鄔小麗

（三江學(xué)院 法商學(xué)院，江蘇 南京 210012）

一、引言

送達(dá)難是我國社會轉(zhuǎn)型過程中五大典型的司法難題之一，①參見張衛(wèi)平：《分析的力量》，法律出版社2017年版，第4頁。實(shí)踐中的民事送達(dá)難又集中體現(xiàn)在法院向被告進(jìn)行初次送達(dá)之際。就被告而言，如果不能實(shí)際接收送達(dá)的起訴狀，喪失的將是答辯、舉證、提出管轄權(quán)異議、申請回避、參加開庭審理等一系列重要權(quán)利，并將承受缺席導(dǎo)致的不利判決訴訟風(fēng)險。因此，初次送達(dá)程序承載的是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和程序公正的重要程序保障意義。

在理論界，學(xué)者針對民事送達(dá)程序的價值、送達(dá)主體、送達(dá)方法等問題展開了全面研究，并提出了一些值得重視的觀點(diǎn)。如有觀點(diǎn)認(rèn)為重新審視與分配送達(dá)程序中各方的權(quán)、責(zé)、義是解釋現(xiàn)行民事送達(dá)困局乃至重構(gòu)送達(dá)制度的一條必要的理論途徑；②參見陳杭平：《“職權(quán)主義”與“當(dāng)事人主義”再考察：以“送達(dá)難”為中心》，載《中國法學(xué)》2014年第4期，第204頁。也有學(xué)者在比較法和訴訟位階理論研究的基礎(chǔ)上進(jìn)一步指出，應(yīng)當(dāng)將初次送達(dá)作為判定立案的起訴條件納入立案階段。③參見段文波：《起訴程序的理論基礎(chǔ)與制度前景》，載《中外法學(xué)》2015年第4期，第899頁。這些研究的共同點(diǎn)在于，它們大多主張改造法院傳統(tǒng)的“全責(zé)型”職權(quán)主義送達(dá)模式，將送達(dá)責(zé)任適當(dāng)轉(zhuǎn)移至當(dāng)事人。

當(dāng)前，以程序正義為內(nèi)容的程序保障理念正逐漸向我國民事審判領(lǐng)域滲透。實(shí)踐中的初次送達(dá)不斷突破現(xiàn)行法規(guī)范并在程序上呈現(xiàn)出很大的不安定性。法院在民事初次送達(dá)實(shí)踐上的種種變通并非總能通過“審判權(quán)對立法的偏離和越軌”這樣的分析得到徹底而有說服力的解釋。那么，究竟是什么形塑了我國民事初次送達(dá)的制度格局？在現(xiàn)行法框架下，送達(dá)實(shí)踐中種種“正式制度的非正式運(yùn)作”[1]（p260）是如何發(fā)生的？這種來自審判實(shí)務(wù)的改革沖動是否暗含著程序為實(shí)現(xiàn)自身的邏輯自洽而在日常操作層面上自發(fā)進(jìn)行的整合與協(xié)調(diào)，或者預(yù)示著我國法院急欲擺脫舊有職權(quán)干預(yù)型規(guī)范束縛而轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主導(dǎo)型訴訟模式的潛在動機(jī)？本文無意為實(shí)踐中五花八門的“司法能動”提供正當(dāng)性辯護(hù)，只是試圖跳出常規(guī)的技術(shù)分析路徑，從更為宏觀的理論層面為民事初次送達(dá)程序的完善或重塑探尋合乎法律基本原理的理論詮釋。

二、我國民事初次送達(dá)程序格局的源流

梳理現(xiàn)行法可以看出，我國與西方法治發(fā)達(dá)國家在民事初次送達(dá)程序上形成了兩種截然不同的模式。西方國家將初次送達(dá)納入了“對抗·判定”的訴訟模型，[2]（p51）強(qiáng)調(diào)初次送達(dá)在訴訟程序早期階段架構(gòu)兩造間對抗格局的功能，體現(xiàn)了十分鮮明的“當(dāng)事人主義”色彩。而我國民事初次送達(dá)的程序樣式卻透射著蘇聯(lián)在國家干預(yù)、職權(quán)調(diào)查等方面的訴訟體制特色，并體現(xiàn)了程序?qū)Ρ就临Y源中重視調(diào)解、司法便民等理念和制度的路徑依賴。如果考察我國民事初次送達(dá)程序的歷史流變，我們會進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)：現(xiàn)行法的程序樣式與我國舊法統(tǒng)并無必然聯(lián)系，其基本框架主要沿襲的是蘇聯(lián)及原東歐國家的具體訴訟制度，同時也受新中國成立初期某些審判方式的影響。

舊法統(tǒng)對初次送達(dá)程序的考慮主要體現(xiàn)在對起訴方法的選擇方面。起訴方法主要有兩種，一是以向法院提出訴狀為起訴，二是以送達(dá)訴狀于相對人為起訴。清末和國民政府依據(jù)不同法理，對起訴方式的不同選擇直接造成了民事初次送達(dá)立法體例上的差異?！洞笄迕袷略V訟律》第303條規(guī)定：“訴之提起，應(yīng)以訴狀送達(dá)于相對人?！逼淞⒎ɡ碛墒恰疤岢鲈V狀于審判衙門，非被告所知，若于其是發(fā)生起訴效力，未免薄于保護(hù)被告之利益，故本案仿照多數(shù)立法例，使訴訟之提起不僅提出訴狀于審判衙門，并須有送達(dá)之事。此第一項之所以設(shè)也?！盵3]（p182）國民政府《民事訴訟法》第284條規(guī)定，起訴應(yīng)以訴狀提出于法院為之，即訴狀一經(jīng)提出于法院即為起訴。其立法理由是“按訴為對于國家要求保私權(quán)之行為，在理論上一經(jīng)對國家為此要求，即應(yīng)認(rèn)為起訴，此第一種辦法者也。而第二種辦法需俟訴狀送達(dá)于被告方為起訴，自此時起方生起訴之效力，此則不惟與訴之性質(zhì)不合，且因司法機(jī)關(guān)之送達(dá)遲延，致原告受不利益，如此完成其最著者也。本條例仿照多數(shù)之立法例，取第一種辦法以規(guī)定我國之民訴無須有送達(dá)之煩，訴狀一經(jīng)提出法院，即為起訴。”[4]（p362）以上觀之，清末和國民政府立法的區(qū)別主要體現(xiàn)在不同的立法理論基礎(chǔ)以及由此形成的對不同當(dāng)事人利益保護(hù)的傾向上。清末法典主要依據(jù)的是當(dāng)時西方國家民事訴訟中普遍確立的訴訟當(dāng)事人平等原則，出于對被告利益的保護(hù)，選擇了“提出訴狀于審判衙門并須送達(dá)訴狀于相對人”而非“提出訴狀于審判衙門”的起訴方法。與此相對，國民政府法典主要依據(jù)的是大陸法系在民事訴訟目的論上的私權(quán)保護(hù)說，側(cè)重保護(hù)的是原告的利益。所以，清末和國民政府的舊法統(tǒng)在初次送達(dá)程序的規(guī)定上構(gòu)成了一個相對獨(dú)立的歷史階段。自此以后，我國立法再未將初次送達(dá)的程序安排與起訴及起訴方法問題聯(lián)系起來。

新民主主義時期，我國民事審判并無現(xiàn)成的法典和規(guī)范性文件可參照，其審判特點(diǎn)集中體現(xiàn)在這一時期陜甘寧邊區(qū)實(shí)行的“馬錫五審判方式”之中。新中國成立后，這一審判傳統(tǒng)得以承繼，并體現(xiàn)在20世紀(jì)60年代最高人民法院提出的“深入群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、現(xiàn)地解決”的“十六字方針”之中。法院內(nèi)部則把實(shí)踐中通行的程序操作方式歸納為“一送達(dá)、二詢問、三調(diào)查、四調(diào)解，不下判決不開庭”。[5]（p8）在此審判模式下，送達(dá)的主要功能就是輔助案件的實(shí)地調(diào)查與輔助當(dāng)事人調(diào)解。作為對司法政策和實(shí)踐經(jīng)驗的總結(jié)，1956年的《最高人民法院關(guān)于各級人民法院民事案件審判程序總結(jié)》和1979年的《人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定（試行）》將通知和傳喚被告的程序安排在了審理前的準(zhǔn)備階段。至此，“馬錫五審判方式”所包含的注重案件真實(shí)、調(diào)解型審判①參見王亞新：《論民事、經(jīng)濟(jì)審判方式的改革》，載《中國社會科學(xué)》1994年第1期，第7頁。和司法便民的審判原則初步得以制度化，并在相當(dāng)長的時期內(nèi)影響著我國民事送達(dá)程序的構(gòu)造和樣式?？梢哉f，從1982年《民事訴訟法典》頒行至今，我國的民事初次送達(dá)程序始終與案件調(diào)查和法院調(diào)解相輔相成、緊密地結(jié)合在一起，其制度雛形和基本框架也就此塑成定型。

