韓 康 ，裴長利

一、問題：“以危險方法危害公共安全罪”的適用爭議

2020新年伊始，新型冠狀病毒引起的肺炎（以下簡稱為“新冠肺炎”）疫情席卷全國，人民的生命健康面臨嚴峻威脅。疫情發(fā)生后，習近平總書記親自指揮、親自部署，各級政府為了遏制疫情的蔓延采取了一系列防控措施，包括對確診、疑似病例實施集中隔離治療，對有疫區(qū)旅行史、密切接觸史、發(fā)病癥狀的人實施居家隔離，對居民小區(qū)實施封閉管理等等。對于政府采取的防疫措施，絕大部分群眾給予了充分的理解和支持，但也有少數(shù)人抗拒防疫措施，進而造成病毒傳播的危險，在客觀上對不特定多數(shù)人的生命安全構(gòu)成了威脅。對于此類危害公共安全的行為可以適用《刑法》第114、115條之規(guī)定，按照“以危險方法危害公共安全罪”論處。

為了指導(dǎo)傳染病防治期間的刑事司法活動，最高人民檢察院、最高人民法院（以下簡稱為“兩高”）在2003年非典防疫期間聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕8號，以下簡稱為2003年《解釋》）。根據(jù)該《解釋》第1條，傳染病患者或疑似者因拒絕檢疫、強制隔離或治療造成病毒傳播的，其主觀方面應(yīng)當認定為過失，按照“過失以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰。在2020年新冠肺炎防疫期間，司法機關(guān)對妨害疫情防治犯罪的治理思路發(fā)生轉(zhuǎn)變，故意犯罪的認定呈現(xiàn)出擴張的趨勢。2020年2月6日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等四部委（以下簡稱為“四部委“）印發(fā)《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（法發(fā)〔2020〕7號，以下簡稱為2020年《意見》），根據(jù)該《意見》，新冠肺炎確診、疑似患者拒絕接受檢疫、強制隔離或者治療，并且進入公共場所或者公共交通工具的，屬于故意犯罪，應(yīng)當以“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰，這一規(guī)定改變了2003年《解釋》對故意和過失犯罪的界定標準。而在司法實踐中，各地辦案機關(guān)對故意犯罪成立標準的把握更為寬松，只要行為人有瞞報疫區(qū)旅行史、密切接觸史、發(fā)病癥狀的行為，即使其未被納入確診、疑似名單中也認定為故意犯罪，并適用“以危險方法危害公共安全罪”進行追訴。以J省J市為例，該市居民張某某長期在疫區(qū)務(wù)工，返回J市后隱瞞疫區(qū)旅行史，后因身體不適到衛(wèi)生所就醫(yī)，確診感染新冠肺炎，隨后多名與張某某有過密切接觸的人被隔離觀察。雖然張某某在案發(fā)前并未被認定為確診或疑似病例，被確診后也沒有抗拒隔離、治療的行為，但因其有隱瞞疫區(qū)旅行史的情節(jié)，公安機關(guān)仍然以“以危險方法危害公共安全罪”立案偵查。①該案例由九江市公安局官方微博“平安九江”發(fā)布。

“以危險方法危害公共安全罪”是我國《刑法》中最為嚴厲的罪名之一，違法行為無須造成實際的損害結(jié)果，只要形成了威脅公共安全的危險狀態(tài)即可成立犯罪，若出現(xiàn)致人重傷、死亡的實害結(jié)果，最高可處死刑。與之相對，作為過失犯罪的“過失以危險方法危害公共安全罪”最高刑僅為七年，與故意犯罪相比明顯輕緩。疫情是暫時的，但刑罰對當事人造成的消極影響卻是長期的，盲目的嚴刑峻法可能會在更長的時期內(nèi)損害社會整體利益，因此有學者對“以危險方法危害公共安全”罪的擴大適用提出了批評，認為有濫用刑法工具之嫌。我們認為，犯罪評價應(yīng)當堅持罪刑法定原則，其核心是構(gòu)成要件的該當性，任何“從嚴、從快、從重”都不能突破法定構(gòu)成要件的限制。根據(jù)傳統(tǒng)的“四要件”犯罪構(gòu)成理論，犯罪行為是主體、客體、主觀方面、客觀方面的耦合，四者缺一不可。②高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持》，載《中國法學》2009年第4期，第5～11頁?！耙晕ｋU方法危害公共安全罪”的犯罪主體是一般主體，犯罪客體是不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財產(chǎn)安全。這兩點是明確的，有關(guān)該罪適用的爭議主要集中在以下兩方面：其一、關(guān)于犯罪的主觀方面，如何界定行為人在心態(tài)上屬于故意？這涉及到犯罪的內(nèi)在根據(jù)問題。其二、關(guān)于犯罪的客觀方面，如何界定危害公共安全的行為？這涉及到犯罪的外在表現(xiàn)問題。筆者不揣簡陋，對新冠肺炎防疫中“以危險方法危害公共安全罪”適用的相關(guān)問題進行探討，希望能夠進一步解析該罪的構(gòu)成要件，為正確適用該罪名提供智力支持。

