地方政府擠占、挪用中央給政法機關下達的編制，使新增編制能真正注入對應的政法機關內(nèi)。

這一機制在1992 年之后被撬動。隨著市場化方向的加深，商業(yè)、物資批發(fā)流通領域的國企，以及計劃經(jīng)濟年代管理經(jīng)濟的大量機構，迅速弱化或被撤銷。在地方上，行政執(zhí)法機關和司法機關成為熱門，法院又很快超越行政執(zhí)法機關成為炙手可熱的部門。有特殊門路的人員，安排子女親屬進入公檢法機關，尤其是法院，需求持續(xù)旺盛。要進入法院，在當時，主要有四個途徑：干部調(diào)入、公開向社會招考、軍轉(zhuǎn)干部和學生分配。這一時期，進入法院最便捷的方式是學生分配。按照最高院1985 年的規(guī)定，“把吸收干部由調(diào)配制改為招考制，進人一律通過考試錄取”，但是分配的大學畢業(yè)生、研究生除外?！?0〕任建新：《政法工作五十年——任建新文選》，人民法院出版社2005 年版，第168 頁。所以，普通高等學校畢業(yè)學生分配入法院被視為是“直通車”。然而，需求拉動供給改革，在旺盛的需求下，普通高等學校學歷教育的內(nèi)容和質(zhì)量發(fā)生了劇烈變化，高考制度開始局部松弛，學歷獲取難度降低，較多人通過分數(shù)較低的定向培養(yǎng)、委托培養(yǎng)等方式進入中專、大專及大學。有特殊關系的人，先獲取中專以上學歷，再憑借關系由地方人事部門直接以學生分配，通過“直通車”方式安排進法院。1999 年高校開始大規(guī)模擴招，繼而研究生擴招之后，各層次的學歷大壩漸次被沖垮。通過不斷提高普通高校畢業(yè)學歷這一壁壘，作為管控進入法院的模式近乎崩解。

但是，由于法院的編制規(guī)模在1988 年之后即由編委嚴控，持續(xù)進人編制達到上限后，罕有人有能量能讓中央編辦為之定向增編。面對龐大的進人需求，部分地方法院使用對編制構成進行騰挪的方式進人。借用的政策裂隙是中央政法編制單列時一個空白規(guī)定。1982 年單列中央政法編制，在宏觀構成上將各政法機關的干部，從國家行政總編制中劃出，進行的是大類別區(qū)分，對各機關內(nèi)部人員比例配置未進行再次設定。在法院內(nèi)部，助審員以上人員、法警、正式在編的書記員，各占多大比例，實際由各法院掌控。1983 年的一個正當性根由，則為法院利用此政策留白提供了機會。

1983 年鄧小平與劉復之“七·一九”北戴河談話后，全國部署嚴打。其間，彭真就嚴打中人員不夠等問題致信中央政法委書記陳丕顯：“須請各級黨委立即從機關、企事業(yè)單位抽調(diào)大批干部，協(xié)助公、檢、法各部門抓好這項工作?！薄?1〕《彭真年譜》（第5 卷），中央文獻出版社2012 年版，第211 頁。嚴打期間，法院借調(diào)了大批臨時人員，以書記員名義參與辦案。由于1983 年啟動的嚴打，分為三個戰(zhàn)役，歷時三年，政法機關被允許有大批臨時人員的印象，逐漸在決策層和社會公眾心目中沉淀。這即為法院合法聘用臨時人員的歷史端口。

就書記員這一崗位而言，在法院工作中，庭審和詢問、訊問記錄以及日?，嵤罗k理，必不可少。而且在組織人事手續(xù)上，書記員不涉及領導干部職務和審判權合法性授予，因此無須報請組織部和人大審批，由法院自行聘任。在允許臨時聘用法院人員這一政策開口之后，部分法院采用各種方式聘任臨時人員，騰挪出的中央政法編制用于增進有關系的各種人員，主要方式有以下三種。

第一種，從社會招募聘任書記員，以簽訂1～3 年的短期勞動合同方式成為臨時聘用人員。因為不占用中央政法編制，數(shù)量多少由法院內(nèi)部決定，不需報批，不需編制、人事部門的增編計劃以及辦理工資手續(xù)。這種做法在2000 年獲得最高院認可，而且明確擴大至法警。最高院通知：“為解決目前基層人民法院書記員力量不足問題，可以招聘速錄員承擔庭審記錄工作?！薄霸囆胁糠炙痉ň炱溉沃?，緩解基層人民法院警力不足的困難?！薄?2〕《最高人民法院印發(fā)〈關于加強人民法院基層建設的若干意見〉的通知》（法發(fā)〔2000〕17 號），2000 年8 月13 日。合同制書記員、合同制法警的出現(xiàn)，導致法院實際編制的隱性增加。此種隱性增編的后果，通過簡單的量化計算可清晰地顯現(xiàn)出來。一個200 名政法編制內(nèi)干部的中級人民法院（以下簡稱“中院”），助審員以上140 人，其中在刑事、民事、行政、執(zhí)行各業(yè)務部門的有90 人，在辦公室、政治部、行裝處、老干處、機關黨委等綜合部門工作的有50 人；另有書記員42人和法警18 人。通過臨時聘用人員的方式，法院重構編制比例，原來書記員名額占用的42 個政法編制全部用于助審員以上法官；對18 個法警編制，除法警支隊長、政委等2 人為中央政法編制以外，〔13〕之所以支隊長、政委、副支隊長仍然由中央政法編制內(nèi)的法院干部擔任，原因在于：（1）刑事案件被告人需要從看守所押解到法院開庭，在庭審時需要值庭，職責重要，不能完全交由臨時聘用人員擔當；（2）支隊長、政委、副支隊長是中層干部，這為普通法官的晉升，提供了職位，也為下派到縣區(qū)法院院長、副院長提供了平臺。其余16 個編制也用于法官。經(jīng)過如此操作，法院內(nèi)部實際又新增58 名法官。

書記員、法警的編制先后以騰挪的方式移轉(zhuǎn)并被追認為合法之后，激勵了各地法院深挖編制替代品，表現(xiàn)出第二種隱性增編的方式就是工勤外包。原本，法院辦公場所、院落每日的衛(wèi)生清潔，都由審判人員兼理，這是“干部參加勞動”政策的一個表現(xiàn)方式?！?4〕《中共中央國務院關于各級干部參加體力勞動的決定》，載《中央政治局北戴河擴大會議文件匯集》（中發(fā)〔58〕764 申），中央辦公廳機要室印發(fā)，1958 年9 月20 日，第66 頁。所以，像任何機關一樣，法院每天早晨開門第一件事是辦公室衛(wèi)生清掃，每兩周還有全院的衛(wèi)生掃除。一個200 人的法院一天8 小時工作時間，按平均每天0.5 小時的工勤工作量計算，折算為單個人，為12 人左右的工作量。晚近，先是高級別的法院，繼之各基層法院，這些活動全部外包給物業(yè)公司。法官編制再次實際增加。

法院編制隱性增加的第三種方式是借用事業(yè)編制。事業(yè)編制，原本適用于醫(yī)院、學校等以社會公益為目的的機構，由財政供給經(jīng)費，并不從事國家管理職能。由于各級編制機構對于行政編制人員增編管控極為嚴格，為解決人員不足問題，法院利用由地方編制機構負責控制，較之中央政法編制管理寬松得多的事業(yè)編制方式進人。1998 年時，最高院內(nèi)設機構17 個，機關行政編制僅638 人，直屬事業(yè)單位就有9 個。20 世紀90 年代之前，原本僅最高院有事業(yè)編制單位，包括國家法官學院前身的全國法院干部業(yè)余大學（簡稱“業(yè)大”），以及人民法院報社、出版社、中國應用法學研究所等。這一做法逐漸向下蔓延，各高級人民法院（以下簡稱“高院”）也多將業(yè)大分校改設為省法官學院，許多高院創(chuàng)立了面向本省發(fā)行的刊物?！?5〕如江蘇高院的《審判研究》，天津高院的《天津?qū)徟小?，四川高院的《四川審判》等均為正式期刊。進而，高院的法官學院又為中院設法官學院分院提供了證成。此后，四級法院又都設立了機關服務中心。

事業(yè)編制再次實際增加了法官的編制總量。此前法院業(yè)大的教師、機關服務保障等部門工作人員都是正式法官編制。一個中等規(guī)模人員的中院，此前至少有10～20 人從事相關工作，增設了事業(yè)編制的法官學院、機關服務中心后，該部分職能剝離，該10～20 人的編制用于法官崗位。

通過合同制聘用的書記員、法警和事業(yè)編制人員，潛含的增加法官編制，導致法官編制隱蔽膨脹。以首善之區(qū)北京市的數(shù)字可窺一斑。按時任北京高院院長慕平公開的數(shù)據(jù)：北京法院政法行政編制6303 人，其中具有法官職稱4168 人，占66%；另有事業(yè)編426 人，與法官比例為10∶1；聘用制人員1900 人，與法官比例為10∶4.5?！?6〕《北京高院院長慕平：5 年流失500 余法官》，載《新京報》2014 年3 月12 日第A10 版。