改革開放以后，盡管我國原有的“超職權(quán)主義”和“調(diào)解型審判”逐漸向“當(dāng)事人主義”和“審判型”模式轉(zhuǎn)變，但是傳統(tǒng)審判方式包含的非程式化、重實(shí)地調(diào)查、重調(diào)解結(jié)案等審理模式內(nèi)核并沒有被徹底消解，而是借助各種“非正式開庭”機(jī)制得以延續(xù)。相應(yīng)地，初次送達(dá)程序仍舊背負(fù)著服務(wù)于案件調(diào)查和法院調(diào)解的責(zé)任。時至今日，仍有法院保留著在實(shí)施初次送達(dá)之際走訪了解案情，利用送達(dá)的機(jī)會在當(dāng)事人間直接開展“背對背”式說服教育和調(diào)解的傳統(tǒng)做法。②參見龍騰飛、陳曉紅：《送達(dá)不忘調(diào)解彰顯為民情懷》，http://hzqfy.hbfy.gov.cn/DocManage/ViewDoc?docId=a31ee22f-2037-4e1e-b45f-71e8f4e4e7c4，2018-01-11。

應(yīng)當(dāng)看到，我國民事初次送達(dá)程序格局繼承了蘇聯(lián)、東歐民事訴訟的立法體例和體制血統(tǒng)。依《蘇俄民事訴訟法典》第80條規(guī)定，審判員的審前準(zhǔn)備工作包括“實(shí)行現(xiàn)場勘驗和鑒定，同時傳喚當(dāng)事人到場”，“命令被告人或者第三人提出有關(guān)文件或者證明書”，“關(guān)于特別復(fù)雜的案件，可以預(yù)先傳喚被告人對案件的情況進(jìn)行訊問，并且在傳喚被告人的時候，應(yīng)當(dāng)把訴狀和原告人提出的有關(guān)文件的副本一同交給被告人”。[6]（p26）可以看出，蘇俄法典在初次送達(dá)程序設(shè)置上具有以下幾個特點(diǎn)：一是初次送達(dá)包含在審前準(zhǔn)備工作之中；二是初次送達(dá)并不是普通訴訟程序的必經(jīng)步驟，而是針對某類復(fù)雜案件設(shè)置的特別程序；三是設(shè)置初次送達(dá)程序的主要目的在于輔助法院開展案件調(diào)查工作而非出于架構(gòu)兩造間平等對抗結(jié)構(gòu)的考慮。直到1964年，在《蘇俄民事訴訟法典》規(guī)定了民事案件庭審的準(zhǔn)備工作是民事訴訟程序的一個獨(dú)立階段之后，除了在程序階段上更加明確地歸屬于庭前準(zhǔn)備階段之外，③參見《蘇俄民事訴訟法典》，法律出版社1982年版，第51頁。初次送達(dá)在送達(dá)目的和送達(dá)主體、送達(dá)適用程序類型等程序樣式上較之前并沒有發(fā)生明顯的變化?，F(xiàn)行《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法典》在初次送達(dá)程序設(shè)置上基本延續(xù)了《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民事訴訟法典》第142條的規(guī)定，法官在必要時可以傳喚被告，向他詢問有關(guān)案件的情況。同時，法官應(yīng)當(dāng)將原告提出的訴狀及附具原告請求的相關(guān)文件副本發(fā)送或當(dāng)面交給被告。④參見張家慧：《俄羅斯民事訴訟法研究》，法律出版社2004年版，第263—264頁。反觀和對比我國現(xiàn)行的民事訴訟法典，它不僅在初次送達(dá)的程序樣式方面與上述規(guī)定如出一轍，而且在支撐程序?qū)嶋H運(yùn)轉(zhuǎn)的“職權(quán)主義”的訴訟體制方面也是一脈相承的。

三、我國民事初次送達(dá)程序的制度邏輯

(一)就程序的階段性定位來看，我國民事初次送達(dá)程序始終游離于立案程序之外。

按照一般的理解，訴訟系屬是法律對自起訴時起到訴訟終了的整個訴訟過程的一種抽象概括。一旦案件系屬于法院，即可視為案件在法律上得以正式啟動并處于接受法院審判的狀態(tài)。按照法治發(fā)達(dá)國家的立法例，訴狀送達(dá)被告后始生“訴訟系屬”之效力。⑤參見段文波：《起訴程序的理論基礎(chǔ)與制度前景》，載《中外法學(xué)》2015年第4期，第883頁。即無論是普通法系國家還是大陸法系國家，起訴和初次送達(dá)可謂開啟訴訟系屬之“雙匙”。民事訴訟程序是在原告向法院遞交訴狀和針對被告的初次送達(dá)完成之后才得以正式啟動的，由此，初次送達(dá)是被作為起訴的一項必經(jīng)的前置程序（起訴方式或者起訴條件）來看待的。

反觀我國，起訴和初次送達(dá)均與訴訟系屬無涉。一方面，盡管原告起訴是民事訴訟程序的法定條件，但是原告起訴并不必然引發(fā)訴訟程序的啟動，訴訟系屬是以法院受理立案為啟動標(biāo)志的。⑥參見李浩：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社2016年版，第203頁。同時，我國的初次送達(dá)程序與訴訟系屬也并無關(guān)聯(lián)。它游離于起訴與受理程序之外，既非當(dāng)事人的起訴方式，亦非法院審查的起訴條件，而只是一審普通程序“審理前的準(zhǔn)備”階段的一道步驟。作為程序后果，被告無法在立案階段參與訴訟程序。也許正因為此，我國傳統(tǒng)的立案審查制在訴訟要件缺乏兩造間口頭辯論的程序保障、法院早期單方介入案件實(shí)質(zhì)審查等問題上屢遭理論界的詬病。①參見段文波：《起訴條件前置審理論》，載《法學(xué)研究》2016年第6期，第75頁。有學(xué)者甚至將各國初次送達(dá)在程序階段性定位方面的差異視為“立案審查制”和“立案登記制”兩種訴訟審理模式的核心區(qū)別。②參見王亞新、陳杭平等：《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》，高等教育出版社2017年版，第37頁。也正是由于缺乏初次送達(dá)程序的支撐，我國的起訴受理制度始終保持著“原告訴”和“法院審”的結(jié)構(gòu)內(nèi)核，③盡管我國于2015年頒布實(shí)施了立案登記制，但是現(xiàn)行法并沒有實(shí)質(zhì)性降低舊有立案審查制下的起訴條件，也沒有改變初次送達(dá)程序的階段性定位。因此，該“立案登記制”不過是新瓶裝舊酒，算不得規(guī)范意義上的立案登記制。它與被告“不答辯不失權(quán)”、原告撤訴時按缺席處理等制度一起，集中體現(xiàn)了我國固有的輕視被告程序利益的“超職權(quán)主義”體制血統(tǒng)。

