劉 濤

一、引言

在走私罪具體犯罪構(gòu)成要件中，存在 “其他” 或者 “等” 的兜底條款，司法實(shí)踐中存在同時基于立法中的兜底條款與司法解釋中的兜底規(guī)定而作出判決的情形。比如《刑法》第151 條規(guī)定： “走私珍稀植物及其制品等國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品的?！?2014 年9月10 日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《走私罪解釋》）第11 條第6 項(xiàng)在前5 項(xiàng)具體列明之后規(guī)定： “( 六) 走私舊機(jī)動車、切割車、舊機(jī)電產(chǎn)品或者其他禁止進(jìn)出口的貨物、物品二十噸以上不滿一百噸，或者數(shù)額在二十萬元以上不滿一百萬元的?！雹俨痰劳ǎ骸督?jīng)濟(jì)犯罪“兜底條款” 的限制解釋》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第3期，第86頁。從上述司法解釋規(guī)定可以看出，與辦理走私普通貨物物品罪案件需要計核完稅價格、偷逃稅款不同，刑法第151 條適用具有簡單、明確且便于操作的標(biāo)準(zhǔn)，從而成為司法實(shí)踐中越來越受 “歡迎” 的條款。不過，在適用這種罪名與司法解釋上的 “雙兜底” 條款，實(shí)踐中存在可能的擴(kuò)大甚至類推解釋問題，如將非設(shè)關(guān)地走私非疫區(qū)凍品解釋為 “禁止進(jìn)出口的貨物物品”、 將走私國家限制進(jìn)出口的仿真槍、管制刀具以走私國家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪定罪處罰等。本文擬對此類條款及其司法適用做出解讀。

二、超出語義射程范圍的兜底性規(guī)定：司法解釋中的“事實(shí)性立法”

（一）將限制進(jìn)出口的貨物、物品解釋為禁止進(jìn)出口的貨物、物品

相關(guān)研究認(rèn)為，將未經(jīng)許可的限制進(jìn)出口的貨物、物品按照禁止進(jìn)出口的貨物、物品處理，這種行為是否屬于 “立法” 性質(zhì)的解釋，或者是否正當(dāng)，是否符合罪刑法定原則要求，本身就值得認(rèn)真研究。在此司法解釋出臺之前，司法實(shí)務(wù)中不可能有走私限制進(jìn)出口貨物、物品的行為，該行為是按照走私國家禁止進(jìn)出口貨物、物品罪定罪處刑的。因?yàn)樗痉ㄈ藛T無法將“限制進(jìn)出口貨物、物品” 解釋為 “禁止進(jìn)出口的貨物、物品”。刑法文義解釋的基本要求使得我們不能將 “國家限制進(jìn)出口的貨物、物品” 簡單等同于 “禁止進(jìn)出口貨物、物品”。②蔡道通：《經(jīng)濟(jì)犯罪“兜底條款”的限制解釋》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第3期，第90、98頁。張明楷教授也提出問題：《走私罪解釋》將 “限制進(jìn)出口的貨物、物品” 等同于 “禁止進(jìn)出口的貨物、物品”，究竟是擴(kuò)大解釋還是類推解釋，值得進(jìn)一步研究。③張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第750頁。

《走私罪解釋》第21 條涉及的是《刑法修正案 ( 七)》修改增設(shè)的走私國家禁止進(jìn)出口的貨物物品罪，但《海關(guān)法》中沒有 “禁止進(jìn)出口的貨物、物品” 的概念，卻有 “禁止或者限制進(jìn)出境的貨物、物品” 的提法，具體體現(xiàn)在《海關(guān)法》第82 條走私規(guī)定和第83 條準(zhǔn)走私規(guī)定中。

在《< 關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋> 的理解與適用》（以下簡稱《理解與適用》）一文中，筆者發(fā)現(xiàn)司法解釋的起草主體對此解釋規(guī)則的確立給出了如下理由：“起草中有意見提出，限制進(jìn)出口的貨物、物品不同于禁止進(jìn)出口的貨物、物品，未經(jīng)許可走私國家限制進(jìn)出口的貨物、物品，如果限制進(jìn)出口的貨物、物品屬于涉稅貨物、物品的，應(yīng)以走私普通、貨物物品罪定罪處罰；屬于非涉稅貨物、物品的，可不作犯罪處理?！督忉尅罚础蹲咚阶锝忉尅贰P者注）未采納該意見，主要考慮是：禁止進(jìn)出口貨物、物品包括絕對禁止和相對禁止兩種，刑法規(guī)定的禁止進(jìn)出口不限于絕對禁止的情形?！雹芘犸@鼎、苗有水、劉為波、郭慧：《<關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，《人民司法》2015年第3期。對此，筆者提出以下疑問：