二、主觀方面：犯罪故意的認定

我國《刑法》第14條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”根據(jù)該定義我們可以總結(jié)出犯罪故意兩方面的要素：認識因素和意志因素。在認識因素方面，行為人應(yīng)當知道自己行為的社會危害性，“若行為人在無法認識的情況下實施了危害社會的行為，則只是一種盲目達到的意志，不具有主觀上的犯罪意圖?！雹塾诟访裰骶帲骸缎谭▽W》，科學出版社2013年版，第71～75頁。在意志因素方面，行為人應(yīng)當對其行為所要導(dǎo)致的危害結(jié)果的發(fā)生抱有希望或放任的心理態(tài)度。若行為人因遭受了無法抗拒的脅迫而實施犯罪，因其意志是不自由的，不能認定為具有犯罪的故意?！耙晕ｋU方法危害公共安全罪”是故意犯罪，這一點不存在爭議，需要解決的是認定故意的標準問題，包括認識因素和意志因素的認定標準。

（一）犯罪故意的認定標準

1. 認識因素的認定標準?！耙晕ｋU方法危害公共安全罪”是危險犯，行為人只要對公共安全產(chǎn)生了具體的危險即可構(gòu)成犯罪，因此行為人認識的對象應(yīng)當是自己傳播病毒的危險性。行為人能否形成對自身危險性的準確判斷取決于兩個因素：（1）行為人是否有充分、可靠的信息來源支撐自己形成正確判斷。若行為人不了解危險的內(nèi)容和表現(xiàn)形式，那么即使其深處危險之中也無法形成認識。在傳染病流行期間，行為人判斷自身是否具有傳染性需要了解病毒傳播的途徑、高危人群的范圍、疫病的臨床表現(xiàn)等信息，若行為人無法獲得上述信息，那么就不具有認識自身危險性的能力。自新冠肺炎疫情爆發(fā)以來，新聞媒體已經(jīng)對與病毒有關(guān)的知識進行了廣泛報道，基層組織也依托網(wǎng)格化管理體系進行了拉網(wǎng)式宣傳，社會公眾即使其不主動了解情況，也會被動地接收到防疫信息。進言之，一般社會公眾對危險性的認識屬于必然事件，不存在“應(yīng)當認識而沒有認識”的情形，因此在認定其犯罪主觀方面時可以排除疏忽大意的過失。需要注意的是，對于獨居老人、盲聾啞人等獲取信息存在障礙的特殊人群，應(yīng)考慮其接受信息渠道問題，謹慎評價其認識能力。（2）行為人對危害結(jié)果發(fā)生概率的預(yù)判是否達到較高程度。危險性認識本質(zhì)上是個概率判斷的問題，如果行為人認識到危害結(jié)果有極大概率發(fā)生，卻依然選擇實施危害行為，則其主觀上對危害結(jié)果必然具有希望或放任的態(tài)度。如果行為人有理由相信危害結(jié)果發(fā)生的概率較小，即使實施了危害行為也不一定會產(chǎn)生實際損害，則其主觀上屬于盲目自信的僥幸心理，可以認定為過于自信的過失。需要說明的是，法律對危險概率的容忍程度“與行為的風險大小相關(guān)，而風險的大小，又取決于法益的重要性?！雹僦芄鈾?quán)著：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第186頁。對于涉及重大法益的事項，法律要求全體社會成員謹慎行事，充分履行自己的注意義務(wù)。若行為人毫不在意，因低估法益重要性而造成損害結(jié)果的，法律將應(yīng)當認定其具有放任的心態(tài)，屬于間接故意。由此可見，主觀心態(tài)的判斷標準會根據(jù)情境的不同呈現(xiàn)出彈性。截止本文成稿時，全國范圍內(nèi)已經(jīng)有新冠肺炎確診病例44763例，死亡1115例，人民群眾的生命安全面臨嚴峻威脅。在此情形下，法律要求公民履行嚴格的注意義務(wù)，遵守各項防疫措施以降低病毒傳播的概率，若行為人無視法律的要求，輕率地對待注意義務(wù)，那么可以認定其主觀上對危險的發(fā)生具有放任的態(tài)度，可以被認定為具有“間接故意”。