（二）就程序的功能來看，我國民事初次送達(dá)程序體現(xiàn)的是“法院中心主義”的立法體例。

在我國，民事初次送達(dá)程序的首要功能與其說是為被告及后續(xù)審判程序提供程序保障，不如說是為方便法院推進(jìn)訴訟。這一功能預(yù)設(shè)在我國傳統(tǒng)的“先定后審”和“糾問式”的審理模式下體現(xiàn)得尤為明顯。如前所述，我國自革命根據(jù)地時期就傾向把初次送達(dá)定位于法院案件調(diào)查和庭前調(diào)解的輔助程序。實(shí)際上，即便是在更加強(qiáng)調(diào)程序規(guī)范化、審判正當(dāng)化的當(dāng)下，法院對送達(dá)的制度預(yù)期似乎仍重在推進(jìn)訴訟而非提供程序保障。這一點(diǎn)不僅反映在法院單方面管控起訴的立案審查體制上，還體現(xiàn)在其他的一些程序細(xì)節(jié)上。比如，現(xiàn)行法對起訴狀中被告信息的規(guī)定。依據(jù)《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，起訴狀中的被告只需“明確”即可。依《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第209條規(guī)定，被告“明確”的標(biāo)準(zhǔn)也僅僅是原告提供被告的姓名、住所等信息“足以使被告與他人相區(qū)別”。顯然，現(xiàn)行法在起訴條件中對被告信息記載的要求并不足以支撐實(shí)質(zhì)有效的初次送達(dá)的完成。換句話說，也許現(xiàn)行法本身就不期待通過初次送達(dá)將被告盡早地引入訴訟程序，也不期待在程序的早期階段促成兩造間的信息交流與對話。法院更注重的是初次送達(dá)在發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)、調(diào)解結(jié)案等方面的審判輔助功能。

（三）就程序后果的負(fù)擔(dān)機(jī)制來看，我國民事初次送達(dá)程序體現(xiàn)的是“以原告為本位”的立法體例。

從表面上看，法院既是法定的送達(dá)實(shí)施主體，也是送達(dá)程序后果的裁量權(quán)主體。有學(xué)者由此認(rèn)為，自1982年民事訴訟法頒行至今我國的民事送達(dá)始終維持著“全權(quán)全責(zé)”型送達(dá)模式。④參見陳杭平：《“職權(quán)主義”與“當(dāng)事人主義”再考察：以“送達(dá)難”為中心》，載《中國法學(xué)》2014年第4期，第211頁。在此模式下，法院不僅承受了“全部成本負(fù)擔(dān)”，還承受了“大部分送而不達(dá)、送達(dá)不能及隨之而來的彌散的壓力”。[7]（p212）實(shí)際上，如果細(xì)究我國初次送達(dá)與公告送達(dá)，以及公告送達(dá)與缺席判決制度之間的邏輯關(guān)系，則會發(fā)現(xiàn)上述觀點(diǎn)并不成立。

首先，作為一種以“程序正義”替代“實(shí)質(zhì)正義”的換價模式，公告送達(dá)是一種推定送達(dá)，這本身就決定了公告送達(dá)的實(shí)際送達(dá)效果具有很大的不確定性。而且，我國公告送達(dá)制度的設(shè)計較為“粗疏”。[8]（p43）一方面，公告送達(dá)是我國法院遭遇送達(dá)不能時結(jié)束送達(dá)和推進(jìn)訴訟的唯一程序“出口”。另一方面，立法和相關(guān)司法解釋對公告送達(dá)適用條件規(guī)定得較為粗糙，為法院適用公告送達(dá)留下了極具彈性的裁量空間。實(shí)踐中，許多法院在沒有查實(shí)受送達(dá)人“下落不明”或未窮盡其他送達(dá)方法時就直接依職權(quán)啟動公告送達(dá)，也常常有原告在明知被告具體地址的情況下，故意虛構(gòu)被告方地址或者謊稱其下落不明，誘導(dǎo)法院啟動公告送達(dá)?？梢姡肮嫠瓦_(dá)本質(zhì)上是一種當(dāng)被告有過錯或因客觀原因?qū)е滤瓦_(dá)不能時，由被告承擔(dān)不利后果的風(fēng)險分配機(jī)制。”[7]（p213）

其次，現(xiàn)行法沒有特別針對公告送達(dá)和缺席判決制度增設(shè)額外的訴訟風(fēng)險攔截機(jī)制。比如，司法解釋沒有為公告送達(dá)設(shè)置更為嚴(yán)格的適用條件和審查程序。又如，初次送達(dá)程序并不排除公告送達(dá)的適用。再如，缺席判決制度沒有針對公告送達(dá)情形下的原告設(shè)置高于“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)和審理規(guī)則。因此，盡管我國缺席判決制度采取的是對席裁判原則，但實(shí)踐中法院針對被告做出的缺席判決大多還是有利于原告的。這樣一來，初次送達(dá)程序所包含的程序風(fēng)險還是不可避免地經(jīng)由公告送達(dá)傳遞到缺席審理中來，并最終形成直指被告的不利判決。

由上，我國法院表面上掌控著送達(dá)程序?qū)嵤┑摹皺?quán)”并擔(dān)負(fù)著送達(dá)成本與送達(dá)不能的“責(zé)”，但實(shí)際上送達(dá)不能之“責(zé)”已經(jīng)經(jīng)由公告送達(dá)和缺席判決制度悄然轉(zhuǎn)移到了被告方。此兩方面特征使得我國民事初次送達(dá)制度整體呈現(xiàn)出鮮明的“以原告為本位”的立法體例。

實(shí)際上，除上述公告送達(dá)與缺席判決制度之外，我國民事初次送達(dá)的程序在救濟(jì)機(jī)制和送達(dá)方式的設(shè)計方面同樣也體現(xiàn)了“以原告為本位”的立法旨趣。比如，從程序救濟(jì)機(jī)制來看，現(xiàn)行法并沒有為被告單獨(dú)設(shè)立類似管轄權(quán)異議那樣的即時救濟(jì)機(jī)制。那么，如果法院在實(shí)施初次送達(dá)中存在程序上的瑕疵，被告只有在不利于己的缺席判決結(jié)束之后才能通過提起上訴、申請再審的途徑獲得救濟(jì)。又如，本輪民事訴訟法修法及新“民訴法解釋”增設(shè)了“法院專遞”、電子送達(dá)等送達(dá)方式、放寬了留置送達(dá)等方式中對送達(dá)場所的限制。盡管這些修改的初衷是減輕法院的送達(dá)負(fù)擔(dān)，并向當(dāng)事人轉(zhuǎn)移送達(dá)不能的訴訟風(fēng)險，但是，它只是拓寬了“送”的途徑，并沒有增加多少“達(dá)”的現(xiàn)實(shí)可能性，因而在客觀上并沒有起到實(shí)質(zhì)性消解被告方訴訟風(fēng)險的作用。

四、我國民事初次送達(dá)程序的實(shí)踐面相

從立法上看，我國民事一審程序中被告初次送達(dá)程序的定位還是相對清晰和固定的。而且，除法典之外的司法解釋和各級法院的內(nèi)部文件也并沒有為初次送達(dá)程序提供任何適用的彈性空間和調(diào)整余地。與之相對應(yīng)，我國傳統(tǒng)司法實(shí)踐中的初次送達(dá)大多都是在起訴受理程序結(jié)束，案件由立案庭移交至審判庭之后，由承辦法官和書記員或其他輔助人員完成的。然而，隨著司法改革的展開與推進(jìn)，我國初次送達(dá)的實(shí)踐與制度逐漸形成了反差。

自20世紀(jì)90年代中后期以來，我國的民事審判方式改革出現(xiàn)了法院審判方式改革和審判管理體制改革并行推進(jìn)的局面。在審判方式改革方面，我國以民事訴訟庭審中心主義和“庭審實(shí)質(zhì)化”為目標(biāo)，積極推動民事審理訴訟結(jié)構(gòu)的“二階段化”和庭前準(zhǔn)備程序的“獨(dú)立化”。隨著庭前準(zhǔn)備程序在爭點(diǎn)整理、證據(jù)固定等方面的核心功能被不斷強(qiáng)化，原先這一階段的一些純程序性審判輔助事項逐漸喪失了存在的空間，且有被擠出“審理前的準(zhǔn)備”階段的跡象。