二、干部、工人區(qū)分被消解

前文所述的1982 年中央政法編制單設和1991 年中央編委的設立，制度目的是嚴控嚴管政法干部總量，關鍵詞是兩個，一個是干部，另一個是數(shù)量。因編制騰挪導致的法官編制數(shù)量隱性增加，只是導致干部總量管控制度被侵蝕的表象之一。為繞開中央政法編制管控，法院通過司法解釋權對助審員進行的微妙改動，將干部制度也實際松動。

將人員區(qū)分為干部和工人，是列寧主義政黨的基本內(nèi)部治理方式之一。中共高度認同的干部標準是季米特洛夫提出的四條標準：無限忠心、與群眾有密切的聯(lián)系、在復雜的環(huán)境中獨立決定方向的能力以及遵守紀律的精神?！?7〕《在共產(chǎn)國際第七次大會上——1935 年8 月2 日至13 日》，載《季米特洛夫文集》，解放社1950 年9 月版，第191、192 頁。只有在這四個方面都經(jīng)受了考驗或符合條件，一個進入革命隊伍中的普通人，才能被任命為干部。法院審判員、公安的重要警種，擔負“刀把子”重要職責，因此必須由符合以上四個條件后，被列入“干部”身份的人才能擔任?！?8〕中央組織部等《關于戶籍、刑事、治安民警改為干部的通知》（1979 年8 月6 日），人事部等《關于司法、交通民警改為干部的通知》（1980 年12 月31 日）。

在革命漸遠的常規(guī)化時代，干部身份的獲取主要是三種方式：（1）通過中考考入中等專業(yè)以上學校或通過高考考入中專、大專、本科學校；（2）各級政府通過公開招考的方式錄用干部；（3）當兵入伍，在部隊提干，擔任排長以上軍官。軍官和地方干部都是國家干部，只是工作的專業(yè)領域不同，所以從部隊到地方名為“轉(zhuǎn)業(yè)”。

干部與工人的區(qū)分，是一種人員身份的區(qū)分類別，與是否在工廠工作無關，也不意味著干部就是科長、處長。直觀的形式標準為是否納入國家組織人事部門的干部序列管理。這界定了以下三種情形：（1）非國家錄用干部身份者，不管在黨委、政府機關，還是在法院、檢察院工作，身份類別都是“工人”；（2）一個排長以上軍轉(zhuǎn)干部、中專以上畢業(yè)的學生，即使分配至工廠車間內(nèi)從事一線生產(chǎn)，但是在人事管理序列內(nèi)的身份是“干部”，而不是工人；（3）具有“干部”名義的人，比如擔任法官或機關、醫(yī)院的科長、主任，如果未經(jīng)人事部門正式批準為錄用干部，在人事管理體制內(nèi)仍然是工人，此即謂“以工代干”。

20 世紀80 年代后，選拔干部“四化”中的學歷標準成為硬指標后，在部隊提干也基本只有考軍校一種方式。獲取干部身份的三種方式實質(zhì)上融為一種方式，即考試。在高考精英化時代，考取中專以上學歷，極為稀缺。要取得干部身份進入法院者，主要求諸另外一個較低難度的方式，即參加干部的社會招考。從1982 年開始，按照勞動人事部的要求，法院在編制定員以內(nèi)補充干部，除干部調(diào)配和軍轉(zhuǎn)干部、大中專畢業(yè)生之外，可以從社會上統(tǒng)一招考。但考試層級較低，縣級人事部門即可進行?！?9〕勞動人事部關于制定《吸收錄用干部問題的若干規(guī)定》的通知，1982 年9 月29 日。1987 年最高院規(guī)定從社會上招收干部，由高院統(tǒng)一部署，統(tǒng)一出題，公開招考，人員報省法院審核同意后，再交由人事部門審批?！?0〕《最高人民法院關于印發(fā)任建新副院長在全國法院工作會議上的講話的通知》（法辦發(fā)〔1987〕14 號），1987 年6 月18 日。有特殊門路，能越過日漸提高的壁壘限制，進入法院者較此前減少。因此，20 世紀90 年代之前法院進人的基本模式是：助審員和法警資格獲取，通過干部身份控制；干部身份獲取，靠考試控制。但是，各級法院都實際有一定比例的工人，原因有兩個。

其一，各級法院都有一些事務性工作，如警車司機、文印人員等。這些崗位的客觀需求，導致各級法院與黨政機關一樣，都保有一些工人編制。其二，法院有一個歷史遺留的“以工代干”問題。1979年12月召開的全國人事局局長會議曾明確，“今后一律不再搞‘以工代干’。”〔21〕中央組織部等《關于整頓“以工代干”問題的通知》（中組發(fā)〔1983〕2 號），1983 年2 月12 日。該通知表達的含義是：1983 年以前舊有的以工代干人員，承認和接受，只是不再擴大。這也為法院保留有一部分工人留下了制度孔洞。

對法院進行扎根的研究，會查知當代法院“家產(chǎn)制”〔22〕［德］韋伯：《中國的宗教》，康樂等譯，廣西師范大學出版社2004 年版，第95、96 頁。色彩的一個表現(xiàn)。2014 年機關公車改革之前，各級法院的院長、副院長都有專車司機。這些司機的身份多是臨時聘用人員。在服務多年后，院長、副院長轉(zhuǎn)任、升職之前，都會為自己的司機解決一個工作名分。由于以“高考—學歷—干部”為軸線的管制壁壘完全無法逾越，轉(zhuǎn)而采用一個簡便的方式，即借用歷史遺留的“以工代干”和客觀需要所允許保留的工人編制。 這樣一個來自法院內(nèi)部隱蔽的因素發(fā)力，與另外一個制度變化貼靠在一起，使得干部和工人的區(qū)分差異實際被抹平，此即是對助審員職位任命程序的調(diào)整。

當代政治思想認為，法官對各種越軌、犯罪人，有褫奪身份、財產(chǎn)直至剝奪生命的終局裁斷權，因此不但要對有此種裁斷權的法官進行嚴格資格限制，而且要對賦予他人擔任法官資格的授權者進行嚴格限制。有權賦予某個人裁判權的只能是主權者。在人民主權取代王權的觀念形成后，賦權者被歸為人民。在非直接民主的制度下，即由民意機關行使。在美國，三級聯(lián)邦法官由聯(lián)邦參議院投票批準任命。在中國，審判員由同級人大常委會表決任命。對于助理審判員，只是充當輔助、協(xié)理的幫辦、協(xié)助者，并沒有司法裁斷權。因此，沒有被國家權力機關納入關注、審議、批準授權范圍。但是，助審員畢竟襄贊司法樞機，為對法院人事任命進行制約，1954 年《法院組織法》規(guī)定法院助審員由上一級司法行政機關任免。1959 年司法部被撤銷后，謝覺哉建議助審員由本級法院自行任免。1979 年法院組織法沿用1954 年的規(guī)定。1983 年司法改革時，司法部主管的法院司法行政工作再次交回法院管理。

在1983 年前，法院呈請任命審判員，需要將記載有被提請人員的政治面貌、干部履歷等信息的材料，報送同級人大常委會審批。任命助審員，要將相應材料提交上級司法行政機關。被提請人員如不具有國家錄用干部身份，任命即不具有基礎條件。無須就助審員任命提請任何第三方機關審批任命后，法院握有完全的決定權，將不具有干部身份的“工人”任命為助審員，不再有障礙。此后，法院再利用司法解釋權，將這一制度裂隙進一步掏大并給予合法化，成為容納灰色利益的一個空洞。

1983 年，浙江高院向最高院請示“關于助審員可否作為合議庭成員并擔任審判長問題”。對此，最高院1957 年有一個函復：“由院長或者庭長指定某一臨時代行審判員職務的助審員擔任合議庭的審判長，也不是不可以的?！薄?3〕《最高人民法院關于第二審法院的助審員可否擔任合議庭的審判長問題的復函》，1957 年8 月22 日。最高院沿革此例，進行了同意批復?！?4〕《最高人民法院關于助審員可否作為合議庭成員并擔任審判長問題的批復》，1983 年5 月25 日。此后，工人編制的助審員承辦案件，與干部編制、經(jīng)人大常委會任命的審判員一樣，獨立辦案，在裁判文書上署名代理審判員或?qū)徟虚L。至此，助審員成為法院“工人”進行身份挪移的旋轉(zhuǎn)門（revolving door）。〔25〕［美］羅杰·H.戴維森等：《美國國會：代議政治與議員行為》，刁大明譯，社會科學文獻出版社2016 年版，第398、458 頁。制度通道打通之后，不具有國家錄用干部身份的人，地方法院都可安排進入“旋轉(zhuǎn)門”刷新。