第一，從犯罪構(gòu)成理論來看，特別是從普遍的、總則性的理論規(guī)則來考察，任何刑法上的不法行為都存在例外，這也是為什么犯罪構(gòu)成的階層論中設(shè)置了 “違法性” 階層判斷。從刑法謙抑以及社會常識來看，某些表面上看起來違法甚至犯罪的行為，如果結(jié)合其行為產(chǎn)生的緣由以及社會效果來看，則可能在實(shí)質(zhì)上是合法的行為。最明顯的例證便是正當(dāng)防衛(wèi)作為違法阻卻事由——任何 “正當(dāng)?shù)摹?防衛(wèi)，如果從行為的外觀——即不考慮行為的主觀層面以及行為社會效果來看，則防衛(wèi)行為完全有可能被誤認(rèn)為是一種故意傷害，甚至是故意殺人的行為，而恰恰是因?yàn)樵诜治龅倪^程中，根據(jù)證據(jù)我們能夠發(fā)現(xiàn)行為人行為正當(dāng)?shù)睦碛?，從而使得這些客觀上、表面上看似具有 “法益侵害” 的行為在刑法上被評價為合法的行為。對法益，特別是經(jīng)濟(jì)犯罪中的法益現(xiàn)象做出實(shí)質(zhì)解釋，是限制經(jīng)濟(jì)刑法擴(kuò)張的重要制度保證。對刑法所需要保護(hù)的法益沒有形成實(shí)證性的危險，僅僅是一種違規(guī)行為，則不應(yīng)將此類行為評價為犯罪。⑤參見孫國祥：《騙取貸款罪司法認(rèn)定的誤識與匡正》，《法商研究》2016年第5期。階層論犯罪論體系對違法性階層的實(shí)質(zhì)化研究以及在總則的意義上設(shè)置違法性階層的評價，就是為了反對那種對行為表面化的理解。

因此，從犯罪論違法性階層的角度上來考慮，表面具有 “走私” 形態(tài)的行為也完全可能由于存在違法阻卻的事由，而得到正當(dāng)化。《走私罪解釋》《理解與適用》中提及的 “絕對禁止” 與 “相對禁止” 的區(qū)分，不過就是對犯罪論階層中違法性階層評價的具體化適用，并不能夠成為將 “限制及出口的貨物、物品” 解釋為 “禁止進(jìn)出口的貨物、物品” 的理由。正確的解釋路徑應(yīng)當(dāng)是：在行為人取得合法許可的情況下，不應(yīng)當(dāng)將進(jìn)出口視為禁止進(jìn)出口的貨物、物品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為沒有法益侵害，是完全合法的行為；如果偷逃稅款，則應(yīng)當(dāng)按照走私普通貨物物品罪的入罪與量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評價?！独斫馀c適用》中所引述的 “吳其龍、吳美峰走私普通貨物案”，也表明如果行為人走私非國家禁止的貨物物品（此案走私對象是越南的牛肉，而非國家禁止進(jìn)口的來自越南的禽鳥及其制品），偷逃稅款的，應(yīng)以走私普通貨物罪定罪量刑。