在司法體制改革方面，最高人民法院為制約審判權(quán)力和提升司法專業(yè)化水平又相繼推出了立審分立、“案件審理流程管理”和法官員額制等改革。作為改革成果，一方面，立案庭不僅要負(fù)責(zé)案件的受理，還要不同程度地承擔(dān)開庭前的各種準(zhǔn)備工作；另一方面，承擔(dān)專業(yè)審判工作的“入額”法官更傾向?qū)徟休o助性事務(wù)交由立案庭去實(shí)施。近幾年，迫于“案多人少”的辦案壓力，還有相當(dāng)一部分法院的立案庭在“調(diào)解優(yōu)先”①自黨的十六屆六中全會提出建構(gòu)和諧社會這一主題之后，2007年最高人民法院在《關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》中明確了立案調(diào)解的程序性構(gòu)造。2009年《最高人民法院關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》和2010年《最高人民法院進(jìn)一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》進(jìn)一步深化了立案調(diào)解的內(nèi)涵，確立了立案調(diào)解的功用。和“推進(jìn)案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置”②見《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》（法發(fā)〔2016〕21號）。等司法政策的推動下，將職能進(jìn)一步擴(kuò)展到先行調(diào)解和立案速裁等方面。③參見王亞新、陳杭平等：《中國民事訴訟法重點(diǎn)講義》，高等教育出版社2017年版，第204—205頁。

在一波又一波司法改革的沖擊之下，我國初次送達(dá)程序在送達(dá)實(shí)施主體、實(shí)施時間節(jié)點(diǎn)和程序后果三個方面均發(fā)生了顯著變化。

首先是在送達(dá)主體上，各地法院紛紛將初次送達(dá)作為審判輔助事務(wù)，與審判核心事務(wù)進(jìn)行了“制度化剝離”，將原本屬于各業(yè)務(wù)庭承辦法官、法官助理和書記員的送達(dá)事務(wù)交由立案庭或者訴訟服務(wù)中心負(fù)責(zé)集中實(shí)施。比較典型的做法是：有的法院在受理案件后，由立案庭的送達(dá)小組負(fù)責(zé)向原、被告實(shí)施初次送達(dá)，送達(dá)完成之后再將案件整體移送至審判庭進(jìn)行各項庭前準(zhǔn)備和開庭工作。①參見羅恬漩：《司法改革背景下送達(dá)困境與出路——以G省基層法院的送達(dá)實(shí)踐為例》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第3期，第138頁。有研究表明，盡管上述由立案庭擔(dān)負(fù)初次送達(dá)的做法暫時沒有上升為正式的制度，卻早已成為我國很多基層法院（尤其是“人少案多”的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)和城市中心區(qū)基層法院）的一項相對有效且穩(wěn)定的司法實(shí)務(wù)安排。②參見王亞新：《“人案比”二元模型與民事審前程序的優(yōu)化——基于對廣東省九個基層法院的調(diào)研》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第3期，第5頁。

其次是在送達(dá)實(shí)施的時間節(jié)點(diǎn)上，由于立案庭承擔(dān)了先行調(diào)解③依學(xué)界主流觀點(diǎn)，《民事訴訟法》第122條規(guī)定的“先行調(diào)解”包括立案前的調(diào)解（亦稱“訴前調(diào)解”）和立案后的調(diào)解（亦稱“立案調(diào)解”）兩種類型。其中，立案調(diào)解是我國立審分離改革后法院在拓展立案庭功能過程中創(chuàng)立的一種調(diào)解方式。訴前調(diào)解主要有兩種方式：一種做法是在征得雙方當(dāng)事人同意的基礎(chǔ)上，把糾紛交由法院外的機(jī)構(gòu)或者組織調(diào)解；還有一種做法是由法院自行調(diào)解，即“先調(diào)后立”。本文主要關(guān)注的是與民事初次送達(dá)前置有關(guān)的訴前調(diào)解，尤其是由法院自己進(jìn)行訴前調(diào)解的做法。參見李浩：《先行調(diào)解制度研究》，載《江海學(xué)刊》2013年第3期，第138—144頁；王亞新：《新民事訴訟法關(guān)于庭前準(zhǔn)備之若干程序規(guī)定的解釋適用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第6期，第16—17頁。和立案速裁的案件分流職能，而此類調(diào)解和速裁的前提又是盡快聯(lián)系到被告并取得其配合，因此有的法院突破了現(xiàn)行法關(guān)于審前準(zhǔn)備階段實(shí)施初次送達(dá)的規(guī)定，將初次送達(dá)前置到立案之前進(jìn)行。比如，一些法院采取了“先調(diào)后立”的訴前調(diào)解模式，④參見李浩：《先行調(diào)解制度研究》，載《江海學(xué)刊》2013年第3期，第144頁。一些案件數(shù)量壓力較大的法院嘗試在立案庭設(shè)置“速裁組”等內(nèi)部機(jī)構(gòu)，在初次送達(dá)的基礎(chǔ)上對部分簡易糾紛進(jìn)行“速裁”，實(shí)在消化不了的案件再行立案并移交給審判法官的團(tuán)隊進(jìn)行處理。⑤參見景漢朝：《最高人民法院關(guān)于登記立案司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第61頁。

再次是在程序后果上，伴隨著送達(dá)壓力的劇增和立案庭在案件調(diào)解、速裁方面職能的擴(kuò)張，有些法院的立案庭出于便于送達(dá)的考慮，利用自身在起訴審查上的“篩選”職能，自行增設(shè)了案件受理條件，對適用法律不明確或者難以送達(dá)的案件不予立案。⑤較典型的做法是：有的法院從事訴狀形式審查的人員認(rèn)為僅有姓名、性別、年齡及地址可能找不到被告時，就會要求原告補(bǔ)交被告的身份證件，或提供派出所、居委會等出具的被告居住證明。一旦原告無法提供此類信息，訴狀就有因被告“不明確”而不被接收的可能。有的法院自行規(guī)定，對于原告僅提供被告的“經(jīng)常居住地或主要營業(yè)地”作為送達(dá)地址的，若送達(dá)不能則不予立案。⑥參見陳杭平：《“職權(quán)主義”與“當(dāng)事人主義”再考察：以“送達(dá)難”為中心》，載《中國法學(xué)》2014年第4期，第200—216頁。有的法院在依據(jù)原告提供的地址向被告進(jìn)行直接送達(dá)和郵寄送達(dá)失敗后，法院會要求原告提供被告其他住所的地址，如果原告不能提供，立案庭法官會將被告住所地址調(diào)查核實(shí)的結(jié)果告知原告并拒絕立案。⑦參見李鐵柱：《破解立案難法院試點(diǎn)立案改革》，http://legal.people.com.cn/n/2014/1216/c42510-26213736.html，2018-05-13。有的法院在被告下落不明導(dǎo)致的公告送達(dá)情形下，要求原告提出申請并提供被告住所地基層組織、派出所、工商局等出具的被告“下落不明”的書面證明。如申請人不能提供相關(guān)證明，法院往往不予公告甚至駁回起訴。①在我國，這種做法還一度得到司法解釋的認(rèn)可而成為具有約束力的民事訴訟規(guī)范。⑧見《最高人民法院關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》（法釋〔2003〕15號）第8條第2項。

上述法院在實(shí)踐中的諸多變通至少在以下幾個方面引發(fā)了初次送達(dá)程序的不安定：第一，送達(dá)實(shí)施主體的變化使得立案庭突破了現(xiàn)行法對立案庭向?qū)徟型ヒ扑桶讣谙薜囊?guī)定；①《最高人民法院關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》（法釋〔2000〕29號）第7條規(guī)定：“立案機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在決定立案的三日內(nèi)將案卷材料移送審判庭”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈最高人民法院關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定〉中有關(guān)問題的復(fù)函》（法函〔2001〕46號）中指出，如果立案庭承擔(dān)有關(guān)法律文書送達(dá)、對管轄權(quán)異議的審查、訴訟保全、庭前證據(jù)交換等庭前程序性工作的，向?qū)徟型ヒ扑桶妇聿牧系钠谙蘅刹皇堋蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》的限制；未承擔(dān)上述程序性工作的，仍應(yīng)執(zhí)行第七條的規(guī)定。第二，送達(dá)實(shí)施時間節(jié)點(diǎn)上的變化不僅改變了初次送達(dá)法定的階段性定位，而且使得初次送達(dá)與現(xiàn)行法上各程序階段的邊界變得模糊而流動起來；第三，送達(dá)程序后果上的變化改變了現(xiàn)行法關(guān)于送達(dá)不能不利后果由被告負(fù)擔(dān)的基本機(jī)理，并使得初次送達(dá)由原先案件調(diào)解、速裁的輔助手段變成了一種獨(dú)立的程序分流裝置。這一分流機(jī)制有別于簡易程序、督促程序、小額訴訟程序、家事程序、調(diào)解以及速裁等繁簡分流機(jī)制。其特點(diǎn)在于：一不依賴“當(dāng)事人程序選擇”，二不倚重案件類型化，而是將純程序性事項和實(shí)質(zhì)性問題相剝離，基于當(dāng)事人自負(fù)其責(zé)的機(jī)制將送達(dá)不能的案件從常規(guī)案件中分流排除出去，加速法院對實(shí)質(zhì)性問題的集中審理。筆者認(rèn)為，相對于實(shí)施主體和時間節(jié)點(diǎn)的變化而言，程序后果的變化使得初次送達(dá)獲得了真正意義上的程序前置的程序法內(nèi)涵，因而也更加具有某種程序解釋論上的探討價值。