2. 意志因素的認定標準。在行為人具備認識因素的基礎(chǔ)上，判斷其主觀方面還需要進一步考察其意志因素。無論是直接故意還是間接故意，都需要以行為人的意志自由為前提，在行為人受到外在強制而犯罪的情況下，犯罪行為是受他人意志支配的活動，行為人對危害結(jié)果不具有希望或放任的心態(tài)，因此不能認定其具有犯罪故意。這一原則在《德國刑法》中表現(xiàn)為“期待可能性”制度，若行為人實施犯罪行為時因受到脅迫而沒有選擇合法行為的可能性，則法律不認為其構(gòu)成犯罪。②陳光中主編：《外國刑法學概論》，中國民主法制出版社2004年版，第135頁。我國《刑法》有限地接受了“期待可能性”理論，《刑法》第28條規(guī)定：“對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。”根據(jù)該條款，脅從犯并非絕對的違法阻卻事由，法官在具體案件中應(yīng)當根據(jù)外力脅迫的嚴重程度綜合判斷行為人的責任。若外力脅迫顯著輕微，行為人可以拒絕或反抗的，則不能完全免除行為人的刑事責任，只能減輕處罰。反之，若外力脅迫極其嚴重，行為人無法拒絕或反抗的，應(yīng)對行為人免予處罰。

（二）行為人主觀方面的具體情形

1. 確診病人。確診病人經(jīng)過醫(yī)療機構(gòu)認定確實攜帶病毒，應(yīng)當對自身的危險性有明確認識，若其在沒有外力脅迫的情況下實施可能造成病毒傳播的行為，可以直接認定為故意犯罪。

2. 疑似病人。疑似病人是否感染病毒處于或然狀態(tài)，但相比于一般社會公眾其攜帶病毒的概率極高，應(yīng)當對自身的危險性有更為明確的認識。本次新冠肺炎病毒的傳染性極強，已知的傳染途徑包括飛沫、氣溶膠、接觸等，潛伏期可達14天，為了降低病毒傳播的風險，國家要求疑似病人接受隔離和醫(yī)學觀察，這是在公共安全面臨急迫危險的情形下要求疑似病人必須服從的特殊安排。若疑似病人抗拒防疫措施，并造成了病毒傳播的風險，則其主觀方面存在輕視重大法益、不履行注意義務(wù)的過錯，可以認定為對危害結(jié)果或危險狀態(tài)的產(chǎn)生具有放任的心理態(tài)度，構(gòu)成間接故意的犯罪。

3. 有感染風險的人員。包括有疫區(qū)旅行史的人員、有輕微發(fā)病癥狀的人。與疑似病人相比，此類人員感染病毒的概率大大降低。以疫情最為嚴重的湖北省武漢市為例，武漢本地有常住人口 1100萬，③武漢市統(tǒng)計局、國家統(tǒng)計局武漢調(diào)查隊：《2018年武漢市國民經(jīng)濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》，載《長江日報》2019年3月25日，第6版。截止本文成稿時武漢地區(qū)新冠肺炎總確診人數(shù)為37142人，感染率約為3.4‰，較低的感染概率不足以使有疫區(qū)旅行史的人員確信自己具有傳播危險。對有發(fā)病癥狀的人而言，新冠肺炎的臨床表現(xiàn)包括干咳、發(fā)熱、四肢無力等，屬于呼吸系統(tǒng)疾病的常見癥狀，而疫病爆發(fā)的冬春季節(jié)本身就是呼吸系統(tǒng)疾病的高發(fā)期，出現(xiàn)發(fā)病癥狀時可以考慮多種病因，患者無法確定自己是否感染新冠肺炎。而且防疫期間醫(yī)療資源緊張，國家也不鼓勵病人盲目就醫(yī)，不能苛責有發(fā)病癥狀的人承擔過分的注意義務(wù)。有感染風險的人員違反疫情防控措施造成病毒傳播的，其主觀上并非追求或放任的態(tài)度，而是出于僥幸心理輕率地相信自己不會傳染他人，對其行為時的主觀方面認定為“過于自信的過失”更為恰當。