在晚近，編制和人事部門對法院工人編制的管控日益嚴密。時下，法院內(nèi)工人編制人員在許多法院基本消失。法院之所以取消“以工代干”，是因為具備了更好的替代品，這即是前文已述及的事業(yè)編制。事業(yè)編制人員被本院任命為助審員在各地都較為普遍。2002 年《法官法》修改實施。海南高院請示業(yè)大、法學研究所等事業(yè)編制的干部，通過考試、符合任職條件，可否任命或提請任命法官職務。最高院答復：屬于事業(yè)單位編制的工作人員不能任命或提請任命法官職務?！?6〕《最高人民法院關于人民法院事業(yè)單位的工作人員能否任命或提請任命法官職務的批復》（法〔2002〕4 號），2002 年1 月17 日。在執(zhí)行中，這條答復被扭曲理解為雖然不能被提請任命為法官，并不是不能被任命為助審員，只是不具有五級法官的職稱。

先前研究者對于法院“案多人少”的判斷及員額制發(fā)生的研究，較少注意到法院內(nèi)部騰挪人員構成和“旋轉(zhuǎn)門”所導致的法院編制隱性增加。察覺到這一被隱藏的因果關系，對于認識員額制的真實發(fā)生，提供了鋒利的切口。由此切口可見，中央政法編制被抽空及“干部—工人”制度被消解，是法院人數(shù)激增更隱蔽的原因。如何建立優(yōu)良的法官準入和管理制度，即成為司法改革的中心議程之一。

三、促動職位分類的內(nèi)部緊張關系

早在20 世紀80 年代，政治學研究者就提出職位分類，認為“職位分類被稱之為現(xiàn)代人事制度的基礎和出發(fā)點”，“職位分類可以成為改革中國干部管理體制的突破口”。職位分類的具體做法被分解為“人定崗、崗定責、責定額、額定分、分定獎”?！?7〕《職位分類與干部管理體制》，載《王滬寧集——比較·超越》，黑龍江教育出版社1989 年版，第89 頁。1987 年中共十三大報告提出“現(xiàn)行干部人事制度仍然存在一些重大缺陷，主要是：‘國家干部’這個概念過于籠統(tǒng)，缺乏科學分類”。2000 年中共中央再次要求“形成符合黨政機關、國有企業(yè)和事業(yè)單位不同特點的、科學的分類管理體制，建立各具特色的管理制度”?！?8〕《深化干部人事制度改革綱要》的通知（中辦發(fā)〔2000〕15 號），2000 年6 月23 日。

以醫(yī)院為分類管理的樣板。醫(yī)院人員分為三個類別：醫(yī)生、醫(yī)護人員、行政人員，晉升序列完全不同。（1）醫(yī)生序列：醫(yī)士、醫(yī)師、主治醫(yī)師、副主任醫(yī)師、主任醫(yī)師。不同醫(yī)生職稱，對應不同的學歷梯次和實踐資歷。行政職務上是科室副主任、主任、副院長、院長。（2）護理序列：護士、護師、主管護師、副主任護師、主任護師。行政職務是護士長、護理部副主任、主任。（3）行政人員。醫(yī)院有各種輔助人員，如會計出納、救護車駕駛、水電氣暖維護技術人員等。在醫(yī)院擔任會計，職稱序列是助理會計師、會計師、副高級會計師、高級會計師，職務序列是副科長、科長、副處長、處長。

三個序列類型的職稱、職務不能轉(zhuǎn)換：主任護師的薪資可能高于主治醫(yī)師，但是主任護師不能在資質(zhì)序列上要求轉(zhuǎn)軌降格為主治醫(yī)師或犧牲行政職務，從護理部主任轉(zhuǎn)為普通主任醫(yī)師。在處方權上，只有醫(yī)生才可以給病人開處方，護士做到了主任護師，管理職務上擔任了護理部主任，醫(yī)院會計在職稱上達到高級會計師，并擔任了醫(yī)院財務處長，分管后勤的副院長，也不能代替剛拿到資格的年輕醫(yī)生為簡單如感冒的病人開處方。如果主任護師要轉(zhuǎn)當醫(yī)生，須從醫(yī)生軌道的起點開始重新做起，要符合醫(yī)生的學歷專業(yè)、資質(zhì)。此前的主任護師經(jīng)歷和護理學歷，成為沉淀成本。對于新軌而言，既往學歷和資歷對于醫(yī)生資格的認定，不再有資質(zhì)認定形式理性上的意義。

以醫(yī)院為知識原型的分類，影響了法院人員分類設計。法院人員分類體制意圖實現(xiàn)三個目標。（1）將直接參與審判相關的人員，與從事綜合保障服務的行政人員分開；將直接參與審判業(yè)務相關的人員，再區(qū)分出法官和審判輔助人員法官助理、書記員；對每個法院法官的數(shù)額進行明確限定。（2）法官晉升序列為：法官（一至五級）；高級法官（一至四級）；大法官（一至二級）；首席大法官。法院內(nèi)從事綜合保障服務的行政人員，非領導職務晉升序列為：副主任科員、主任科員；副調(diào)研員、調(diào)研員；助理巡視員、巡視員。領導職務晉升序列為：科長、副科長；副處長、處長；副局長、局長；副部長、部長。審判輔助人員中的法官助理和書記員分別建立自己的晉升序列，如一級書記員、二級書記員；一級法官助理、二級法官助理。（3）在法官、審判輔助人員、行政人員三個序列之間建立屏障，不可以轉(zhuǎn)換。

但是，在法院，始終未能如醫(yī)院一樣，建立嚴格的人員分類壁壘和不同的職務晉升序列。在審判序列和非審判的政務序列之間，一直可以自由切換。原因在于，首先，裁決煙火人間俗世紛爭的法學，知識門檻較低，遠未如腦科、心臟科外科大夫與護士之間知識技能要求差距之大。此外，是法院有意為之，因為更多非審判序列的職務，有利于法院實現(xiàn)晉升激勵。如刑一庭副庭長轉(zhuǎn)任辦公室主任，民二庭副庭長轉(zhuǎn)任行政裝備處處長，是中層副職升正職，也為下派到下一級法院任院長提供了平臺。所以，雖早在2001 年，修正《法官法》時即規(guī)定制定了法院“人員編制內(nèi)員額比例的辦法”。該條十幾年未被執(zhí)行。原因不在于外部，而在于與法院自身的利益抵觸。

晚近辦公技術的躍進式變革對法院工作效率的提高，將法院編制的冗贅問題凸顯出來。計算機、互聯(lián)網(wǎng)、掃描儀、語音識別文字轉(zhuǎn)換軟件等，在辦公中的應用，大幅節(jié)省了文書起草、傳遞所發(fā)生的過程時間，對于司法效率的提高，超過了任何制度設計觀念論者提出的原理、主義。

其一，法學理論、法律典籍中都不注意的一個微觀因素，對于訴訟期間占用有極大影響，即法律文書的制作。技術變革前，判決書、調(diào)解書都是手寫。如當事人上訴，另需向上級法院寫審理報告。訴訟參加人提交的各種文書，無法疊加，必須重寫抄錄入審結報告、判決書等文書。手寫各種文書耗用了辦案人極大的精力。學界常詬病法院判決書刪繁就簡，“不說理”，在手寫文書時代，不堪其累是誘致因素之一。其二，承辦人寫完判決書稿本，要送打字室排期打字。部分復雜、重大等案件，要報庭長、主管院長審閱簽字批準。院庭長閱讀、辨識、校改不同人在方格稿紙內(nèi)手寫的司法文書，極為耗費心力。打字室排期，又因負荷工作量不同，從幾天到一個月不等。初稿打印后，承辦人與原稿審核校對，再將校對稿送打字室排隊，如是往復至少兩三次，待確定無誤后，再送文印室排期印刷。其三，基層法院多設有派出法庭，派出法庭需回院本部加蓋印章。對于必須加蓋院章的文書，限于路途、精力等因素，往往湊齊若干起案件后，隔一段時間到法院本部蓋一次印章，造成訴訟周期加長。其四，各種詢問筆錄、庭審記錄，需要大量人員手寫記錄，對于人工需求極大。

隨著辦公用電腦價格降低，在法院中迅速普及，各地法院逐漸建立了局域網(wǎng)辦公自動化系統(tǒng)，以上因素被迅速克服。

其一，訴訟參與人提交的文書，均可以疊加，無須重新制作。不管是民事案件原被告還是刑事案件公訴人、辯護方，向法院提交文書時，都會被要求一并提交可讀寫的電子版。承辦人在制作判決書時，對“原告訴稱”/起訴書指控、“被告辯稱”/律師辯稱部分，直接復制、粘貼，“經(jīng)審理查明”部分，也基本通過“復制”迅速完成，僅“本院認為”和“判決如下”部分，有少量需要承辦人思考的文字，通過打字迅速完成。各種圖文識別軟件普及后，無須當事人提交word 文檔，法院即可迅速完成各種文字的讀寫。

其二，各種法律文書，通過辦公自動化系統(tǒng)送審、報批。簽批后，承辦人直接在線發(fā)送文印室印刷即可。此前冗長的排隊打字、排期印刷時間全部節(jié)省。即使未建立網(wǎng)絡辦公自動化系統(tǒng)的僻遠法院，以清爽的打印稿當面送批，然后校改、打印，時間成本大為降低。