還應(yīng)看到的是，2015年推出的立案登記制也給原本就處于不斷調(diào)試中的初次送達(dá)程序造成了很大的影響。首先，立案登記制強(qiáng)調(diào)的“有案必立，有訴必理”導(dǎo)致法院受理案件數(shù)量激增。立案庭在不斷增加的立案工作壓力之下逐漸無力負(fù)擔(dān)原先“大立案”模式下繁重的庭前程序性事項。其次，實(shí)行立案登記制后，7日法定的立案期間反而成為部分法院實(shí)施訴前調(diào)解的法律障礙，同時訴訟門檻的降低也使得當(dāng)事人在立案前接受調(diào)解的意愿明顯降低，很多地方法院出現(xiàn)了訴前調(diào)解案件量萎縮、立案庭調(diào)解組形同虛設(shè)的現(xiàn)象。②參見景漢朝：《最高人民法院關(guān)于登記立案司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第135頁。訴前調(diào)解適用率的降低使得提前實(shí)施初次送達(dá)的需求不再像以往那樣急迫。再次，立案登記制強(qiáng)調(diào)的“當(dāng)場立案”③《最高人民法院關(guān)于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》（法釋〔2015〕8號）第2條。大大縮減了法院在受理起訴裁定環(huán)節(jié)的程序裁量權(quán)，使得被前置于立案階段的人為限制收案的法外程序環(huán)節(jié)喪失了存在的空間，其中就包括前文所述法院對初次送達(dá)不能做出不予受理裁定的做法。在立案登記制的沖擊下，我國的民事初次送達(dá)進(jìn)一步陷入了進(jìn)退兩難的境地。

五、我國民事初次送達(dá)程序格局的法理分析

我國初次送達(dá)程序的現(xiàn)行法格局是在本土審判模式和以蘇聯(lián)法為代表的民事訴訟體制基礎(chǔ)上生成的。一方面，社會轉(zhuǎn)型期不斷加重的送達(dá)負(fù)擔(dān)使舊有的程序格局難以為繼，而新的制度均衡尚未建立；另一方面，初次送達(dá)程序所呈現(xiàn)出的實(shí)踐亂象既是現(xiàn)階段法院程序構(gòu)建和人力資源優(yōu)化配置方面技術(shù)困境的現(xiàn)實(shí)寫照，也反映出我國在司法體制轉(zhuǎn)型過程中司法專業(yè)化和司法泛政治化之間存在的多重矛盾與內(nèi)在博弈。如何認(rèn)識我國民事初次送達(dá)實(shí)踐與制度之間存在的矛盾和緊張？這需要我們借助民事訴訟基礎(chǔ)理論做進(jìn)一步的闡釋。

（一）基于訴訟法律關(guān)系理論的分析。

對訴訟法律關(guān)系認(rèn)識的不同，是我國初次送達(dá)程序格局極富“中國特色”的重要原因之一。一般認(rèn)為，自德國學(xué)者標(biāo)羅提出“民事訴訟法律關(guān)系”學(xué)說之后，民事訴訟法律關(guān)系歷經(jīng)了“一面關(guān)系說”“二面關(guān)系說”和“三面關(guān)系說”等幾個發(fā)展階段。其中，“二面關(guān)系說”被引入蘇聯(lián)并進(jìn)一步發(fā)展出法院在審判法律關(guān)系中占主導(dǎo)的觀點(diǎn)之后傳入我國，不僅成為主導(dǎo)我國20世紀(jì)50年代民事訴訟法律關(guān)系理論的通說，還在我國的民事初次送達(dá)程序上打下了鮮明的“職權(quán)主義”體制烙印。可以說，我國現(xiàn)行法上關(guān)于民事初次送達(dá)的程序定位和程序設(shè)計就是當(dāng)時民事訴訟“二面關(guān)系說”的一種映照。

如今，長期居于通說地位的“二面關(guān)系說”正逐漸被強(qiáng)調(diào)爭訟法律關(guān)系與審判法律關(guān)系并重的“三面關(guān)系說”所取代?！八瓦_(dá)難”的現(xiàn)實(shí)也倒逼我們從訴訟法律關(guān)系出發(fā)重新審視送達(dá)程序問題。在理論界，這種思考主要是在比較法的視野中展開的。第一，從程序定位來看，有學(xué)者關(guān)注到在德、日兩國，初次送達(dá)完成案件才系屬法院，①參見蔣瑋：《中國民事立案登記之困境及破解方案研究》，載《青海社會科學(xué)》2016年第2期，第146頁。“向被告送達(dá)訴狀以保障其應(yīng)訴的機(jī)會，實(shí)乃受訴法院與兩造成立三方訴訟關(guān)系并推進(jìn)判決之前提?！盵9]（p899）第二，從送達(dá)模式論來看，有學(xué)者認(rèn)為，我國送達(dá)宜采取大陸法系的“職權(quán)送達(dá)主義”，而不宜采取英美法系的“當(dāng)事人送達(dá)主義”。這是因為，較之根植于陪審和對抗制基礎(chǔ)上的英美法，大陸法的送達(dá)模式不僅與我國更具法系上的“親緣性”，而且由法院駕馭程序更有利于克服當(dāng)事人送達(dá)易導(dǎo)致的程序拖延和濫用。②參見冀宗儒：《當(dāng)事人主義、職權(quán)主義與合作主義——民事訴訟立法指導(dǎo)思想的發(fā)展》，載《公民與法（綜合版）》2009年第12期，第11—12頁。可見，學(xué)界已經(jīng)在“程序進(jìn)行”這個維度上形成了“當(dāng)事人進(jìn)行主義”與“職權(quán)進(jìn)行主義”之間的觀點(diǎn)對抗，其交鋒主要集中在對大陸法系送達(dá)模式的概括上。與上述大陸法屬于“職權(quán)送達(dá)主義”不同的是，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“無論案件實(shí)體內(nèi)容的形成還是訴訟程序的進(jìn)行”，“英美法系與大陸法系均實(shí)行當(dāng)事人主義訴訟模式”。[7]（p208）

值得注意的是，無論是將大陸法系概括為“職權(quán)送達(dá)主義”，還是主張我國采“職權(quán)送達(dá)主義”的觀點(diǎn)，它們有一個共同之處：都是基于法院與當(dāng)事人之間的審判法律關(guān)系這個維度展開分析而得出的結(jié)論。特別是對大陸法“職權(quán)送達(dá)主義”的概括，與其說是基于訴訟法律關(guān)系分析的結(jié)果，毋寧說是對送達(dá)實(shí)施主體進(jìn)行簡單比較的結(jié)果。顯然，這種分析進(jìn)路是存在局限性且缺乏說服力的。在筆者看來，這與我國學(xué)界始終把審判法律關(guān)系置于訴訟法律“三面關(guān)系”之首的認(rèn)識不無關(guān)系。③參見張衛(wèi)平：《推開程序理性之門》，法律出版社2008年版，第3頁；熊躍敏：《民事訴訟模式的劃分標(biāo)準(zhǔn)探究》，載《遼寧師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2000年第3期，第22頁。當(dāng)然，突出審判法律關(guān)系的重要性以及強(qiáng)調(diào)兩造當(dāng)事人在案件實(shí)體形成中對法官的約束作用的分析思路，在辨識與界分兩大法系的“當(dāng)事人主導(dǎo)型”訴訟模式與蘇聯(lián)“職權(quán)干預(yù)型”訴訟模式，促成我國訴訟體制轉(zhuǎn)型方面有著無可比擬的理論優(yōu)勢。但是，過度強(qiáng)調(diào)審判法律關(guān)系而忽視爭訟法律關(guān)系，有時反而容易將我們重新拖回傳統(tǒng)“審判權(quán)主導(dǎo)”和“超職權(quán)主義”的窠臼。在有別于“案件實(shí)體形成”的“程序進(jìn)行”事項上，上述極力主張“職權(quán)送達(dá)主義”的觀點(diǎn)就是一例明證。在這個方面，有幾點(diǎn)值得我們反思。

