董麗君,賴早興

(1.北京勞動保障職業(yè)學院 勞動經(jīng)濟管理系，北京 100029；2.對外經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京 100029)

行政處罰是行政法規(guī)定的行政機關給予違法行政相對人的行政制裁措施，而刑法是規(guī)定犯罪、刑事責任與刑罰的法律。但行政處罰并非與刑法毫無關聯(lián)，相反地，行政處罰在刑法中具有十分重要的意義。特別是在行政犯的定罪、量刑中行政處罰的作用不可忽視，甚至它還是行政犯刑事責任追究的重要補充。本文試圖從行政犯的角度探討行政處罰的刑法意義。

一、行政處罰是部分犯罪認定中的考量因素

行政犯是指違反行政法規(guī)，情節(jié)嚴重，同時又觸犯國家刑律的行為[1]。與刑事犯不同的是，行政犯不但違反了刑法的規(guī)定，而且違反了行政法的規(guī)定。行政犯違反的法律中，行政法是前置法，刑法是后備法。如果行為人的行為沒有違反行政法，就不可能違反刑法的規(guī)定。既然行為人違反行政法的規(guī)定，就應當承擔行政法律責任。作為責任承擔方式之一的行政處罰并非只具有行政法上的意義，在行政犯的認定中它往往也是一個重要的考量因素。這種考量主要體現(xiàn)在幾個方面：

首先，將行政處罰作為防止過度犯罪化的考量因素。行政違法行為與刑事違法行為的界限較為模糊，一直是理論界爭議的問題，也是司法實務部門難以處理的棘手問題。一般認為，行政違法與刑事違法的界限在于兩者對社會的危害程度不同。這只是一個原則，在實踐中仍然難以把握。如果對某些行為不給出較為明確的標準，司法實踐中可能會因理解上的偏誤而導致過度犯罪化。例如，由于自身利益得不到滿足，一些民眾為發(fā)泄不滿情緒，會糾集親友或鄰里到所在地的政府部門討說法，客觀上擾亂了國家機關的工作秩序。如果對多次擾亂國家機關工作秩序者一律作犯罪處理，那么一方面不利于民眾合理訴求的滿足，另一方面也會助長地方政府不作為、亂作為的違法行政的氣焰。因此《刑法》第二百九十條第二款規(guī)定，行為人多次擾亂國家機關工作秩序，且經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴重后果的，才構(gòu)成擾亂國家機關工作秩序罪。這就意味著，行為人若非聚眾沖擊國家機關，而是一般的擾亂行為，即使是多次擾亂，如果沒有受到行政處罰，就不能構(gòu)成本罪?！缎谭ā返诙倭阋粭l第四款也明確規(guī)定逃稅人經(jīng)稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任。這也是通過行政處罰的要件來縮小刑事打擊范圍。

其次，將行政處罰作為部分行政違法行為犯罪化的考量因素。在行政管理中，行政機關對行政相對人的行政違法行為有權依法進行處罰。被行政機關處罰的行為通常是社會危害性達不到構(gòu)罪程度的行為。一般而言，即使是行為人因同一類型的違法行為而多次被行政機關處罰，也不必然說明行為具有嚴重的社會危害性，以致自動轉(zhuǎn)化為犯罪行為。但基于強化某方面管理的需要、重點保護某些領域的社會利益，立法者會將部分重復實施且受到行政處罰的行政違法行為升格為犯罪行為。例如《刑法》第一百五十三條第一款第一項規(guī)定“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”，構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。應當說，一年內(nèi)因走私被兩次行政處罰，第三次時作犯罪處理，說明走私者的三次走私行為均沒有達到走私普通貨物、物品罪構(gòu)罪標準中的偷逃應繳稅額要求，但立法者為了維護海關管理秩序、保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、防止稅收流失，將該類情況下的走私行為升格為犯罪行為。