其三，在印章使用上，許多法院建立了電子印章，憑本人的密碼和授權，遠程登錄即可操作。如上海一中院一年需加蓋印章25 萬余份，使用電子簽章系統(tǒng)后，書記員工作負擔減輕，也縮短了辦案期限。如沒有電子印章，最高院2015 年之后在六個城市設立的巡回法庭，在操作上即困難極多。如使用帶數(shù)字編號的七個公章，即會在視覺上強化七個最高院的感覺。

其四，各種語音識別生成文字程序廣泛使用，生成的電子文檔僅需書記員進行較小工作量的文字校準。各種詢問、訊問筆錄，尤其是此前煩冗的庭審筆錄制作成本降低。

通過這種還原到法院審判流程的分子化構成層面，細致的鋪敘科技對于法院編制構成的變量意義，使得繼續(xù)以“一雙手、一支筆、一張紙”的手工時代決定的辦案速率，作為維持法院編制根據(jù)的主張，極難再成立。部分研究對員額制的比例進行批評，所基于的理由仍是法院“案多人少”，此即是未將技術變革納入制度設計變量。〔29〕從歷史的因果性出發(fā)，本文僅略述員額制之前的一些技術。在實際因果關系上，辦公、法庭審理科技技術的進化，只是為法院人員構成的變革提供了一個可能，真正將法院分類改革扳機扣動的是無限制的人員擴張和機構增設，導致法院內(nèi)部人員的反向激勵，導致法院中高層自身對利益的隱憂。因為此前法院機構增設，主要采用功能的平行裂變方式，方式有兩種。

其一，抽拽出部分事權，另設為新機構。法院設立之初，各審判庭自行立案、執(zhí)行，先是（1）從諸審判庭中，拆出一個告審庭。（2）“告審分立”，告訴職能拆出，單設為立案庭；申訴職能拆出，單設為審監(jiān)庭。（3）“審執(zhí)分立”，執(zhí)行從諸審判庭中拆出，單設執(zhí)行庭。（4）執(zhí)行庭升格為執(zhí)行局，下設三到四個執(zhí)行處、庭。（5）以加強信訪推行信訪法治化為由，再將立案庭一分為二，立案一庭負責立案，二庭負責信訪。（6）審監(jiān)庭“審監(jiān)分立”，審判流程管理職能拆立出為審管辦，事后監(jiān)督職能設為審判監(jiān)督庭。

“綜合口”各機構與“業(yè)務口”有類似機構擴展過程，以最高院為例：1978 年僅有辦公廳、司法行政廳、政工組三個機構。1979 年增設研究室，1983 年增設老干部辦公室，1985 年創(chuàng)立業(yè)大（1997 年改為國家法官學院），1986 年設立人民法院出版社，1990 年設立政治部（又下設組織人事部、法官管理部、宣教部、警務部四個副廳級機構），1991 年設立中國應用法學研究所。1991 年撤銷司法行政廳，分設計劃財務裝備局和技術局。2000 年，改設立為司法行政裝備管理局、機關黨委、離退休干部局和機關服務中心。2007 年增設司改辦，2013 年設新聞局。

其二，簡單的裂變。主要是以地域、案件類型、審級等為根據(jù)，增設審判庭，擴容增編。如在最高院，民庭拆分為民一到民七庭；刑庭拆分為刑一到刑五庭；行政庭拆出賠償辦。

這兩種方式裂變，都是平行進行，在同一級法院，新機構和原機構規(guī)格相當，是對原機構職權的分化，這意味著每一次裂變，對既有的審判庭，都是一次雙重削弱：（1）不管是按地域劃分，還是按刑事罪名、民事案由劃分，原來相對權力厚重的審判庭，被拆分為若干庭，都碎化了權力，每個庭尋租能力下降，既有權力被稀釋、減損；（2）同時意味著新增了一個與原審判庭職級規(guī)格相當?shù)臋C構，新庭室的庭長、副庭長、審判員成為此前審判庭人員在對等職級提拔時的競爭者。因此，每次拆分、增設庭室，都會挫傷既有庭室人員的積極性。

對于法院的利益相關者而言，如何改變這種平行式裂變，代之以既能解決法院因時間性、空間性變化對人員的追求，但同時又不攪動既有利益格局，成為員額制扳機被扣動的真實原因。

四、作為員額制改革關節(jié)點的審判輔助人員

員額制在2015 年被啟動，其核心內(nèi)容有二：（1）減縮法官數(shù)量，確定新的法官比例為整個中央政法編制人數(shù)的39%；（2）建立法官、審判輔助人員、行政人員三個序列，三個序列平行。員額制前，全國有211990 法官，2017 年7 月各級法院完成員額法官選任工作后，共遴選出員額法官120138 人，實際占中央政法專項編制總數(shù)的32.8%，近9 萬人未入額。時下，已經(jīng)可查知員額制改革的積極結果有三。（1）逆轉(zhuǎn)了法院四十年編制持續(xù)上揚的進程，消解了具有獨立辦案資格法官冗贅所造成的一些積弊。（2）通過員額制這樣一個新名義，將1982 年中央政法編制建立和1983 年法院組織法的原旨含義，進行了重申，將法官序列的人員比例固定化。（3）法院內(nèi)部歷來有業(yè)務口和綜合口之分，員額制將三個口子的轉(zhuǎn)換通道（試圖）塞住，行政人員與法官、審判輔助人員今后各走各的序列，不能轉(zhuǎn)換。

從法院利益角度看，（1）院長、副院長和黨組成員以及中層干部，除少數(shù)之外，基本進入員額，法院內(nèi)最有話語權階層的利益得到固化；（2）方向向下縱向續(xù)加審判輔助人員，較之此前平行裂變，法院中高層人員既有利益份額被稀釋的憂慮消散。

在如何具體設置縱向續(xù)加的審判輔助人員時，美國聯(lián)邦法院的法官助理制度被選中。這成為員額制改革的關節(jié)點，也成為在員額制之后評價其制度實效的中心。法官助理（law clerk）是美國聯(lián)邦法院的臨時聘用職位，經(jīng)費由國會納入法院預算撥付，但具體人選由法官自己揀選確定。美國聯(lián)邦最高法院第一個雇傭助理的是1881 年被任命為大法官的霍瑞思·葛磊（Horace Gray）。葛磊也是州或聯(lián)邦法院系統(tǒng)內(nèi)第一個雇傭助理的法官。1864 年，作為曾經(jīng)最年輕的法官，34 歲的葛磊任職麻省高等法院。日后任聯(lián)邦最高法院大法官的布蘭戴斯（1916—1939 年），從1879 年到1881 年為葛磊擔任助理?！?0〕Todd C. Peppers, Courtiers of the Marble Palace: The Rise and Influence of the Supreme Court Law Clerk, Stanford University Press, 2006, pp. 43-45.按照1981—2017 年出任聯(lián)邦第七上訴審法院法官的波斯納提供的材料：美國聯(lián)邦上訴法院和地區(qū)法院每位法官，分別雇有5 個和4 個司法助手的配額，在這個數(shù)額內(nèi)，可以選擇法官助理和秘書的任何組合。許多上訴法院法官都有4 位法官助理加1 位秘書，有些法官有5 個助理，將秘書省去。〔31〕［美］理查德·波斯納：《波斯納法官司法反思錄》，蘇力譯，北京大學出版社2014 年版，第47、48 頁。

以此為模板，最高院早在“一五綱要”中即提出對法官助理和取消助審員進行試點?！岸寰V要”要求推進人民法院工作人員的分類管理，逐步建立法官助理制度。2015 年“四五綱要”將之全面鋪開，要求“拓寬審判輔助人員的來源渠道，探索以購買社會化服務的方式，優(yōu)化審判輔助人員結構?！焙贤品ü僦怼⑵溉沃茣泦T的方式，重塑了法院內(nèi)部構造，改變了中國的機關內(nèi)部治理方式。

目前，法官助理部分是臨時聘用人員，少部分是原來的助審員退身轉(zhuǎn)為“員外”，或新考入的畢業(yè)生。但政法編制內(nèi)的“員外”，只是過渡期的臨時安排，它系出于決策層對法院的照顧。相較于此前的黨政機關改革，員額制改革極為溫和。對比1998 年中央直屬機關、中央國家機關改革，采用的是“拆廟趕方丈”方式，向機關之外分流50%。此次未入額的原中央政法編制內(nèi)法官，依然保留身份。新員額名單下達，或遞補員額，都從“員外”中遞補，2018年11月最高院第二批入額40人，即為原法官助理。這是舊人舊辦法，員額制之后新招募的法官助理則為新人新辦法。那么，待編制內(nèi)“員外”化解完，如何解決法官的初始進入？這關涉到干部選任制度的基礎問題。

作為武裝奪權的革命黨，共產(chǎn)黨淬煉出了不同于西方政體下的人員使用方式，這一體制對于干部初始進入和官員晉升需要的政治忠誠度和工作能力提出了不同的要求，形成的具體選任、使用機制要求由低到高，在職務所需不同的年限內(nèi)，逐次識別、逐步考驗。表現(xiàn)為兩點。