首先，“程序進(jìn)行”的動力源究竟何在？我國民事訴訟呈現(xiàn)出一種前后相繼、連續(xù)不斷的延展態(tài)勢，而程序的這種具有時序性的運(yùn)動態(tài)是依靠訴訟主體之間的相互作用得以維系的。因此，關(guān)于推動程序動力源的追問，其實(shí)暗含了訴訟法律“三面關(guān)系”中哪一組關(guān)系居于首位這一基本問題，它并不能簡單依靠“代表公權(quán)力的法院”能“提高訴訟效率、防止程序遲延以及節(jié)約司法資源”[10]（p213）這樣的解釋得以立論。在訴訟固有的“對抗·判定”結(jié)構(gòu)中，兩造間的爭訟法律關(guān)系是推動“程序進(jìn)行”的根本動力源。原告與被告之間的關(guān)系本身蘊(yùn)藏著實(shí)體法律關(guān)系，作為程序主體的兩造當(dāng)事人具有追求勝訴的強(qiáng)烈動機(jī)。類似動車組列車的動力系統(tǒng)，兩造間競爭求勝的天然動機(jī)也像分散安裝在每一節(jié)車廂上的動力裝置一樣，為訴訟程序的各個階段提供根本的牽引力。只要法律能夠為當(dāng)事人提供足夠明確的程序責(zé)任機(jī)制，那么當(dāng)事人自然會權(quán)衡其利弊并做出最符合自身利益的決定。從這個意義上說，即便是在與實(shí)體無涉的“程序進(jìn)行”領(lǐng)域，由當(dāng)事人主導(dǎo)推進(jìn)訴訟也具有其天然的優(yōu)勢，它是比法院主導(dǎo)推動程序成本更低，卻更富成效的制約機(jī)制。

其次，盡管多數(shù)大陸法系國家的初次送達(dá)是由法院實(shí)施，且給人以法院對送達(dá)程序的成本與后果負(fù)責(zé)的印象，但實(shí)際上，無論是英美法系還是大陸法系，這些國家的初次送達(dá)都是法定的起訴方式或起訴條件，送達(dá)不能后果的承受主體也主要是原告當(dāng)事人。因此，僅從送達(dá)實(shí)施主體是法院還是當(dāng)事人這一點(diǎn)上，并不能反映各國送達(dá)模式上的根本差異。①更何況，從嚴(yán)格的比較法考察，英國民事訴訟中涉及法院簽發(fā)或準(zhǔn)備的文書一般由法院負(fù)責(zé)送達(dá)。參見《英國民事訴訟規(guī)則》，徐昕譯，中國法制出版社2001年版，第21頁；沈達(dá)明、冀宗儒：《1999年英國〈民事訴訟規(guī)則〉詮釋》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2015年版，第29頁?！斗▏旅袷略V訟法典》規(guī)定的適用于所有法院的普通訴訟程序規(guī)則和適用于大審法院訴訟程序的普通程序規(guī)則，在采用傳喚狀方式提起訴訟的方式下，傳喚狀由法院執(zhí)達(dá)員送達(dá)被告。參見《法國新民事訴訟法典》（上），羅結(jié)珍譯，法律出版社2008年版，第707—708頁。相反，如果把分析的視角由審判法律關(guān)系延伸到兩造間的爭訟法律關(guān)系，從送達(dá)不能的程序責(zé)任在兩造之間的分配機(jī)制去觀察，卻能清晰地透視出各國送達(dá)模式的差異。如前所述，無論是普通法系國家還是大陸法系國家，初次送達(dá)均被視為起訴條件。在這些國家看來，一方當(dāng)事人與法院之間的關(guān)系只是一種非訟關(guān)系，只有起訴狀副本送達(dá)給被告之時起發(fā)生訴訟系屬訴訟才開始，此時原告、被告、法院三方之間的訴訟關(guān)系才真正建成。因而筆者贊同將兩大法系的送達(dá)體制概括為“當(dāng)事人送達(dá)主義”，而將我國的送達(dá)體制概括為“職權(quán)送達(dá)主義”的觀點(diǎn)。而且，還可以進(jìn)一步地將我國以原告為本位的這一送達(dá)模式概括為“法院動力型”送達(dá)模式，而將兩大法體系以被告為本位的送達(dá)模式概括為“原告動力型”送達(dá)模式。從訴訟體制和模式論來看，前者應(yīng)歸屬于“職權(quán)干預(yù)型訴訟模式”，后者應(yīng)歸屬于“當(dāng)事人主導(dǎo)型訴訟模式”。至于前述我國法院前置初次送達(dá)程序（尤其是將初次送達(dá)作為起訴條件）的做法，因其恰巧應(yīng)合了“原告動力型”送達(dá)體制，而具有了“當(dāng)事人送達(dá)主義”的體制色彩和程序正當(dāng)性的外觀。

（二）基于訴權(quán)理論的分析。

訴權(quán)理論是現(xiàn)代民事訴訟法學(xué)體系構(gòu)建的起點(diǎn)，并奠定了學(xué)科體系發(fā)展的基調(diào)。我國初次送達(dá)程序長期游離于立案程序之外，并體現(xiàn)出強(qiáng)烈的“原告本位”色彩，這一點(diǎn)或許與國內(nèi)訴權(quán)理論研究的不夠成熟有關(guān)。目前，在我國居于通說地位的主流學(xué)說仍是蘇聯(lián)學(xué)者顧爾維奇提出的訴權(quán)類型說以及在此基礎(chǔ)上形成的二元訴權(quán)學(xué)說。按此學(xué)說，訴權(quán)可以區(qū)分為程序意義上的“起訴權(quán)”和實(shí)體意義上的“勝訴權(quán)”。其中，我國學(xué)者對程序意義上的訴權(quán)又做了進(jìn)一步的引申性解讀，認(rèn)為它在原告方面表現(xiàn)為起訴權(quán)、上訴權(quán)和申請再審權(quán)，在被告方面則表現(xiàn)為答辯權(quán)和反訴權(quán)。至于程序意義上的訴權(quán)是否包括應(yīng)訴權(quán)，學(xué)界存在爭議。有的學(xué)者認(rèn)為訴權(quán)包括應(yīng)訴權(quán)，是因為“被告為防止既有利益被‘合法’地克減或消滅而參加訴訟，是為了保護(hù)自己的合法權(quán)益”；[11]（p60）有的學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)訴權(quán)不應(yīng)包括在訴權(quán)之內(nèi)，是因為“訴權(quán)是訴訟系屬前的權(quán)利，因此，不能認(rèn)為被告也享有訴權(quán)”，[12]（p17）“應(yīng)訴權(quán)是被動的，它本身不具權(quán)利的屬性，而是義務(wù)”。[13]（p13）