除《刑法》的規(guī)定外，最高司法機關的部分司法解釋也將受過行政處罰作為認定犯罪成立的考慮因素。例如，《刑法》第二百二十九條規(guī)定中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的構(gòu)成提供虛假證明文件罪。根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院(以下簡稱為“兩高”)2017年出臺的《關于辦理藥品、醫(yī)療器械注冊申請材料造假刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，兩年內(nèi)曾因在申請藥品、醫(yī)療器械注冊過程中提供虛假證明材料受過行政處罰，又提供虛假證明材料的，可以認定為情節(jié)嚴重，構(gòu)成該罪(1)又如，《刑法》第二百八十八條規(guī)定違反國家規(guī)定，擅自設置、使用無線電臺(站)，或者擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成擾亂無線電管理秩序罪。根據(jù)“兩高”2017年出臺的《關于辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，兩年內(nèi)曾因擾亂無線電通訊管理秩序受過行政處罰，又實施擾亂行為的，視為“情節(jié)嚴重”，構(gòu)成該罪。。

再次，將受過行政處罰作為降低構(gòu)罪標準的因素。犯罪數(shù)額是眾多財產(chǎn)犯罪的認定標準，達到“數(shù)額較大”犯罪就成立了。但如果行為人因?qū)嵤┣址肛敭a(chǎn)的行為曾經(jīng)受到行政處罰，后又實施同類的侵犯財產(chǎn)行為，行政處罰的事實可能會成為降低“數(shù)額較大”的因素。例如“兩高”2013年出臺的《關于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，一年內(nèi)曾因搶奪或者哄搶受過行政處罰又搶奪公私財物的，達到“數(shù)額較大”標準的百分之五十即可構(gòu)成犯罪(2)“兩高”2013年出臺的《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，一年內(nèi)曾因敲詐勒索受過行政處罰又敲詐勒索公私財物的，達到“數(shù)額較大”標準的百分之五十即可構(gòu)成犯罪?！皟筛摺?013年出臺的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，一年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰又盜竊，達到“數(shù)額較大”標準的百分之五十即可構(gòu)成犯罪。。

最后，將行政處罰作為非犯罪化的除外因素。如前所述《刑法》第二百零一條第四款規(guī)定行為人因逃稅被稅務機關追繳稅款和滯納金且被行政處罰的，不追究刑事責任，但同時該款也規(guī)定五年內(nèi)因逃避繳納稅款被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。這是《刑法》將因逃稅受過行政處罰作為逃稅行為非犯罪化處理的禁止性事由[2]。

二、行政處罰是部分犯罪量刑中應當考慮的事實

《刑法》第六十一條對量刑的事實根據(jù)作了規(guī)定，在確定刑罰的時候，應當考慮犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度。因此犯罪情節(jié)是量刑時應當考慮的重要因素，“情節(jié)是指刑法規(guī)定的，或者基于刑事政策的考慮，對定罪、量刑或者行刑產(chǎn)生影響并反映行為的社會危害性和行為人的人身危險性及其程度的各種主客觀事實”[3]。刑法中的情節(jié)有定罪情節(jié)與量刑情節(jié)之分，量刑情節(jié)是指定罪情節(jié)以外、影響犯罪人刑事責任大小的主客觀事實情況。一般認為被告人的一貫表現(xiàn)可以認定為量刑情節(jié)。如果行為人經(jīng)常違法，說明其法律意識薄弱，藐視法律的權威和他人或社會的權益。特別是如果行為人因危害行為而受過行政機關的行政處罰，爾后又實施同類型的危害行為，更說明其主觀惡性比較強、人身危險性比較大，若其行為構(gòu)成犯罪，在量刑時可以從嚴。這種從嚴，司法實踐中表現(xiàn)為幾個方面：

首先，將受過行政處罰作為適用升格法定刑的因素。例如，《刑法》第三百五十九條規(guī)定，引誘、容留、介紹他人賣淫，情節(jié)嚴重的，處第二檔法定刑。根據(jù)“兩高”在2017年發(fā)布的《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，一年內(nèi)曾因上述行為被行政處罰，又實施容留、介紹賣淫行為的屬于“情節(jié)嚴重”。這就意味著受過行政處罰在此成了適用升格法定刑的因素。