4. 無癥狀的普通民眾。包括沒有疫區(qū)旅行史、也沒有發(fā)病癥狀的人。無癥狀的普通民眾無法預(yù)見自己具有傳染性，因而不具備故意的認識因素，即使其客觀上造成了病毒的傳播，也不能認定為“以危險犯法危害公共安全罪”。尤其是在2020年2月中旬以后，國家鼓勵企業(yè)有序復(fù)工，人員重新開始流動，對于那些在不知情的狀況下傳播了病毒的人，切不可認定為犯罪。

5. 被強令復(fù)工的企業(yè)職工。在傳染病流行期間，雖然國家要求公民遵守隔離治療等防疫措施，但用人單位為了經(jīng)濟利益可能強制要求職工復(fù)工，此時職工就處于被脅迫的地位，若職工因執(zhí)行復(fù)工命令造成病毒傳播，其主觀方面應(yīng)結(jié)合單位的脅迫程度進行判斷。根據(jù)人社部印發(fā)的《關(guān)于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關(guān)系支持企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)的意見》（人社部發(fā)〔2020〕8號文件），“企業(yè)不得在此期間（疫情防控期間）解除受相關(guān)措施影響不能提供正常勞動職工的勞動合同或退回被派遣勞動者?！薄耙蛞婪ū桓綦x導(dǎo)致不能提供正常勞動的職工，企業(yè)應(yīng)正常支付工資?！薄霸诟綦x期結(jié)束后，對仍需停止工作進行治療的職工，企業(yè)也應(yīng)當按醫(yī)療期有關(guān)規(guī)定支付工資?！庇纱丝梢姡毠ぞ芙^強制復(fù)工具有充分的法律依據(jù)，若職工因拒絕復(fù)工遭到打擊報復(fù)可以訴諸勞動仲裁維護自己的權(quán)利，企業(yè)強制復(fù)工命令的脅迫性不強，不足以逼迫職工實施犯罪。即使職工可能因為拒絕復(fù)工損失了一些職務(wù)晉升和薪資上調(diào)的機會，這種損失從法益衡量的角度也不能與公共安全相提并論。因此筆者認為，若職工因執(zhí)行強制復(fù)工指令而構(gòu)成“以危險方法危害公共安全罪”的，不能完全免除刑事責任，只能根據(jù)情節(jié)適當減輕處罰。

綜上所述，只要行為人能夠認識到自己的傳染性，并且對病毒傳播的結(jié)果抱有希望或放任的心態(tài)，就可以認定其主觀方面屬于故意，并以“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰。2003年《解釋》對故意犯罪的認定過于嚴格，確診、疑似病人不遵守強制隔離、治療措施而造成病毒傳播的，應(yīng)當認定為故意犯罪而非過失犯罪。四部委通過2020年《意見》予以修正，有利于正確地適用法律。但是部分地區(qū)的公安機關(guān)對僅有感染風險的人以故意犯罪立案，并適用“以危險方法危害公共安全罪”進行追訴，則屬于主觀方面認定錯誤，應(yīng)當在后續(xù)的訴訟程序中予以糾正。