其一，傳統(tǒng)中國社會散漫的小農(nóng)經(jīng)濟下的青年，一般不被直接吸納入軍隊。如紅軍時期，新征募的農(nóng)民先到赤衛(wèi)隊，再到補充團、獨立師，再到野戰(zhàn)部隊。中共高層不斷提及的一個教訓是1934 年9月，博古等認為擴大紅軍要經(jīng)過少先隊、赤衛(wèi)隊和地方武裝階段，給擴紅帶來了消極影響，直接由新兵組建了紅八軍團、少共國際師等部隊。這些部隊均在長征初期、湘江戰(zhàn)役時潰散?！?2〕《楊尚昆回憶錄》，中央文獻出版社2001 年版，第103 頁；《郭化若回憶錄》，軍事科學出版社1995 版，第145 頁。其二，新人員被要求在被賦予輕重職責不同的崗位上逐級鍛煉、考驗，才能成為干部。先從士兵開始，在連隊中經(jīng)過一兩年行軍、宿營、打仗、籌款，被吸收入共青團；經(jīng)受了戰(zhàn)場考驗，具有了較好政治意識和紀律性后，被吸收為黨員；其中優(yōu)秀者又被提拔為班長。作為班長，學會如何團結、組織自己的一班人成為一個集體，會進行簡單政治工作，經(jīng)歷更長時間對敵斗爭中忠誠度的識別，會被再提拔為排長。如此逐級提升。從農(nóng)村根據(jù)地進城后，革命年代認為成功有效的人員選拔體制被應用于各個領域?！?3〕《中國共產(chǎn)黨紅軍第四軍第九次代表大會決議案》（1929 年12 月），載《中共中央文件選集（五）》，中共中央黨校出版社1990 年版，第810 頁。

干部選擇制度的影響和方式，由運動員選拔可獲得形象的認知。擔任過紅二軍團軍團長和八路軍120 師師長的賀龍，1952-1966 年間，先以西南軍區(qū)司令員，后以政治局委員、副總理、中央軍委副主席身份，同時任國家體委主任?！?4〕李烈主編：《賀龍年譜》，人民出版社1996 年版，第522-579 頁。期間，運動員的選拔規(guī)程，表現(xiàn)出與紅軍赤衛(wèi)隊地方武裝主力紅軍的方式一致。可觀察到的實踐做法是：各中小學建立校運動隊，在地市一級設業(yè)余體校。各年級的運動尖子，進入校隊，校隊中優(yōu)秀的青少年體育苗子，選拔到市業(yè)余體校；體校訓練幾年后優(yōu)秀的青年，再選拔到省體工大隊；各省體工大隊訓練后的更優(yōu)秀者，遴選錄取到國家隊。較之體育產(chǎn)業(yè)化后的俱樂部，這一方面帶動了群眾體育運動，另一方面拔擢出優(yōu)秀人才。金字塔式的干部遴選制度在這一圖式中具象地展示出來。

由于革命歲月漸遠，時下干部標準不再是對敵斗爭中的考驗，在相當程度上，演變?yōu)閷W歷專業(yè)化資格等內(nèi)容，但在分類構成上，組織法對于法院內(nèi)部的干部構成，依然是按照時序考察、逐級晉升，大致的晉升序列是：書記員→助審員→審判員→副庭長→庭長→審委會委員、庭長→下級法院院長→專委黨組成員、副院長→黨組副書記、常務副院長→院長。員額制之前，一個初進入法院的學生、轉(zhuǎn)業(yè)干部，多先從書記員做起，一段時間以后轉(zhuǎn)為助審員，接序晉升。這其中的關節(jié)點是助審員。因為任何人員分類設置，在進入某一個人員序列后，即只是一個循資歷、業(yè)績等因素而正常晉升的過程，最重要的節(jié)點是在初始邊界上設定的人員壁壘。1995 年、2002 年《法官法》規(guī)定的法官，從助審員起算，基層法院初任助審員為五級法官。作為制度節(jié)點的助審員被取消后，法官的初始進入成為議題中心。

這只是制度內(nèi)容。對制度評價是看結果的。合同聘用制臨時法官助理、書記員的合法化大規(guī)模使用，可以窺測出設計根據(jù)是在人力成本上，搬用市場導向的勞動力可變成本投入機制，即：在先前常設的政法編制體系下，案件多時，編制不足；案件少時，人員閑置，導致一方面財政非必要支出過大，另一方面，過剩的司法供給會創(chuàng)生、催化更多的司法需求，從而人為擴大可訴性。如果法院僅常態(tài)保持少量精英法官，案件涌入較多時，以短期合同方式，多雇傭一些臨時法官助理和書記員；案件少時，僅保留最低限度的法官助理和書記員，其余人員合同到期自然解除不再續(xù)聘，從而最大程度地減少財政負擔。

將法院視為一個微觀經(jīng)濟學中的廠商，衡量收益，固然必要，但這一制度所導致的審判非預期劣化，則可能將其微觀收益抵消盡凈。僅就未建立公務員編制的書記員、法官助理序列，繼續(xù)實行臨時聘用書記員、法官助理這一點，已被法院認識到的制度負外部性有二。（1）因缺乏編制身份保障，對優(yōu)秀人才無法構成吸引，大多數(shù)優(yōu)秀法學院學生只是將做臨聘法官助理、書記員作為刷履歷、積累司法經(jīng)驗的一個臺階，合同期滿即走。人員頻繁變動，知識技藝無法積累、傳遞。（2）法院許多案件涉密、涉隱私，而保密制度依賴于知情者個人對未來長期利益預期而產(chǎn)生的自我約束，而臨聘人員流動速度過快，導致法院對案件保密監(jiān)控困難。

這些只是極為次要的方面，對司法有更大傷害的是以下三種情形。

其一，松動了學界歷來看重的正當程序理論。正當程序理論的一個原則是直接、言辭。但是法官、合同制法官助理、臨聘書記員，職責界限不可能如字面設定的那么清晰，許多法官將決定權之外的所有事務都壓給助理、書記員。由于法官不親歷，對于有助于形成準確心證的大量信息，并未感知。表面上法官簽字，實際是在助理給定的證據(jù)、事實范圍內(nèi)決定，主從關系以隱蔽的方式顛倒。在一些法院內(nèi)，這被稱為“法官助理專政”。

其二，臨時聘用人員成為“避雷針”和“防空洞”。法官并不容易被架空，合同書記員和法官助理只承擔事務性工作，裁斷的關節(jié)要點由法官親自掌控。但訴訟和司法裁斷，有大量隱蔽信息難以為外界查知，無論如何細致的實體法和程序法規(guī)范都無法完全禁絕。因此一方面建立收益損失預期和穩(wěn)定的晉升激勵，對法官進行誘導，另一方面通過人大、紀委監(jiān)察委、檢察院進行監(jiān)督。臨聘人員，作為非國家工作人員，既實際在權力場之中，但又完全不在制度約束結構之內(nèi)。部分案件中濫用職權、徇私枉法，原本系出于法官，但外部難以查知真實信息。一旦事發(fā)，臨聘法官助理、書記員即被甩出來擔責，實際責任者法官的責任消弭于無形。對背責的臨聘人員，以解除合同、開除為處罰，向媒體公布。事情稍平息，為其推薦一個優(yōu)質(zhì)律所、公司法務工作，利益反而優(yōu)化。

其三，部分法官和臨時聘用人員建立了事實上的非預期通謀。部分臨時聘用人員會在工作細節(jié)處以沙漏方式獲取私利，對此，法官無力監(jiān)控，或有意放任。這在帝制時期衙門構成下已有海量研究。帝制時期，地方官“不親自治事，行政工作是掌握在幕僚（師爺、胥吏）之手。”〔35〕［德］韋伯：《經(jīng)濟與歷史；支配的類型》，康樂等譯，廣西師范大學出版社2004 年版， 第166 頁。瞿同祖細致描述了州縣衙門中的四種佐助人員：書吏（含帖寫）、衙役、長隨、幕友?！?6〕瞿同祖：《清代地方政府》，晏鋒等譯，法律出版社2003 年版，第65-191 頁。在功能對等上，時下合同聘用制書記員和法官助理，與帝制時期州縣衙門中的書吏和衙役相當?？罪w力使用了一個頗具貶義的意譯“官府跑腿的”（government runners，ya-i），并評價說：作為地方上的跑腿，在別人看來地位不高，要干很多既令人生厭又低人一等的地方上的雜務，比如送遞傳票，“他們薪俸微薄，不得不通過向同自己打交道的百姓討取‘規(guī)矩錢’來過活。有些衙役甚至不在官府名冊上，因為他們太窮，所以不得不作為編外人員而依附于人。他們根本沒有薪俸，而只能在眾人頭上討食?！薄?7〕［美］孔飛力：《叫魂：1768 年中國妖術大恐慌》，陳兼等譯，上海三聯(lián)書店2014 年版，第19、20 頁。