其次，將受過行政處罰作為量刑從重的情節(jié)。例如“兩高一部”(“一部”是指公安部)2016年發(fā)布的《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》中規(guī)定，兩年內(nèi)曾因電信網(wǎng)絡詐騙受過行政處罰又實施電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的，酌情從重處罰(3)又如，“兩高”2015年發(fā)布的《關于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，一年內(nèi)曾因危害生產(chǎn)安全違法犯罪活動受過行政處罰又實施危害生產(chǎn)安全犯罪行為的，從重處罰。再如，“兩高兩部”2015年發(fā)布的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中規(guī)定，在懲處實施家庭暴力犯罪中，對于曾因?qū)嵤┘彝ケ┝κ苄姓幜P的被告人，可以酌情從重處罰。。

再次，將受過行政處罰作為限制從寬處罰的考量因素。例如，1997年《刑法》第三百九十條第二款規(guī)定，行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。但2012年“兩高”發(fā)布的《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，實施行賄犯罪，因行賄受過行政處罰，一般不適用緩刑和免予刑事處罰。雖然《刑法修正案(九)》對行賄人從寬處罰作了修正，但仍然規(guī)定了“可以減輕或者免除處罰”的情形。因此，行賄人若因行賄受過行政處罰，仍然可以不適用緩刑和免予刑事處罰。在這里應當強調(diào)的是，作為從嚴情節(jié)，犯罪人因受過行政處罰而量刑從嚴并非任意的，而是有條件的限制。這就是要求犯罪人所犯罪行與其曾經(jīng)受行政處罰的行為是同類型的行為，而不是只要其曾經(jīng)受過行政處罰就作為從嚴情節(jié)處理。例如，周某因涉嫌行賄罪而被刑事審判，法院認定其行賄罪成立，在量刑時法官認為其曾經(jīng)因?qū)め呑淌率苓^行政處罰，依據(jù)上述規(guī)定拒絕對其適用緩刑，就是錯誤的。

量刑情節(jié)有法定情節(jié)與酌定情節(jié)之分(4)有觀點認為，量刑情節(jié)分為三類：法定量刑情節(jié)、司法解釋規(guī)定的量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)?！八痉ń忉屢?guī)定的量刑情節(jié)，是指司法解釋中明文規(guī)定的，量刑時必須要考慮的各種事實情況?！眳⒁姼咩戧阎缎谭▽W》(第八版)，北京大學出版社2017年版，第254頁。。筆者認為，司法解釋在我國具有強制約束力，在刑法適用中司法解釋起到了十分重要的作用，法律或司法解釋對量刑情節(jié)的規(guī)定都應當歸屬于法定量刑情節(jié)。酌定量刑情節(jié)是指無法律或司法解釋的明文規(guī)定，而是司法人員在實踐經(jīng)驗中總結(jié)出來的在量刑時可以考慮的情節(jié)。從實際情況看，刑法或部分司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定，因某行為受過行政處罰又因該類型行為構(gòu)罪在量刑時作法定從嚴情節(jié)，但多數(shù)情況是法律或司法解釋中并沒有這樣的規(guī)定。那么受過行政處罰能不能作為酌定量刑情節(jié)？筆者認為不可一概將受過行政處罰作為酌定量刑情節(jié)。這是因為，在法治社會中法律規(guī)定越來越細密化，在社會關系紛繁復雜的今天，行政違法很容易發(fā)生，因而受行政處罰的可能性也很大。例如根據(jù)《道路交通安全法》第八十九條的規(guī)定，行人、乘車人、非機動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關于道路通行規(guī)定的，就可能受到警告或罰款的處罰。在現(xiàn)在的都市生活中，如果不謹慎小心就很容易違反道路交通規(guī)定并受到行政處罰。如果不加限制地將任何受過行政處罰的事實作為犯罪的酌定量刑情節(jié)，顯然會不當加重對犯罪人的懲罰力度。筆者認為，與上面法定量刑情節(jié)一致，應當考慮受行政處罰和被定罪行為的同類型性。例如周某因生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品被產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十八條處以罰款，后周某又因生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品涉嫌犯罪?，F(xiàn)行司法解釋并未將受過行政處罰作為此類犯罪量刑的從嚴情節(jié)，但法官可以基于其曾經(jīng)受過行政處罰的事實，考慮是否將其作為從嚴處罰的事實。