三、客觀方面：危險方法的認定

刑事司法活動應(yīng)當嚴格遵守“罪刑法定”的原則，未被法律明確禁止的行為原則上不能認定為犯罪?！缎谭ā返?14、115條列舉了危害公共安全的四種行為，分別是防火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)（毒害性、放射性、傳染病病原體）。在傳染病防治期間，危害公共安全的行為模式主要是拒絕強制檢疫、隔離、治療措施，并且進入公共場所與不特定人員接觸造成病毒傳播的危險。這種行為模式與投放病原體具有相似之處，攜帶病毒的人的軀體具有和“病原體”一樣的傳播功能，而行為人進入公共場所改變了自身軀體所處的空間，為病毒向不特定多數(shù)人傳播創(chuàng)造了條件，其行為等同于“投放”。雖然理論上適用“投放危險物質(zhì)罪”不存在障礙，但因涉及到“傳染病病原體”和“投放行為”概念的擴大解釋，而這種擴大解釋可能引發(fā)法律適用的爭議，因此辦案機關(guān)往往不會將違反防疫控制措施、引起病毒傳播危險的行為認定為“投放危險物質(zhì)”，而是直接選擇適用兜底性條款認定為“其他危險方法”。兜底性條款增強了《刑法》定義犯罪的能力，同時帶來了模糊犯罪邊界、突破“罪刑法定”的風險，為了避免刑法工具的濫用，適用兜底性條款的“其他危險方法”應(yīng)與《刑法》列舉的四種危險方法具有危害結(jié)果上的相似性，評價標準包括危害結(jié)果的嚴重性，以及危害結(jié)果的具體性。

（一）危險方法的認定標準

1. 危險方法應(yīng)具有嚴重的危害性?！胺呕稹薄皼Q水”“爆炸”“投放危險物質(zhì)”等四類行為具有嚴重的社會危害性，這種危害性體現(xiàn)在兩個方面：首先，上述行為可能造成的損害后果極其嚴重。俗語有云：“水火無情”，四種危險行為一旦被實施就可能釋放出巨大的破壞能量，極有可能造成他人重傷、死亡，甚至大范圍的群死群傷，并使公私財產(chǎn)遭受重大損失。其次，上述危險方法具有波及性，“火災(zāi)”“洪水”“爆炸沖擊波”“危險物質(zhì)”的危害范圍往往無法預(yù)測，即使行為人有意識控制目標對象的范圍，也往往產(chǎn)生超乎其預(yù)料的結(jié)果。①陸詩忠：《論“以危險方法危害公共安全罪”中的“危險方法”》，載《法律科學》2017年第5期，第60～70頁。比照上述行為處理的其他危險方法也應(yīng)當具有相同的危害性，如果其他行為可能造成的損害后果顯著輕微，僅可導(dǎo)致輕傷以下的人身損害及小額的財產(chǎn)損失，或者行為人能夠精準地控制危害結(jié)果的范圍，則不應(yīng)當認定為危害公共安全的其他危險方法。

2. 危險方法應(yīng)當具有“具體危險性”。以危險方法危害公共安全罪是刑法理論中的危險犯，只要危害行為使法益處于危險狀態(tài)便構(gòu)成犯罪。危險犯又細分為抽象危險犯與具體危險犯，二者的區(qū)別在于危害行為所造成的危險是否現(xiàn)實且具體。一般來說，行為對法益的侵害遵循著“抽象的危險 具體的危險實害” 的邏輯過程，距離實害越近的危險，實害結(jié)果發(fā)生的可能性越高。②張克文：《也論危險駕駛罪的基本問題——與馮軍、張明楷兩位教授商榷》，載《當代法學》2014年第1期，第67～79頁。抽象危險犯只要求行為具有增加危險的可能性即可，即使危害結(jié)果大概率不會發(fā)生也成立犯罪。而具體危險犯的成立則以危害結(jié)果的現(xiàn)實性、具體化為必要條件，若行為不會對法益產(chǎn)生急迫的威脅則不成立犯罪。舉例來說，行為人將炸彈投向人群密集的廣場，會使整個廣場的群眾面臨具體而現(xiàn)實的危險，其行為屬于具體的危險。若行為人僅僅是持有炸彈而未使用，雖然增加了法益受損的可能性，但不會立刻發(fā)生損害結(jié)果，其行為屬于抽象的危險?！耙晕ｋU方法危害公共安全罪”屬于具體的危險犯，放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)的行為一旦實施就會產(chǎn)生急迫的危險，與四類行為類比適用的其他危險方法也應(yīng)當具備現(xiàn)實而具體的危險性。