第二，絕對禁止與相對禁止的區(qū)分是為了阻卻違法，而不是為入罪服務(wù)。如前所述，區(qū)分絕對禁止與相對禁止的貨物、物品，是為了將那些表面上看起來具備走私罪構(gòu)成要件的行為排除出犯罪圈。而《走私罪解釋》第21 條的規(guī)定，則從起點(diǎn)上就瞄準(zhǔn)了與此相背離的方向——將限制進(jìn)出口的貨物、物品視為 “相對” 意義上的禁止進(jìn)出口的貨物物品，⑥這與我國司法解釋中經(jīng)常出現(xiàn)的不同行為類型和行為侵害對象上質(zhì)與量的“折抵” 思維很相似，可以說是一種司法解釋對違法性實(shí)質(zhì)的一種簡單化——進(jìn)而也就可能是違背罪刑法定實(shí)質(zhì)要求的解釋方法。參見李翔：《侵犯公民個人信息罪司法適用疑難問題探究》，《法律適用》2018年第7期。這種解釋顯然不是一種實(shí)質(zhì)性的違法判斷，因?yàn)樵陔A層論犯罪論的意義上，實(shí)質(zhì)違法的考察必然在形式違法之后，實(shí)質(zhì)違法的判斷是一種消極的、違法阻卻的判斷，不可能存在形式上沒有違法，卻在實(shí)質(zhì)違法性上將其視為值得刑法處罰的行為。這顯然是一種 “先實(shí)質(zhì)后形式” 的價值判斷，是一種背離了罪刑法定原則的入罪化思維，是一種法律解釋上的擬制與類推。在立法上，立法者經(jīng)常使用擬制——將不同種類的行為視為同類行為——走私類犯罪中就存在這種立法上的類推。立法中的擬制與類推在類型學(xué)上是值得深入研究的問題，但是在此我們關(guān)注的并不是立法技巧的問題，而是在司法解釋中是否能夠允許這種入罪化的擬制與類推？答案是顯然的——在現(xiàn)代刑事司法中，不應(yīng)當(dāng)存在司法上的、入罪化的擬制與類推。司法解釋僅在十分有限的意義上用于表達(dá)最高法院就審判實(shí)踐中所遇到的法律適用問題所作出的指示性解釋。⑦顧培東：《社會沖突與訴訟機(jī)制》，法律出版社2016年版，第131頁。若后者是被允許的，那么國民在判斷行為是否合法，是否可能違反刑法規(guī)定時，就是極度不確定的。刑法意義上的規(guī)范期待也就被打破，這對于刑事法治秩序的構(gòu)建具有消極的影響。正如有的學(xué)者所言，《走私罪解釋》中第22 條的規(guī)定，實(shí)際上改變了海關(guān)法上的禁止、限制進(jìn)出口貨物的含義，或者說海關(guān)法是從走私的對象上來區(qū)分哪些是禁止、哪些是限制進(jìn)出口貨物，而刑法是從走私的行為上 ( 是否經(jīng)過國家有關(guān)部門批準(zhǔn)) 來區(qū)分，后者的范圍要大于前者規(guī)定的范圍。⑧參見陳暉：《論走私罪認(rèn)定的特殊性和規(guī)律性—以兩高司法解釋為背景》，《海關(guān)與經(jīng)貿(mào)研究》2014年第6期，第16頁。

此外還需要提及的是，《走私罪解釋》還將使用他人許可證進(jìn)出口國家限制進(jìn)出口的貨物、物品視為未經(jīng)許可走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品行為，一并納入走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品犯罪處理。同理，此類行為因?yàn)槊坝盟嗽S可證，并不存在行政法上的違法阻卻事由，但是如果非法進(jìn)出口的國家限制進(jìn)出口的貨物、物品沒有達(dá)到走私普通貨物、物品犯罪數(shù)額或行政處罰前置的要求，在罪刑法定的意義上，也就是在刑事法律的評價上，不應(yīng)當(dāng)將此類行為視為走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品犯罪。我國海關(guān)法律法規(guī)并未規(guī)定未經(jīng)許可、超過許可數(shù)量、租用、借用或者使用購買的他人許可證進(jìn)出口國家限制進(jìn)出口的貨物、物品屬于走私行為，司法解釋將上述行為定性為走私，不符合立法原意，⑨這里所謂的立法愿意，筆者并非指立法對具體的犯罪類型（案件類型）給出了明確的判斷，這顯然不是立法所能夠做到，或者說完美解決的。所謂的立法愿意，筆者認(rèn)為是指對于走私犯罪或經(jīng)濟(jì)犯罪立法者所持的一般原則。在一定程度上，立法者所持的原則性意見（轉(zhuǎn)化為規(guī)范表達(dá)）也是（或者說應(yīng)當(dāng)被理解為）社會公眾對此類案件如何處罰的正義觀念。從這個角度可以理解為什么司法解釋的規(guī)定不能超越立法——并非是指立法對具體案件的具體指導(dǎo)功能，而是立法設(shè)定的原則對司法解釋（即廣義上的司法過程）的限定與指導(dǎo)意義。也是違背罪刑法定的刑法原則的。