這造成了嚴重政治后果?？涤呵瑫r期，總人口翻了一倍以上，但并未相應擴大地方官僚機構，而是雇用了大量不在編的胥吏，“這批人工作繁重，但卻很少被人看得起，他們通過直接向納稅農(nóng)民收取費用及雜稅來過活。這種制度為權力濫用打開了大門?！薄?8〕［美］孔飛力：《中國現(xiàn)代國家的起源》，陳兼等譯，生活·讀生·新知三聯(lián)書店2013 年，第21、22 頁。2016—2017 年，有關部門選取了12 個樣本法院，合同制輔助人員在全院人員的占比，除東莞中院、紹興越城法院分別為35.79%和37.35%之外，其余10 個都在40%以上，其中東莞市第二法院占53.4%、成都武侯區(qū)法院占53.05%?！?9〕最高人民法院司法改革領導小組辦公室：《新時代深化司法體制綜合配套改革前沿問題研究》，人民法院出版社2018 年版，第260、261 頁。大規(guī)模的臨聘人員對于法院內(nèi)部治理，提出了與帝制時代的胥吏現(xiàn)象同樣的問題。

經(jīng)年來，部分研究認為法院“案多人少”、法官“5+2”“白+黑”，導致法官大規(guī)模流失，因此必須提高法官待遇。但一次次減負增薪，都是落在法官身上；工作負擔一次一次增加，是落在臨時聘用法官助理和書記員肩上。時下，員額法官薪資大大超出同級黨政干部，工作負擔卻大為減輕。作為臨時聘用法官助理、書記員、法警，不是公務員，不在行政編制內(nèi)，更不在中央政法編制內(nèi)，收入微薄，作為編外人員依附于人，地位不高，做各種雜務。在自我評價和社會評價上，始終不高。如何走出孔飛力所描寫的帝制中國時代曾出現(xiàn)的弊政，是員額制之后，制度再設計需面對的主題之一。

五、隱蔽的科層

臨時聘用人員成為正式制度一部分后所帶來的法官初始進入、干部構成形態(tài)變化、人員管理的復雜性等，只是一個方面。以美國為制度樣板，通過“購買社會化服務的方式”施行合同制法官助理、聘任制書記員的方式，對于研究者希冀的去行政化，也不僅未消解，實際以另一種更隱蔽方式加深。

所謂去行政化，是“去官僚化”、去科層化的含蓄指代。實際所指，一是以個體主義的方式設計法官裁判，盡棄案件審批；二是減少位階層級。

其一，對于前者，傳統(tǒng)上中國法院，案件裁判的決定方式，大致是五種：（1）常規(guī)案件，承辦人簽發(fā)決定，工作方式是承辦人帶一兩個助理和書記員；（2）普通復雜案件，承辦人提出意見，合議庭討論；（3）普通重大案件，承辦人提出意見，提交庭長，庭長核準簽發(fā)；（4）部分案件，承辦人認為屬于較重大、疑難、復雜案件，提出意見呈批，庭長亦只是復核，庭長轉(zhuǎn)請主管院長簽發(fā)；（5）部分案件，主管院長與院長會商后，認為屬于“重大、疑難、復雜的”，提交審委會決定。

即使考慮到四級法院案件受理類型的差異，前兩種方式，總體也占了法院案件的絕大多數(shù)。學界所謂的去行政化，其中一個內(nèi)容是希望在所有案件中實現(xiàn)第一種、最多是第二種方式，即（1）法官一人決定，工作方式是法官帶一兩個助理和書記員，構成為“決定者—事務輔助者”；（2）對于重大、疑難、復雜案件，由合議庭成員或?qū)徟虚L聯(lián)席會議決定，如同美國聯(lián)邦最高法院由九位大法官集體會商參加的“九司會審”（en banc），構成為“決定者—承辦者和輔助者”。

但是，細致拆解美國聯(lián)邦最高法院的工作方式，發(fā)現(xiàn)中國法院傳統(tǒng)上的裁判決定方式與美國聯(lián)邦最高法院，只有稱謂上的不同，并無結構差異。

在美國聯(lián)邦最高法院，每個大法官都雇有法官助理、秘書、書記員，大量的具體工作，包括證據(jù)事實認定、法律查找、心證的得出、文書寫作、裁判結論作出，實際都是輔助人員擔當。作為局內(nèi)人的波斯納法官說：“無論聯(lián)邦法官還是各州法官的大多數(shù)現(xiàn)代司法意見都是法官助理撰寫的，法官只是這些司法意見的名義作者，就像‘荷馬’是《伊利亞特》和《奧德賽》的名義作者一樣?！辈ㄋ辜{曾任布倫南大法官的助理，讀了他的一些司法意見，印象深刻，后來才知道布倫南最好的司法意見都是他先前一位名叫丹尼斯·里昂斯的法官助理寫的?！?0〕［美］理查德·波斯納：《各行其是：法學與司法》，蘇力、邱遙堃譯，中國政法大學出版社2017 年版，第35 頁； ［美］理查德·波斯納：《波斯納法官司法反思錄》，蘇力譯，北京大學出版社2014 年版，第11、28 頁。這并非個例，而是制度常態(tài)。

從實際由法官助理操刀擔綱決斷的案件實際比例來看，美國聯(lián)邦最高法院每年受理超過9000 件申請調(diào)卷令和上訴申請的案件，這些案件由常青藤法學院初出茅廬的年輕助理們進行審核，給出建議，剔除那些毫無價值的案件，最后只有70～80 件能得到法院的充分注意。將聯(lián)邦最高法院大法官的裁決視為“神喻”的99.1%案件當事人，實際連真神的尊榮都未看到就被蓋棺論定。

在法官辦案的組織構成上，有研究者對中國法院的承辦人制度進行批評。究其原因，承辦人制度出現(xiàn)，是因為不同人之間的思維不能在頭腦中嫁接、粘貼、復制，不管多么復雜的大案都必須有一個人完整的具體閱卷、思考，提出意見，此即為承辦人。中國臺灣地區(qū)稱為“受命法官”，簡稱“受命”。在美國聯(lián)邦最高法院，承辦人名義上即是判決書中代表法院發(fā)表意見的法官，實質(zhì)上是法官助理。學界之所以提出中國法院的去行政化，其中一個原因是從“直接言辭原則”出發(fā)，批評中國法院的庭長、院長、審委會在沒有親歷庭審，沒有以言辭方式聆聽當事人傾訴、閱讀案卷，從而不可能有完整心證的片面條件下即作出裁判結論，“審者不判、判者不審”。這一批評實際的所指是承辦人與決定者分離的機制。

將美國法官助理與法官的實際關系與中國法院比較，兩者都是“決定者—事務輔助者”或“決定者—承辦者和事務輔助者”的二元結構，只不過具體填充物不同，在中國是“庭長—承辦法官”，或者“主管院長—承辦法官”，或者“審判委員會—承辦法官”，在美國聯(lián)邦最高法院是“法官—法官助理”。而且，較之美國，在問責機制上，中國決定者與承辦者還承擔共同責任?！?1〕《天津市審判業(yè)務文件及辦案規(guī)范匯編（1992—1996.8）》，天津市高級人民研究室編，1996 年8 月，第19-26 頁。

其二，對于去行政化目的第二個內(nèi)容的消解科層，效仿美國建立的法官助理，亦未如研究者的期待，反而是一種改劣。之所以成為制度改劣，原因在于制度移植選擇美國法官助理時，未注意到美國法官制度所由發(fā)生的體制死結，在中國都不構成困難。

第一，法官年齡。以2010 年為計算節(jié)點，美國163 位聯(lián)邦上訴法院在任法官，平均年齡為62.2 歲；632 位在任聯(lián)邦地區(qū)法院法官，平均年齡為59.9 歲。9 位聯(lián)邦最高法院大法官平均年齡為64 歲?！?2〕［美］李·愛潑斯坦等：《法官如何行為：理性選擇的理論和經(jīng)驗研究》，黃韜譯，法律出版社2017 年版，第355 頁。剛去世的金斯伯格女士87 歲。歷史上極負盛名的霍姆斯大法官60 歲時被提名就任，91 歲卸任。作為古稀、耄耋老人，這些法官或疾病纏身，或年邁精力嚴重不濟，開庭即打瞌睡?！?3〕Bob Woodward &Scott Armstrong：The brethren inside the Supreme Court, Simon and Schuster a Division of Gulf & Western Corporation, 1979, p. 391.實際一切工作只好仰仗助理。

中國法院的外部制度供給狀況與美國完全不同。在中國，20 世紀80 年代以來推行干部年輕化，1979—2018 年法院組織法規(guī)定擔任法官的年齡為23 歲。作為副部級的高院院長、最高院副院長最高任職年齡為63 歲；正部級的最高院常務副院長為65 歲。其他廳局級以下法官達最高任職年齡60歲退休，副處級以下的女法官55 歲退休。2017 年最高院首批367 名員額法官，平均法律工作經(jīng)歷22年，平均年齡47 歲。2016 年，北京市三級法院2363 名員額法官，平均任職年齡11.9 年，平均年齡只有40.6 歲?！?4〕北京高院院長楊萬明：《北京市高級人民法院工作報告——2017 年1 月18 日在北京市第十四屆人大第五次會議上》。因此，在身體政治上，兩個制度體系內(nèi)容完全不同。