（二）新冠肺炎防疫中危險方法的認定

比照上述標準，我們認為在新冠肺炎防疫過程中，妨害防疫秩序的行為需滿足以下兩項條件，才能被認定為危害公共安全的其他危險方法：

1. 行為人應(yīng)當有違反防疫措施的行為。自覺遵守防疫措施的人可以在檢疫過程中及時發(fā)現(xiàn)自己感染病毒，并通過隔離治療措施避免傳染他人，因此對自覺遵守防疫措施的人而言，其傳播病毒的危險性大大降低，一般不會對公共安全產(chǎn)生嚴重的威脅。此外，從行為合法性角度來考察，行為人嚴格執(zhí)行了各項防疫措施，說明其主觀上對病毒傳播沒有希望或放任的心態(tài)，而是排斥、反對危害結(jié)果的發(fā)生，與此同時行為人積極配合了國家的防疫工作，在客觀上履行了法定義務(wù)，行為人不存在過錯，不應(yīng)受到刑罰處罰。因此只有違反防疫措施的行為，其才能被認定為危害公共安全的其他危險方法。需要說明的是，民眾在接受隔離治療期間不僅行動自由受到限制，還要遵守隔離場所規(guī)章制度。隔離治療場所集中了大量的確診、疑似病患，是病原體的匯聚地，具有高度的傳染風險，應(yīng)當實施更為嚴格的防疫措施以避免病毒外泄。如果患者因違反了隔離場所的管理制度造成了病毒傳播的風險，即使其沒有離開隔離地點，其行為也可以被認定為危險方法。舉例來說，在醫(yī)院隔離的場合下，若患者因不滿治療方案而破壞感染區(qū)與非感染區(qū)之間的玻璃隔斷，造成病毒由傳染區(qū)向非傳染區(qū)蔓延的，其行為應(yīng)當被認定為“危險方法”。

2. 行為人應(yīng)當有主動接觸不特定人員的行為。新冠肺炎病毒主要通過人與人之間的密切接觸進行傳播，病毒攜帶者如果不與人群發(fā)生接觸，就可以阻斷病毒傳播的途徑。換言之，病毒攜帶者本身只具有抽象危險，只有通過攜帶者與不特定公眾的密切接觸，使病毒獲得傳播的條件，抽象危險才能轉(zhuǎn)化為具體、現(xiàn)實的危險。因此判斷病毒攜帶者的行為是否屬于危險方法，應(yīng)當以其是否接觸不特定人群為標準。病毒攜帶者與不特定人員接觸的方式主要有以下幾種：其一，進入人群密集的公共場所。所謂公共場所是指任何社會成員都有權(quán)進入的共同性活動場所，其本質(zhì)特征是開放性，而新冠肺炎病毒是以人際間密切接觸為主要傳播渠道，其傳播條件是人群的聚集性，病毒攜帶者進入公共空間并不必然產(chǎn)生病毒傳播的風險，應(yīng)結(jié)合公共空間是否符合“人員密集”的特征來認定危險行為。若病毒攜帶者在深夜進入無人的街道、廣場，或者避居于偏僻的山腳海隅，鑒于病毒在這些特定的時空環(huán)境內(nèi)不具有傳播的危險性，患者進入此類公共空間的行為不屬于危害公共安全的危險方法。其二，搭乘公共交通工具。公共交通工具面向不特定多數(shù)人提供服務(wù)，病毒攜帶者搭乘公共交通工具會造成傳播的風險，確診、疑似患者抗拒隔離治療并搭乘公共交通工具的，可以認定為危害公共安全的危險方法。飛機、火車、地鐵、巴士、輪渡等交通工具同時服務(wù)大量旅客，具有人群聚集效應(yīng)，搭載此類交通工具的行為應(yīng)當屬于危險方法。出租車、網(wǎng)約車等交通工具在同一時間內(nèi)只服務(wù)于特定的乘客，不會造成病毒向不特定社會公眾傳播的風險，因此病毒感染者搭乘出租車、網(wǎng)約車的行為不屬于危害公共安全的危險方法。其三，召集人員聚集的活動。除了主動進入公共空間傳播病毒以外，確診、疑似患者邀請他人進入自己的居所的行為也可能引發(fā)傳播病毒的風險，若患者在自己的居所內(nèi)舉辦聚會、聚餐等活動，并邀請大量人員參加，客觀上造成人群聚集的，其行為可以認定為危害公共安全的危險方法。舉例來說，若病毒攜帶者在自家院落內(nèi)舉辦婚宴，造成大量人員聚集、引發(fā)病毒傳播危險的，其行為可以被認定為“危害公共安全的危險方法”。