除此之外，無論是作為法定情節(jié)還是酌定情節(jié)，受過行政處罰這一事實作為從嚴情節(jié)時，還應考慮行政處罰的種類。《行政處罰法》第八條規(guī)定了警告、罰款、沒收違法所得等七種行政處罰方式。不同的處罰方式在內(nèi)容和嚴厲程度上均存在著差異，不同處罰方式的適用表明行為人行為危害程度和人身危險性程度的不同，因此其在犯罪人量刑中所起的作用也應當不同。

三、行政處罰是對部分犯罪刑事責任追究的補充

行政犯既違犯了行政法，又違犯了刑法，那么對行政犯是否可以既判處刑罰又加以行政處罰？對此，學界有兩種不同的意見。一種意見認為行政犯既違犯了行政法，又違犯了刑法,這種雙重違法性決定了行政犯之責任的雙重性,即既要追究刑事責任,又要追究行政責任[4]。另一種意見認為，既然一個行為因違反行政法義務且程度嚴重而被歸類于行政犯，那么我們就不能再將其評價為行政違法行為，否則就違反了法律上的禁止雙重評價原則，使被告人承擔了過當責任[5]。

筆者認為，行政犯成立的前提是其行為違反了行政法的規(guī)定，而犯罪又具有刑事違法性，因此行政犯必然在違法方面具有雙重性。但違法的雙重性不代表法律責任承擔上的雙重性。也就是說，當違反行政法的行為構(gòu)成犯罪時，應當由行為人承擔刑事責任，而不是既承擔刑事責任又承擔行政責任。因此，通常情況下，防止對行政犯既給予行政處罰也給予刑事處罰的雙重處罰是正確的。從附屬于行政法的刑事法律條款的立法表述上看，一般是強調(diào)構(gòu)成犯罪的追究刑事責任，不會要求行為人承擔行政法和刑事法上的雙重責任。例如《煙草專賣法》第三十六條第二款規(guī)定生產(chǎn)、銷售假冒他人注冊商標的煙草制品的，由工商行政管理部門責令停止侵權行為，賠償被侵權人的損失，可以并處罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。從法條的表述上看，其表明的是如果行為只構(gòu)成行政違法就接受行政制裁；如果構(gòu)成犯罪，就接受刑事制裁。正因為如此，《行政處罰法》第二十八條明確規(guī)定了行為人因犯罪被判處刑罰時已受行政處罰的人身罰、財產(chǎn)罰折抵問題(5)即：違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經(jīng)給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經(jīng)給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。實際上，1957年9月30日最高人民法院《關于行政拘留日期應否折抵刑期等問題的批復》(〔1957〕法研字第20358號)已經(jīng)解決人身罰中的折抵問題?！叭绻桓嫒吮慌刑幮塘P的犯罪行為和以前受行政拘留處分的行為系同一行為，其被拘留的日期，應予折抵刑期。”。這一規(guī)定就是為了防止行為人因同一違法行為既受到行政處罰又受到刑事處罰。但在特定情節(jié)下，給予行政犯刑事處罰的同時進行行政處罰又是必要的，但此種情況下行政處罰只是刑事處罰的補充。我們注意到，《行政處罰法》的這條規(guī)定只規(guī)定了內(nèi)容相同的處罰措施之折抵問題，對于內(nèi)容不同的處罰措施如何處理并沒有作出規(guī)定。例如《文物保護法》第七十一條規(guī)定，將禁止出境的文物轉(zhuǎn)讓、出租、質(zhì)押給外國人，尚不構(gòu)成犯罪的，可以由文物管理部門給予沒收違法所得、罰款等行政處罰；《刑法》第三百二十五條規(guī)定非法向外國人出售、贈送珍貴文物的，處五年以下有期徒刑或者拘役，可以并處罰金。如果在追究行為人刑事責任前，文物管理部門已經(jīng)對非法向外國人出售、贈送珍貴文物行為人進行了罰款處理，而法院在追究其刑事責任時只判處了行為人有期徒刑，沒有并處罰金，那么能否以不得雙重處罰為由，基于其有期徒刑的判決否定前期文物管理部門的罰款處罰？筆者認為，這種情況下，不應當認定為雙重處罰。其原因在于刑法對于非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪法定刑的配置中規(guī)定是“可以并處罰金”，法官可以根據(jù)案件情況確定是否判處罰金；如果案中的被告人已經(jīng)被文物管理部門予以罰款，就沒有必要再判處罰金，而且即使判處罰金，其所繳納的罰款也要折抵罰金。因此，刑事判決實際上是確認了行政處罰的有效性，承認行政處罰可以作為刑事懲罰的補充，而不能因刑事判決否定行政處罰。