第二，政體無奈。美國聯(lián)邦法院法官助理制度，主要是因美國政體束限所滋生出來的無奈之物。法官數(shù)量，在其他政體下，只是一個編制構成多少的行政事務。在美國，聯(lián)邦法官尤其是聯(lián)邦最高法院編制的變化，是一個重大政治問題，是意圖支配聯(lián)邦最高法院和美國政治各勢力之間一個生死較量場地。美國三個分支中，總統(tǒng)任期四年，最多連任兩屆，參議員六年，眾議員兩年。聯(lián)邦法官沒有任期限制，因此所有總統(tǒng)都希望盡可能將自己的政治知己和同一個戰(zhàn)壕里的戰(zhàn)友，任命到這個不受任期限制的崗位，以期待在自己身后，還能繼續(xù)將自己的利益貫徹下去。因此，在利益高度多元化、多樣化的美國，聯(lián)邦法官任命，遂演化成需要各種政治代理人“大炮上刺刀”的廝殺。對于政治任命者而言，對自己能掌控的人事任命，歷來都秉承一個原則：人選必須與自己立場一致，不換思想就換人。因此，在誰的總統(tǒng)任期內(nèi)增加或減少聯(lián)邦法官數(shù)量，就能改變時下和未來很長一段時期法院的意識形態(tài)。

由此，聯(lián)邦最高法院一人增減，在美國都是重大政治震動。1790 年美國聯(lián)邦最高法院初始成立時法官數(shù)量為6 人，1807 年增加到7 人。杰斐遜派的共和黨人取消聯(lián)邦黨人1801 年通過縮減大法官人數(shù)的法律，是第一次試圖影響聯(lián)邦最高法院。麥迪遜、門羅、亞當斯當政時，都曾表示：國土面積擴充后，需增加聯(lián)邦最高法院規(guī)模，但國會一直拒絕答應。直到1837 年，才增加至9 人。內(nèi)戰(zhàn)期間的1863 年，大法官數(shù)量增至10 人，直接理由是在西部建立了第十個巡回區(qū)，這讓林肯獲得了第四次任命大法官的機會，讓親聯(lián)邦大法官占據(jù)多數(shù)。1866 年，反對安德魯·約翰遜總統(tǒng)重建政策的勢力，將聯(lián)邦最高法院大法官從10 人減到7 人。1871 年，當格蘭特當選總統(tǒng)后，國會才又將聯(lián)邦最高法院大法官人數(shù)恢復為先前的9 人。〔45〕David M. O’Brien, Storm Center: The Supreme Court in American Politics, 11th edition, W. W. Norton & Company, Inc., 2017, pp.158, 348.1937 年羅斯福面對不配合“新政”中心工作的聯(lián)邦最高法院，提出人事重組計劃，試圖將9 人增加到15 人，未果。〔46〕William E. Leuchtenburg, The Supreme Court Reborn: The Constitutional Revolution in the Age of Roosevelt, Oxford University Press, 1995, pp.82-162, 213-236.

增減一人，對各政治派系的資源損耗既然如此之大，面對案件增長，確實需要增加辦案人員時，只好另尋他路。方式有四。（1）將更多工作內(nèi)容拋給律師，以“誰主張權利誰提供證據(jù)”為根據(jù)，對此負擔轉(zhuǎn)移進行合法化。（2）采用鴕鳥戰(zhàn)術，將大量案件推之門外不予受理。如前述，每年超過9000 件申請調(diào)卷令和上訴的案件，僅受理不到80 件。（3）允許各種變通。時下美國刑事案件，超過90%通過辯訴交易進行〔47〕［美］羅伯特·麥克洛斯基：《美國最高法院》，任東來等譯，中國政法大學出版社2005 年版，第190 頁。，內(nèi)在因果關系之一即是法官供給嚴重不足?！?8〕［美］喬治·費希爾：《辯訴交易的勝利——美國辯訴交易史》，郭志媛譯，中國政法大學出版社2012 年版，第173 頁。（4）由平行增補轉(zhuǎn)而改用縱向續(xù)加，這即催生了作為臨時雇員的法官助理創(chuàng)出。

由上可見，除了法官多年邁，精力不濟之外，二百多年來以單個計數(shù)進行法官增減較量的司法政治所導致的數(shù)量“不及”是法官助理產(chǎn)生的另一個重大原因。而在中國法官數(shù)量供給只是一個行政性事務，從來不構成美國式的政治主題，反而是法院始終呼吁“案多人少”要求增編導致實際辦案的法官數(shù)量增長過度，從而“過猶不及”。之所以在法官高齡、體制無奈之下，美國聯(lián)邦法院選擇了合同制法官助理、書記員、秘書，是北美殖民地的法律人依循了先前宗主國的律師體制而表現(xiàn)出的路徑依賴。

在聯(lián)邦最高法院，如哈倫（Harlan）大法官所說：九個大法官就是九個律師事務所?！?9〕David M. O’Brien, Storm Center: The Supreme Court in American Politics, W. W. Norton &Company, Inc., 11th edition, 2017, p.130.哈倫這種說法極為恰當，一方面，每個大法官，都如同一個律所合伙人，手下由法官助理（law clerk）和各種名義的法律助手（judicial adjuncts）及秘書等協(xié)助聯(lián)邦大法官辦案的輔助人員，類似于律師事務所。另一方面，許多大法官原本出身律師，律師長期養(yǎng)成的工作習性難以變化，將在律所工作時的方式帶入。

大法官，不管是由聯(lián)邦上訴法院位置被拔擢，還是州最高法院法官被提升，許多人法學院畢業(yè)后的初始職業(yè)是律師。在律所，先當助理，熬至合伙人，開始當老板。作為合伙人，主要事務是開拓案源，除了首次會見客戶以及與客戶交費進行博弈等事項需親力親為以外，其他事情，包括證據(jù)調(diào)查、案卷閱讀、事實梳理、法律適用檢索、出庭等，都由助理律師、律師助理擔任。

浸潤于這種制度已久，即成為一種身體慣習無法棄離，當作為律師被遴選為法官，已離不開這套自己必須仰賴的扶助工具，一切事務性工作親力親為，完全不適應。因此，法官助理、秘書、書記員、報告人等輔助人員即結構性生成。前述在州法院系統(tǒng)和聯(lián)邦法院系統(tǒng)中第一個雇傭助理的霍瑞思·葛磊，其本人1849 年從哈佛法學院畢業(yè)后，即在一個律所做助理，到1851 年成為執(zhí)業(yè)律師?！?0〕The Supreme Court Justices: illustrated biographies, 1789-1993, edited by Clare Cushman, Congressional Quarterly 1993, p.233.30 年后，葛磊到聯(lián)邦最高法院當法官時，雇用法官助理的做法，只是復制了他在律所時的工作方式。時下，美國三級聯(lián)邦法官的總數(shù)量為855 人，在聯(lián)邦上訴法院任職36 年的波斯納說：“大多數(shù)法官嚴重依賴助理，不僅是法律檢索，而且是撰寫法官的司法意見；實際上，如今還親自撰寫——有別于修改（有時修改甚多）法官助理的司法意見初稿——司法意見書的聯(lián)邦法官數(shù)量可能不超過10 位?！薄?1〕［美］理查德·波斯納：《各行其是：法學與司法》，蘇力、邱遙堃譯，中國政法大學出版社2017 年版，第3 頁。

將美國聯(lián)邦最高法院每個大法官稱為一個律師事務所，這一類比，更是顯明地指出了聯(lián)邦最高法院的內(nèi)部管理方式，與律所合伙人與被雇傭人員之間關系的一致。

美國法官體制的構造由律師業(yè)所塑造，而北美律師業(yè)經(jīng)由宗主國英國，舶自中世紀歐洲的行會制度。西歐封建晚期，發(fā)育出皮革業(yè)、釀酒業(yè)、制鞋業(yè)等各種行會。行會將本行業(yè)設置為封閉的體系，手段之一是通過設置進入壁壘，維護既有利益者的獨占精英地位。在內(nèi)部身份地位上，劃分了師傅、幫工、學徒的分層。〔52〕［美］羅伯特·達恩頓：《屠貓狂歡》，呂健忠譯，商務印書館2016 年版，第94-110 頁。在律師事務所內(nèi)，名稱更換為合伙人、助理律師、律師助理。但是，限制方式一樣，即面對稀缺的案源，嚴格限制競爭，只有合伙人才能獨立結案，其他人只能歸于合伙人名下從事事務性工作。聯(lián)邦法官的助理、秘書和各種事務輔助人員與法官的關系，與法官在律所工作時候雇用的助理律師、律師助理，具有同構關系。

由此所致，在聯(lián)邦法院，每一個法官與自己的法官助理、秘書、書記員和各種服務于大法官的輔助人員，不是同事（peers），更不是政治上無貴賤之分的“革命同志”，而是法律服務市場上老板和雇工間的雇傭關系。法官助理、秘書、書記員由法官個人自己選用。早期，如律師合伙人一樣，是法官自己掏腰包付酬勞給助理。雖然時下，人員經(jīng)費由國會撥付，但這些法官助理、審判輔助者與法官，是個人人身依附關系，作為私人雇傭的勞動者，是法官個人的包衣、附庸。因為選誰、不選誰，是否續(xù)聘，具體的人選去留，全憑大法官個人好惡決定。〔53〕［美］杰弗瑞·A.西格爾等：《美國司法體系中的最高法院》，劉哲瑋譯，北京大學出版社2011 年版，第233 頁。因為身份限制，這些法官助理、秘書、報告人，永遠不可能如員額制前中國政法編制的書記員、助審員一樣，能清楚地看到、數(shù)著自己事業(yè)的臺階，會在不久的幾年內(nèi)與現(xiàn)在的法官成為平起平坐者。