四、“以危險方法危害公共安全罪”認定的其它問題

在明確“故意”及“危險行為”認定標準的基礎(chǔ)上，適用“以危險方法危害公共安全罪”還涉及其他一些具體問題，包括不能犯的處理、相似罪名的區(qū)別以及對“寬嚴相濟”刑事政策的執(zhí)行。

（一）不能犯的處理

所謂不能犯，是指行為人基于實現(xiàn)犯罪的意思實施了行為，但是根本不可能發(fā)生侵害法益的結(jié)果的情形。①陳光中主編：《外國刑法學概論》，中國民主法制出版社2004年版，第149頁。若新冠肺炎疑似病人最終排除感染，則意味著其本身沒有攜帶病毒，根本不可能造成病毒傳播“具體而現(xiàn)實”的危險，應(yīng)當認定為“不能犯”。是否具有可罰性是不能犯問題的核心，傳統(tǒng)的刑法理論認為“不能犯也屬未遂犯的一種，行為人主觀上具有實施犯罪的故意，客觀上實施了刑法分則規(guī)定行為，只是由于對犯罪工具、對象產(chǎn)生了錯誤認識，才不可能完成犯罪，因此不能犯是具有社會損害性的行為，應(yīng)當負刑事責任?！雹谥芄鈾?quán)著：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第271頁。根據(jù)這一理論，雖然不能犯無法實現(xiàn)全部的犯罪構(gòu)成要件，可以排除成立既遂犯罪，但仍應(yīng)當作為未遂犯罪進行處罰。新冠肺炎疑似患者抗拒防疫措施并與不特定人員接觸的，本質(zhì)上是將自己的身體作為病原體傳播病毒，但因為自己的身體不具有傳染性而無法達成傳播目的，應(yīng)當屬于工具不能犯。與之類似的行為是將白糖作為砒霜進行投毒，或者將公文包當作炸藥包進行引爆，即使上述行為無法產(chǎn)生任何損害或危險，也依然成立未遂犯罪。

近年來，學界對不能犯理論進行了修正，提出了不能犯可罰性的“具體危險說”。該學說反對主觀歸罪的做法，主張以法益的侵害或威脅為出發(fā)點認定犯罪。若行為不具有任何危險性，則不應(yīng)受到處罰。但危險性的判斷并非以事后的客觀結(jié)果為準，而是以行為發(fā)生時社會公眾的一般認識為準。疑似病人極有可能已經(jīng)感染病毒，當其實施抗拒防疫措施、接觸不特定人員的行為時，社會公眾有理由相信該等行為具有危險性，不能以事后排除感染來否定事前的危險性認識。因此，不論是依照傳統(tǒng)的刑法理論還是新近流行的“具體危險說”理論，疑似病人事后排除感染都可以成立未遂犯罪。

（二）相似罪名的辨析

根據(jù)《刑法》第 330條，行為人拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)提出的防疫措施，并且引起甲類傳染病傳播或者有嚴重傳播危險的，構(gòu)成“妨害傳染病防治罪”。該罪的構(gòu)成要件與“以危險方法危害公共安全罪”高度類似，都具有“抗拒防疫措施”“造成病毒傳播的結(jié)果或危險”等要素，在案件辦理過程中可能發(fā)生罪名選擇的爭議，有必要從犯罪構(gòu)成上厘清二者的區(qū)別。

首先，從主觀方面來看?！耙晕ｋU方法危害公共安全罪”要求行為人對損害結(jié)果或危險狀態(tài)持故意的心理態(tài)度，而“妨害傳染病防治罪”無此要求，若行為人因過失導(dǎo)致病毒傳播的結(jié)果或危險，可以排除“以危險方法危害公共安全罪”。其次，從犯罪客體來看，“以危險方法危害公共安全罪”保護的是不特定的社會公眾的利益，行為人必須造成病毒向不特定公眾傳播的結(jié)果或危險才能適用該罪，而“妨害傳染病防治罪”不要求傳播結(jié)果或傳播危險的廣泛性，即使行為人只造成了病毒向特定對象的傳播結(jié)果或風險，也可以成立該罪。舉例來說，如果病毒攜帶者從醫(yī)院逃離后選擇居家隔離，沒有造成病毒的大范圍傳播，但導(dǎo)致共同居住的家庭成員交叉感染的，應(yīng)當適用“妨害傳染病防治罪”。最后，從客觀方面來看?！耙晕ｋU方法危害公共安全罪”要求行為人具有接觸不特定公眾的舉動，包括進入人群密集的公共場所、搭乘公共交通工具等具體情節(jié)，否則無法造成病毒向不特定公眾的傳播，而“妨害傳染病防治罪”無此要求，行為人只要有抗拒防疫措施的舉動即可構(gòu)成該罪。