假設(shè)將此類行為視為犯罪行為，則明顯是一種法律處罰種類上的升格，且是一種司法中的 “犯罪化”，其不合理之處與有關(guān)將限制進(jìn)出口的貨物、物品視為禁止進(jìn)出口的貨物、物品的不合理之理由相同：此類解釋都違背了罪刑法定 “先形式后實(shí)質(zhì)” 的判斷原則。不能因?yàn)椤蹲咚阶锝忉尅贰独斫馀c適用》中提到的 “實(shí)踐中大量存在租用、借用或者使用購買的他人許可證進(jìn)出口國家限制進(jìn)出口的貨物、物品的情形”，就直接在刑事司法中將其視為滿足《刑法》第151、152 條犯罪構(gòu)成的行為。至于對此類行為的法律評價，特別是《海關(guān)法》立法中的疏漏問題，不應(yīng)當(dāng)通過司法解釋，而應(yīng)當(dāng)通過正式的國家立法予以解決。犯罪化并非也不可能僅僅體現(xiàn)為立法者對犯罪的一次規(guī)?；凶鳂I(yè)。受人們主觀認(rèn)識能力的局限，立法者對于犯罪的評價不可能一次就無遺漏地完成。⑩參見鄭麗萍：《犯罪化與非犯罪化并趨——中國刑法現(xiàn)代化的應(yīng)然趨勢》，《中國刑事法雜志》2011年第11期。不能否認(rèn)的是，由于我國經(jīng)濟(jì)犯罪形式日趨復(fù)雜，刑法對經(jīng)濟(jì)危害行為的規(guī)制常常慢一節(jié)拍，漏洞百出，需要與供給之間的矛盾始終存在，這一特殊的政治經(jīng)濟(jì)背景是經(jīng)濟(jì)刑法發(fā)展所繞不過去的宏觀變量。?? 孫國祥：《20年來經(jīng)濟(jì)刑法犯罪化趨勢回眸及思考》，《華南師范大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2018年第1期。? 孫國祥：《集體法益的刑法保護(hù)及其邊界》，《法學(xué)研究》2018年第6期，第43頁。但是，若僅僅通過一紙司法解釋就將原先在刑法上不被視為犯罪的行為擬制為、類推為犯罪行為，那么國家的相關(guān)立法及其對行為人的規(guī)范指引效果將大打折扣，立法與司法的區(qū)分意義以及罪刑法定在司法上的貫徹都將有所減損。規(guī)范的反事實(shí)效果也將由于司法解釋的擴(kuò)張而被事實(shí)性的司法解釋規(guī)則設(shè)立所推翻。