由上可見，在中國既不存在法官普遍高齡，更不存在法官數(shù)量任命爭奪的政治較量，卻移植美國聯(lián)邦法院的臨聘制度，這導致先前中國法院的內(nèi)部管理形態(tài)被改變。

在中國法院，因人員數(shù)量多，需分層治理。傳統(tǒng)法院管理方式下，同一審判庭的庭長—副庭長—普通審判員—助審員—書記員，上下雖有命令服從關系，只是基于群體管理所生發(fā)的一種內(nèi)部層級梯次。由于所有人員都是中央政法編制內(nèi)的國家干部，在人員資格上，彼此是“只有分工不同，并無高低貴賤之分”的“同事關系”。下對上，有相當?shù)姆聪蛑萍s關系，具體表現(xiàn)如下。

（1）按照干部選任規(guī)定，庭長要向全庭述職，普通干部對于庭長進行評議，如果庭長做事嚴重不公，派駐紀檢監(jiān)察組和政治部收回的無記名測評表上，評議差，在提拔時，“群眾公認度不高的，不得列為考察對象”。〔54〕《黨政干部選拔任用工作條例》（2002 年7 月9 日），第24 條。（2）一個審判庭是一個黨支部，庭長擔任黨支部書記，根據(jù)“民主集中制原則”，許多事務要由黨支部集體討論?！?5〕王冬香：《刑事簡易程序?qū)徟懈母餁v程——刑事獨任法官手記》，中國人民公安大學出版社2007 年版，第229 頁。副庭長、審判員、助審員、書記員，如果是法院正式政法編制的黨員，都平等參加黨支部會議，有表決權。在無記名投票和接受黨委組織部、本院政治部干部考察談話、征求意見時，敢于表態(tài)、發(fā)聲。（3）書記員，作為國家干部，是納入中央政法編制的公務員，統(tǒng)一分配或招錄進入法院，非基于庭長、審判員的個人雇傭，更不是某個法官的附庸。（4）審判庭內(nèi)人員關系并非雇傭和被雇傭關系。對正式中央政法編制身份的書記員、助審員而言，他們心里清楚，自己隨時間推移會一步步在臺階上晉升，一定會晉升到助審員、審判員，有足夠?qū)嵙Σ⑹謨?yōu)秀，還會擔任庭長、副院長。而老審判員、副庭長、庭長基于各種考慮，多會對年輕書記員、助審員保持一種同志式尊敬和“政治愛護”。（5）從普通干部、書記員職務，晉升到助審員、審判員、副庭長、庭長，往往在多個部門之間轉(zhuǎn)換，在多個庭室崗位歷練。究竟到哪一個庭室工作，主要由黨組、政治部決定。提任助審員、審判員，由法院黨組決定，書記員與任何一個法官、審判長都沒有人身依附關系。

但是，引入美國的臨時聘用法官助理，來試圖去除中國法院的科層，（1）未將科層去除，只是轉(zhuǎn)化為美國形態(tài)，以隱蔽方式更牢固的存在；（2）不僅科層以隱蔽方式更頑固的存在，而且此前中國法院審判庭中“同事”形態(tài)的內(nèi)部治理機制，在轉(zhuǎn)化為美國形態(tài)后，也徹底崩解，尤其是“下制上”的反向制約關系消失。這樣兩個結果，實際導致法院內(nèi)部治理改劣。

六、結語：改革再出發(fā)

員額制，改變了積久而成的法官實際規(guī)模腫脹的積弊，也改變了多年以來的一個觀念方向。此前，一種控制性話語形態(tài)認為只有為法院增編、提升職級，才被認為是促進法治，只要法院減人、減編，就認為是法治虛無思想回潮。直到晚近以來，美國三級聯(lián)邦法官總共八百多人的精英規(guī)模，為研究者周知，才改變了先前的觀念。小規(guī)模、精英化，開始成為中國司法改革的新典范，2014 年法院實行員額制的做法，也不再被批評。但是，美國聯(lián)邦制二元司法結構。離開50 個州龐大的三級法院系統(tǒng)，和根本不在正式法官之列的更加龐大的鄉(xiāng)村、縣鎮(zhèn)治安法官的支撐，尤其是對案件事實認定一錘定音的陪審團，聯(lián)邦法院時下的程序、運作方式和構造即不可能實現(xiàn)。以美國聯(lián)邦最高法院內(nèi)部構造為典范，為中國基層法院派出法庭、縣區(qū)基層法院、中院、高院和最高院，進行齊一式內(nèi)部功能組織設計，顯示出對美國司法復雜性認識的不足。此外，美國聯(lián)邦最高法院，作為聯(lián)邦和州總共51 套司法體系的復合主權制國家內(nèi)的最高法院，其政治功能擔當更與單一制國家內(nèi)的中國四級法院具有極大不同。1960年，美國聯(lián)邦上訴法院法官職位是68 個，聯(lián)邦地區(qū)法院法官是241 個，2012 年分別是179 和667 個，42 年內(nèi)分別增長了163%和177%?！?6〕［美］理查德·波斯納：《波斯納法官司法反思錄》，蘇力譯，北京大學出版社2014 年版，第46 頁。首席大法官數(shù)量不變。這也從法官員額角度，提示了僅在美國聯(lián)邦司法三個層級所具有的復雜性。

本文以員額制敘事主題的發(fā)生、提出、應對為對象，立于后見位置進行評析，從而對于相關制度邏輯有一個完整的過程圖式，對員額制之后新制度變動，也更易獲得一個清晰判斷。

在員額制減編成效剛實現(xiàn)未久，有學者提出的方案是增設候補法官，代行法官職務?！?7〕《堅持問題導向目標導向 吸收司法改革最新成果》，載《人民法院報》2017 年4 月29 日第2 版。這一新對策為獲得證成，在依據(jù)上訴諸候補中央委員制。這只是一種語詞上的比附，在制度內(nèi)核上無實質(zhì)性相似之處。因為司法之治，是與政治決斷不同的兩種治理制度。在政治上，設立各種候補機制，首先是基于政治安全考慮。如1945 年8 月，中共七屆一中全會選舉的五位中央書記處書記中的毛澤東、周恩來赴重慶談判，為防不測，行前增選彭真、陳云兩人為候補書記，與劉少奇、朱德、任弼時留守延安，以便“書記處還有五人開會”。〔58〕中央文獻研究室：《陳云傳》（上），中央文獻出版社2005 年，第402 頁。候補中央委員制度，更是一種政治設置。（1）中央委員，由黨的全國代表大會選舉，出于代表廣泛性考慮，選舉中央委員的黨的代表分布在全國各地，由此，召集一次大會成本巨大。（2）委員會制的核心內(nèi)容是：一人一票；“中央委員會全體會議須有大多數(shù)中央委員出席，方得開會。中央委員會的決議，以到會委員的多數(shù)通過而成立?！薄?9〕《擴大的中央第六次全會關于中央委員會工作規(guī)則與紀律的決定《 （1938 年11 月6 日通過），載中央書記處編：《六大以來——黨內(nèi)秘密文件》（下），人民出版社1981 年版，第206 頁。通過對同意的計算，以人數(shù)上的多數(shù)決，獲得合法性。（3）為防止由于戰(zhàn)爭、病故及其他意外原因?qū)е绿厥鈼l件下中央委員缺失過多，無法保證投票決定產(chǎn)生所要求的多數(shù)合法性，從而導致政治困局。因此，黨代會召開時同時選舉產(chǎn)生一批候補委員，一旦中央委員有缺，依序候補。所以中央委員按姓氏筆畫排列，而中央候補委員按得票多少排列。相較之，法官是獨任審判或個人承辦、合議庭合議，不實行代表制，不實行委員會制。兩者的牽強類比，立下可見。

類似做法，在域外雖在日本有判事補〔60〕［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（上），丁相順譯，中國人民大學出版社2005 年版，第35、36 頁。，但時下學界對此職位的規(guī)則、運作、實效、制度予境，都缺乏詳細了解。反而是在中國司法體制下，即使不提清末捐納購買候補道之腐化，僅由前文所細述“員額制之前”，中央政法編制和“干部—工人”區(qū)分被抽空的過程（助審員→代審判員→審判長；工人→助審員），已經(jīng)可見這一策論之弊害。助審員如果以候補法官名義復歸，那么2017 年完成的員額制，即不再是一個制度改新。在具體的、細致的操作上，如何安排法官的初始產(chǎn)生，如何設定法官助理、書記員的編制成分和晉升梯次序列，應是法院內(nèi)部改革再出發(fā)時的新目標。〔61〕“五五綱要”對法官招錄、法官助理、聘用制書記員管理等提出了新的要求。《人民法院第五個五年改革綱要（2019—2023）》，法發(fā)〔2019〕8 號，2019 年2 月27 日。