（三）“寬嚴相濟”刑事政策的執(zhí)行

“寬嚴相濟”是我國的基本刑事政策，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，刑事司法活動應(yīng)當“全面、客觀把握不同時期不同地區(qū)的經(jīng)濟社會狀況”“克服重刑主義思想，防止片面從嚴”，最終達到“教育、感化、挽救大多數(shù)，最大限度減少社會對立面，促進社會和諧穩(wěn)定”的目的。在新冠肺炎防疫的特殊時期，疫情的蔓延嚴重干擾了社會的正常秩序，給人民的生活造成了諸多不便，而且限制出行、延長假期等防疫措施也使國民經(jīng)濟遭受了巨額損失，有經(jīng)濟界人士初步估算，僅2020年春節(jié)期間旅游業(yè)、餐飲業(yè)、電影行業(yè)因新冠病毒遭受的收入損失高達人民幣1萬億元，①任澤平、羅志恒等：《疫情對中國經(jīng)濟的影響分析與政策建議》，http://finance.sina.com.cn/china/gncj/2020-02-19/doc-iimxxstf257 2556.shtml，下載日期：2020年2月17日。這些經(jīng)濟損失最終也要由社會公眾來承擔，個別人由于特殊的人生際遇還將面臨更為嚴峻的處境。司法機關(guān)應(yīng)當體量社會公眾的困難，充分包容個別人因情緒失控而偶發(fā)的激情舉動。

具體來說，我們建議司法機關(guān)采取以下措施：首先，優(yōu)先適用訓誡、罰款、拘留等行政處罰手段制止違法行為，只有在行為人情節(jié)惡劣、犯罪后果嚴重、必須予以嚴懲的情形下才可以訴諸《刑法》處罰。其次，對于情節(jié)顯著輕微、未造成嚴重后果的行為人，應(yīng)當嚴格執(zhí)行《刑法》第13條之規(guī)定，以無罪處理。尤其是對于最終排除感染的疑似患者，鑒于其沒有造成任何病毒傳播的危險，即使其行為從構(gòu)成要件角度應(yīng)當認定為“未遂”，也可以通過酌定不起訴的方式予以除罪化。最后，在刑罰幅度方面，“以危險方法危害公共安全罪”的最低刑為三年有期徒刑，屬于緩刑的適用范圍。對于因企業(yè)強迫復(fù)工、家庭生活困難等特殊原因逃避隔離治療，并且沒有造成病毒傳播的實際后果的行為人，應(yīng)當以適用緩刑為主，幫助犯罪人更好地回歸社會。

五、結(jié)語

在新冠肺炎防疫期間，社會運行處于特殊的狀態(tài)，毫無先例的意外事件頻繁發(fā)生，犯罪也出現(xiàn)了新的行為模式。對于這些新的行為模式法律條文沒有明確予以規(guī)定，只能訴諸兜底性條款進行處罰。而且民眾面對疫情普遍存在焦慮、恐懼的情緒，要求司法機關(guān)嚴厲打擊破壞疫情防控的違法行為。在規(guī)則模糊與輿論壓力的雙重作用下，司法實踐容易出現(xiàn)“重刑主義”的傾向，導(dǎo)致“以危險方法危害公共安全罪”等重罪的濫用。在此情形下，我們必須堅持以構(gòu)成要件該當性為核心的罪刑法定原則，明確“以危險方法危害公共安全罪”的認定標準，劃定罪與非罪的界限。在本文截稿時，新冠肺炎防疫期間發(fā)生的犯罪大多尚在偵查階段，我們期待在后續(xù)的程序中某些偏激的罪名適用能夠得到糾正，使每一個案件都能實現(xiàn)公平正義。