應(yīng)當(dāng)說，學(xué)界對應(yīng)訴權(quán)的理解有分歧是有其歷史淵源的。從主要的訴權(quán)說類型來看，早期的各類訴權(quán)說確實(shí)不包括被告應(yīng)訴及類似的權(quán)利。比如私法訴權(quán)說，它只承認(rèn)原告基于實(shí)體上的請求權(quán)向法院行使針對被告的權(quán)利，因而訴權(quán)不能被被告所享有。比如抽象的訴權(quán)說，它突出的是原告向國家審判機(jī)關(guān)（法院）提出訴求的權(quán)利，因而也不涉及被告的權(quán)利。又比如具體的訴權(quán)說，它雖然在舊有學(xué)說上發(fā)展出了原告請求勝訴判決所需具備的若干權(quán)利保護(hù)要件，但是就內(nèi)容來看，這些要件均未體現(xiàn)出被告應(yīng)訴的內(nèi)容。再比如二元訴權(quán)論，它是由具體的公法訴權(quán)說演化而來的，因此也未能將被告的應(yīng)訴權(quán)囊括在訴權(quán)的內(nèi)涵之中。②蘇聯(lián)學(xué)者顧爾維奇（二元訴權(quán)說的奠基人之一）指出，在程序意義上的訴權(quán)中，“起訴權(quán)是原告享有的訴權(quán)，被告并不享有訴權(quán)?！眳⒁姵ｂ骸锻鈬袷略V訟法新發(fā)展》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第294頁。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，早期訴權(quán)說對當(dāng)事人起訴權(quán)的強(qiáng)調(diào)是十分必要的，它突出的是當(dāng)事人在訴訟程序啟動方面的決定作用，這是民事訴訟處分原則的基本體現(xiàn)。但是，原、被告之間攻防力量的對應(yīng)平衡畢竟是現(xiàn)代民事訴訟結(jié)構(gòu)及其運(yùn)行格局的內(nèi)在要求，而上述訴權(quán)說只強(qiáng)調(diào)原告單方啟動程序的訴權(quán)要義，忽略了被告參與的訴權(quán)要義，這在法理上是不夠周延的。這些訴權(quán)說的背后是否隱藏著這樣一個更為基礎(chǔ)的假設(shè)和命題：傳統(tǒng)民事訴訟理論旨在保護(hù)實(shí)體法私權(quán)的觀念，是否導(dǎo)致過于保護(hù)原告而忽視了被告程序利益？

筆者以為，在關(guān)于民事訴權(quán)的眾多學(xué)說中，以司法行為請求權(quán)說（裁判請求權(quán)說）為代表的憲法訴權(quán)說最能克服上述學(xué)說的理論硬傷。按照一般的理解，司法行為請求權(quán)包括無條件訴諸法院的權(quán)利和要求法院公正審理和裁判的權(quán)利兩個層次的內(nèi)涵。①參見嚴(yán)仁群：《回到抽象訴權(quán)說》，載《法學(xué)研究》2011年第1期，第121頁。更有學(xué)者直接將司法請求訴權(quán)說框架下的訴權(quán)界定為“包含要求依法指定期日或送達(dá)訴狀等權(quán)利在內(nèi)的所有權(quán)利”。[14]（p177）盡管招致了“將憲法權(quán)利和訴權(quán)范疇混同”[15]（p17-18）“致使訴權(quán)內(nèi)容‘重量化’和散漫化”[16]（p259-260）等批評，但是此類訴權(quán)的憲法議論卻因為在訴權(quán)主體（由原告拓展至各方）和訴權(quán)權(quán)能（由啟動訴訟系屬拓展至訴訟程序中）等方面實(shí)現(xiàn)了突破而逐漸得到學(xué)界的認(rèn)可。②訴權(quán)在現(xiàn)代社會呈現(xiàn)出人權(quán)化、憲法化、國際化等趨勢。參見霍海紅：《民事訴訟法理論的中國表達(dá)》，載《法制與社會發(fā)展》2013年第4期，第5頁。在筆者看來，憲法訴權(quán)說最大的理論貢獻(xiàn)并不在于“復(fù)活抽象訴權(quán)說”，也不在于重申當(dāng)事人起訴權(quán)保障的重要性，而在于通過強(qiáng)調(diào)公正審判請求權(quán)使得應(yīng)訴權(quán)恢復(fù)到訴權(quán)內(nèi)涵的地位上來。訴諸司法救濟(jì)的起訴權(quán)只有和參與聽審的應(yīng)訴權(quán)相結(jié)合，才能構(gòu)成訴權(quán)的完整內(nèi)涵，訴權(quán)理論也才能最大限度地發(fā)揮其作為民事訴訟理論元命題的理論解釋力。從這個意義上說，訴權(quán)理論不僅有義務(wù)回答“何以起訴”這樣的傳統(tǒng)命題，也有義務(wù)回應(yīng)“訴權(quán)制約審判權(quán)的根本機(jī)制何在”這樣的理論命題。

訴權(quán)學(xué)說在法理上的周延性同樣可以通過送達(dá)規(guī)范和實(shí)踐加以檢視。從比較法來看，大陸法系德國和日本的初次送達(dá)受到來自民事訴訟法嚴(yán)格的限制，具體表現(xiàn)為初次送達(dá)是民事訴訟法定的起訴要件（或方式），且初次送達(dá)不能情形下公告送達(dá)、缺席判決的適用受到嚴(yán)格的程序法限制。而且，《日本憲法》第32條所確立的涉及民事訴訟的最基本的權(quán)利和原則——保障受裁判的權(quán)利和裁判公開原則——其根本要義就是保障程序主體的“聽審（審問）請求權(quán)”。此“聽審請求權(quán)”指的是可能因為裁判效力導(dǎo)致自身權(quán)利和利益受到不利影響的人，在原則上可要求獲得在裁判前陳述自己的主張、反駁對方主張的機(jī)會的權(quán)利。③參見《日本民事訴訟法典》，曹云吉譯，廈門大學(xué)出版社2017年版，第4—5頁。類似的，《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第103條第1款規(guī)定的“法定聽審請求權(quán)”也可被視為德國被告應(yīng)訴權(quán)在憲法上的保障依據(jù)。

在美國，向被告提供適當(dāng)?shù)耐ㄖ捅宦爩彊C(jī)會本身就是一項憲法規(guī)定的義務(wù)，多數(shù)州的民事訴訟法規(guī)定訴狀送達(dá)被告是法院受理案件和行使管轄權(quán)的重要條件。④參見段文波：《起訴程序的理論基礎(chǔ)與制度前景》，載《中外法學(xué)》2015年第4期，第883頁；[美]杰克·H·弗蘭德泰爾、瑪麗·凱·凱恩、阿瑟·R·米勒：《民事訴訟法》，夏登峻、黃娟等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第152—153頁。而且，被告收到原告的起訴狀后，有權(quán)針對“訴訟書狀送達(dá)不充分”向法院提出“送達(dá)程序有瑕疵的動議”。如果法院批準(zhǔn)了此項動議，則可導(dǎo)致“動議終結(jié)訴訟或稱動議駁回起訴”。[17]（p75）同時，“輕視法律規(guī)定自以為是地對被告進(jìn)行不規(guī)范的送達(dá)”會“致使訴權(quán)喪失”。[18]（p160）在筆者看來，這些法治發(fā)達(dá)國家和地區(qū)對民事初次送達(dá)的安排都可以視為憲法訴權(quán)說⑤一般認(rèn)為，普通法系沒有訴權(quán)理論。但事實(shí)上，英國《自由大憲章》第39條、第40條“自由民享有受公正裁判的權(quán)利”條款確立的程序正義觀，以及美國1791年憲法修正案第5條、1868年憲法修正案第14條確立的“正當(dāng)程序”條款都可視為“裁判請求權(quán)說”的肇始和發(fā)源。參見王曉：《民事訴權(quán)的保護(hù)與濫用規(guī)制研究：兼以社會控制論為基礎(chǔ)展開分析》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第35頁。強(qiáng)調(diào)被告聽審參與權(quán)在其訴訟法上實(shí)在化的典型例證。