此外，我國刑罰種類中除剝奪政治權利、驅(qū)逐出境外沒有系統(tǒng)規(guī)定其他的資格刑，當罪犯受到刑罰處罰時，刑事判決本身難以剝奪其原用于犯罪的條件；為防止其再次利用條件實施犯罪，需要行政處罰加以補充。例如《刑法》第一百三十三條之一規(guī)定，醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。因醉酒駕駛機動車構(gòu)成危險駕駛罪的人，即使被判處拘役并處罰金，刑事判決中也不能直接吊銷犯罪人的駕駛證，刑事判決本身也不意味著犯罪人的駕駛證被吊銷了。吊銷駕駛證是公安機關交通管理部門的職權(6)《道路交通安全法》第九十一條第四款規(guī)定：“醉酒駕駛營運機動車的，由公安機關交通管理部門約束至酒醒，吊銷機動車駕駛證，依法追究刑事責任?！?。如果在危險駕駛罪的刑事判決生效前交通管理部門尚未吊銷犯罪人的機動車駕駛證，則其刑事判決生效后，應當由交通管理部門予以吊銷。

既然承認行政處罰可以作為刑事責任追究的補充，那么行政機關是否可以不受限制地對已經(jīng)被追究刑事責任的罪犯追加行政處罰呢？例如依據(jù)《環(huán)境保護法》第六十三條的規(guī)定，企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者污染環(huán)境，尚不構(gòu)成犯罪的可由相關管理部門予以罰款；而依據(jù)《刑法》第三百三十八條的規(guī)定，污染環(huán)境罪的法定刑配置中也有罰金。如果法院在審理一起污染環(huán)境刑事案件中認定被告人的行為構(gòu)成犯罪且判處了罰金，環(huán)境保護部門能不能以罰金數(shù)額太低為由對污染環(huán)境者追加罰款？或者文物管理部門能不能因為法院對非法向外國人出售、贈送珍貴文物的犯罪人沒有判處罰金而對其追加罰款？筆者認為，司法具有終局性，除非有證據(jù)表明法院的判決在事實認定或法律適用方面存在錯誤，否則不得推翻法院的判決。且在行政犯的責任追究中，行政處罰只是起補充作用，而不能否定刑事責任的追究方式。

另外，值得注意的是，《刑法》第三十七條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但可以由主管部門予以行政處罰(7)在刑事審判中，人民法院對于免予刑事處罰的人可以發(fā)出司法建議，建議主管部門對行為人進行行政處罰。(參見胡肖華、董麗君：《論行政處罰與刑罰界限之制度保障》，載《刑法論叢》,2012年第1期。)。這種情況下，行政處罰實際上也是對刑事責任追究的補充。因為當犯罪人的犯罪情節(jié)輕微而被免予刑事處罰時，刑罰就不能起到制裁犯罪人的作用，而行為人的行為畢竟已經(jīng)構(gòu)成犯罪，具有一定社會危害性，為體現(xiàn)對犯罪人責任的追究，由行政機關進行行政處罰也能對犯罪人起到懲罰、教育的作用。