反觀我國，初次送達(dá)程序被長期排斥在立案程序之外，并且法定的公告送達(dá)和缺席判決制度又將本應(yīng)由原告承受的送達(dá)不能的后果轉(zhuǎn)移給被告，這也可以說是只顧及原告起訴權(quán)而輕視被告程序利益的訴權(quán)學(xué)說的現(xiàn)實(shí)寫照。實(shí)踐中，國內(nèi)自2015年起實(shí)施的立案登記制是在踐行司法為民、保障當(dāng)事人起訴權(quán)的強(qiáng)勢話語之下得以大力推行的，⑥有學(xué)者認(rèn)為，立案登記制屬于我國向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)型的改革舉措。參見劉哲瑋：《論民事訴訟模式理論的方法論意義及其運(yùn)用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第3期，第18頁。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，立案登記制在幫助恢復(fù)當(dāng)事人啟動訴訟的處分權(quán)方面確實(shí)含有“當(dāng)事人主義”的因子。但是，我國的立案登記制既非建立在學(xué)界對司法獨(dú)立性、權(quán)威性與權(quán)力制衡性的論證之上，亦非來自司法實(shí)務(wù)界的實(shí)際需要和自身利益，而是中央決策層出于司法為民、構(gòu)建和諧社會等民生性和政治性考量，以黨的“決定”和“意見”以及最高人民法院司法解釋的面貌出現(xiàn)的，因而其程序正當(dāng)性有待進(jìn)一步論證。法院對難以送達(dá)案件不立案的做法則被作為妨害當(dāng)事人訴權(quán)的典型做法而成為重點(diǎn)打擊的對象。在這一背景下，將初次送達(dá)作為案件受理條件這一問題似乎進(jìn)一步喪失了探討的余地和空間。

綜上，初次送達(dá)究竟如何設(shè)計，是否算作起訴的條件或方式，與一國之立法持有何種訴權(quán)觀有密切關(guān)系。如果認(rèn)為應(yīng)訴權(quán)是訴權(quán)的題中應(yīng)有之義，承認(rèn)被告的應(yīng)訴權(quán)也是訴權(quán)的一項子權(quán)利，則會充分重視送達(dá)在程序保障中的作用和地位，進(jìn)而將初次送達(dá)與立案程序關(guān)聯(lián)起來，甚至將初次送達(dá)作為起訴的方式或要件之一。反之，如果認(rèn)為應(yīng)訴權(quán)不應(yīng)包括在訴權(quán)之內(nèi)，那么就必然會將訴權(quán)的內(nèi)涵局限于原告單方啟動程序的起訴權(quán)，而忽視被告平等參與訴訟的權(quán)利。從這個意義上說，訴權(quán)理論可以為剖析初次送達(dá)制度的程序正當(dāng)性提供新的理論視角。

六、結(jié)語

訴訟程序作為一個環(huán)環(huán)相扣的過程，其中任何一環(huán)的改變都會對整個“程序鏈”產(chǎn)生深刻影響。盡管民事送達(dá)制度在歷經(jīng)2012年民法典修改和2015年司法解釋頒行之后進(jìn)行了較大幅度的調(diào)整，但是就我國一審普通程序中的民事初次送達(dá)制度的總體架構(gòu)來看，其殘存的“國家干預(yù)”頑固因子至今尚未得以徹底“清算”，法院職權(quán)干預(yù)型送達(dá)模式和原告本位主義的制度“底色”也未得到實(shí)質(zhì)性的改變。同樣是訴訟體制轉(zhuǎn)型，我國送達(dá)制度的轉(zhuǎn)型之路與證據(jù)領(lǐng)域不完全相同。我國舉證失權(quán)制度①此處“舉證失權(quán)制度”是指以2002年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號）為核心確立的舉證責(zé)任分配制度和舉證時限制度。是以立法（頒布司法解釋）的形式得以引入并確立的，而送達(dá)程序前置和送達(dá)失權(quán)的嘗試卻是源自司法實(shí)務(wù)界多重壓力之下的應(yīng)變沖動。盡管送達(dá)屬于與實(shí)體內(nèi)容無涉的“純程序性事項”，其所受訴訟法硬性約束更少，面對社會要求的司法公正壓力和敏感度也更低，但是任何實(shí)踐對立法的僭越終究屬于程序失范，需要學(xué)界對其作出理論上的反思與回應(yīng)。從這個角度說，實(shí)踐與制度的背離反而使得民事初次送達(dá)程序問題具有了某種理論上的張力，為我們“深描”當(dāng)代中國訴訟體制格局之變遷開啟了一扇理想的研究“視窗”。

我國民事訴訟整體轉(zhuǎn)向“當(dāng)事人主導(dǎo)型訴訟模式”是不可逆轉(zhuǎn)的大趨勢。任何對民事送達(dá)環(huán)節(jié)貫徹“當(dāng)事人主義”抱持懷疑態(tài)度的觀點(diǎn)，其實(shí)質(zhì)都是對職權(quán)干預(yù)型訴訟模式（或“協(xié)同主義”）心存“烏托邦”式的依戀與幻想，②參見任重：《德國民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析——讀〈民事訴訟法與社會意識〉有感》，載《民事程序法研究（第十八輯）》2017年，第233—234頁。也是對抗訴訟體制或模式轉(zhuǎn)向的“逆向性作為”與“討價還價”。[19]（p4-5）本文的分析工具和方法依然是訴訟模式論，但是筆者力圖在傳統(tǒng)訴訟模式論的基礎(chǔ)上繼續(xù)出發(fā)，通過在程序的運(yùn)行維度內(nèi)重啟訴訟法律關(guān)系和訴權(quán)論的探討，將反思聚焦于學(xué)界較為忽視的爭訟法律關(guān)系③近年來，學(xué)者在論證諸如民事訴訟程序構(gòu)造、民事訴訟目的、當(dāng)事人訴訟行為責(zé)任、訴訟繁簡分流機(jī)制等問題時也從不同角度強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人之間爭訟法律關(guān)系的重要性。參見李浩：《民事訴訟當(dāng)事人的自我責(zé)任》，載《法學(xué)研究》2010年第3期，第125頁；段文波：《程序保障第三波的理論解析與制度安排》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第2期，第76頁；陳杭平：《新時期下“繁簡分流”的分析與展望》，載《人民法治》2016年10期，第23頁。和被告的應(yīng)訴權(quán)，嘗試從兩造訴訟地位平等、當(dāng)事人程序主體地位、當(dāng)事人責(zé)任自負(fù)等角度進(jìn)一步發(fā)掘、闡釋和豐富上述兩個重要的中層概念的內(nèi)涵。其目的在于：一是從微觀上促成明確、可預(yù)期的送達(dá)規(guī)則體系和新制度均衡的實(shí)現(xiàn)，二是從宏觀上補(bǔ)強(qiáng)訴訟模式論與訴訟制度之間的理論斷層，提升理論和實(shí)踐的咬合度以及理論對具體制度構(gòu)建的解釋力。

我國法院在初次送達(dá)程序方面的“非正式運(yùn)作”可不可能通過“地方法院自發(fā)實(shí)驗—司法政策性或?qū)蛐晕募痉ń忉尅伞盵20]（p103）的路徑最終安定下來，成為具有約束力的民事訴訟規(guī)范？有學(xué)者批評，如果規(guī)定送達(dá)系當(dāng)事人的義務(wù)，則可能在實(shí)質(zhì)上增加訴訟要件，提高起訴的門檻，不符合我國民事訴訟法典修改希望解決“起訴難”的立法宗旨。①參見劉哲瑋：《送達(dá)制度：實(shí)踐逼出的改革》，載《司法改革論評（第十五輯）》2012年，第51頁。有學(xué)者認(rèn)為，法院于法定7日的立案期間實(shí)現(xiàn)送達(dá)存在困難，因而“訴狀送達(dá)之時不宜作為訴狀審查的最后期限”。[21]（p12）也有學(xué)者質(zhì)疑，法院在送達(dá)不能的情況下以“被告不明確”為由不予受理的做法，過于加重了原告承受的送達(dá)負(fù)擔(dān)和風(fēng)險。②參見王亞新：《民事訴訟法修改中的程序分化》，載《中國法學(xué)》2011年第4期，第184頁?？梢?，對上述問題的回答并非易事，需要民事訴訟法學(xué)人繼續(xù)努力，厘清纏結(jié)在一起的法外因素與法律解釋論點(diǎn)，并繼續(xù)在諸如訴訟目的、訴訟行為等中觀概念層面上形成更為精巧的理論觀點(diǎn)，為徹底解決送達(dá)在效率和正當(dāng)性上的兩難困境提供更加堅實(shí)的學(xué)理基礎(chǔ)。