這里還存在相關(guān)行政法規(guī)定中存在的表述不確定的 “兜底性條款” 問題。走私犯罪具有法定犯特點(diǎn)。法定犯通常所具有的空白罪狀和兜底性規(guī)定，使立法設(shè)定的規(guī)范僅僅是犯罪成立的框架，其具體內(nèi)容需要刑法之外的行政法規(guī)來充實(shí)，這就使傳統(tǒng)刑法所倡導(dǎo)的封閉的犯罪構(gòu)成具有了一定程度的開放性和不確定性。?? 孫國祥：《20年來經(jīng)濟(jì)刑法犯罪化趨勢回眸及思考》，《華南師范大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2018年第1期。? 孫國祥：《集體法益的刑法保護(hù)及其邊界》，《法學(xué)研究》2018年第6期，第43頁?！逗ｊP(guān)法》及《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》在規(guī)定走私行為時，設(shè)置了一個兜底條款，即：“有逃避海關(guān)監(jiān)管，構(gòu)成走私的其他行為的?！睂ζ渌咚叫袨榈恼J(rèn)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握，它是指與《海關(guān)法》、《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》明確列舉的走私行為相當(dāng)?shù)男袨?，例如，采用偽造的證件、批文通關(guān)、通過賄賂海關(guān)工作人員通關(guān)等。不能將法律未明確規(guī)定為走私行為的其他違反海關(guān)法的行為都解釋為走私行為。如果將此兜底條款做一種擴(kuò)大化，甚至是類推式的理解，那么上述進(jìn)出口限制進(jìn)出口的貨物、物品以及超過許可數(shù)量進(jìn)出口國家限制進(jìn)出口的貨物、物品都可能基于行政法中的兜底條款而被視為走私行為，從而大大增加了此類行為入罪的可能性。當(dāng)然，還需要注意的是，即使將此類行為依照行政法中兜底性條款視為走私行為，這也僅僅是一種行政法的評價，而不能將此類評價直接轉(zhuǎn)化為判斷行為是否構(gòu)成走私犯罪的刑法評價。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，走私犯罪是行政犯罪，其最大特點(diǎn)是以行為違法為前提，且刑法條文表現(xiàn)為空白構(gòu)成要件，即刑法直接對走私行為進(jìn)行描述，但對什么是走私、走私具體對象的界定等卻由海關(guān)法等行政法律法規(guī)加以規(guī)定，行政從屬性特征十分明顯。?? 參見陳暉：《走私犯罪最新司法解釋適用中出現(xiàn)的問題及處理——兼論走私犯罪的特殊性和認(rèn)定規(guī)律》，《海關(guān)法評論》2016年卷，第234頁。? 參見儲槐植：《刑法矛盾與刑法改革》，《中國法學(xué)》1994年第5期。針對走私犯罪，遵循上述觀念，則應(yīng)當(dāng)對某些作為入罪條件的行政處罰前置條款進(jìn)行嚴(yán)格解釋，《刑法》第153第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金。應(yīng)當(dāng)對此項(xiàng)進(jìn)行嚴(yán)格解釋，行為人受過二次行政處罰后又走私的，如果三次走私活動累計偷逃應(yīng)繳稅額未達(dá)到“偷逃應(yīng)繳稅額較大”，則不應(yīng)入罪。參見李翔：《刑法中“行政處罰”入罪要素的立法運(yùn)用和限縮解釋》，《上海大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第1期。? 參見陳妍茹：《從趙春華非法持有槍支案探究刑法個罪與刑事訴訟的關(guān)系》，《河北法學(xué)》2018年第2期。況且在走私犯罪處罰體系中，還有第153條中“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”的構(gòu)成走私罪的規(guī)定，刑法修正案（八）還將此條由原來的“具體數(shù)額犯” 修改為“相對數(shù)額犯”，為今后司法根據(jù)形勢需要調(diào)整起刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)預(yù)留了空間。刑事法網(wǎng)不可謂不嚴(yán)密。? 參見劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第36頁。雖然兩種法律體系都涉及如何處理兜底條款的問題，但是在解釋的嚴(yán)格性以及合法性原則的適用標(biāo)準(zhǔn)上，基于兩種法律體系的社會功能與價值取向的差異，刑事法律的解釋規(guī)則顯然要比行政法的解釋規(guī)則更為嚴(yán)格。在對此類將限制進(jìn)出口的貨物、物品解釋為禁止進(jìn)出口的貨物、物品行為進(jìn)行法律評價的時候，正如學(xué)者對行政法與刑法兩法銜接問題的論證中所言，適當(dāng)擴(kuò)大行政處罰的范圍，發(fā)揮其分流功能，或許是一種更為恰切的實(shí)踐選擇。面對破壞經(jīng)濟(jì)秩序的行為，應(yīng)當(dāng)首先考慮其他行政法規(guī)調(diào)整，匆忙地將行為通過刑法規(guī)制，是刑罰的觸須不當(dāng)伸入經(jīng)濟(jì)活動的表現(xiàn)。?? 參見陳暉：《走私犯罪最新司法解釋適用中出現(xiàn)的問題及處理——兼論走私犯罪的特殊性和認(rèn)定規(guī)律》，《海關(guān)法評論》2016年卷，第234頁。? 參見儲槐植：《刑法矛盾與刑法改革》，《中國法學(xué)》1994年第5期。針對走私犯罪，遵循上述觀念，則應(yīng)當(dāng)對某些作為入罪條件的行政處罰前置條款進(jìn)行嚴(yán)格解釋，《刑法》第153第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金。應(yīng)當(dāng)對此項(xiàng)進(jìn)行嚴(yán)格解釋，行為人受過二次行政處罰后又走私的，如果三次走私活動累計偷逃應(yīng)繳稅額未達(dá)到“偷逃應(yīng)繳稅額較大”，則不應(yīng)入罪。參見李翔：《刑法中“行政處罰”入罪要素的立法運(yùn)用和限縮解釋》，《上海大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第1期。? 參見陳妍茹：《從趙春華非法持有槍支案探究刑法個罪與刑事訴訟的關(guān)系》，《河北法學(xué)》2018年第2期。況且在走私犯罪處罰體系中，還有第153條中“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”的構(gòu)成走私罪的規(guī)定，刑法修正案（八）還將此條由原來的“具體數(shù)額犯” 修改為“相對數(shù)額犯”，為今后司法根據(jù)形勢需要調(diào)整起刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)預(yù)留了空間。刑事法網(wǎng)不可謂不嚴(yán)密。? 參見劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第36頁。從法律運(yùn)作的實(shí)效上來說，此種選擇既能夠使得案件得到快速處理，節(jié)約刑事司法資源；也有利于縮小刑法干預(yù)領(lǐng)域、控制犯罪圈的擴(kuò)張。?? 參見陳暉：《走私犯罪最新司法解釋適用中出現(xiàn)的問題及處理——兼論走私犯罪的特殊性和認(rèn)定規(guī)律》，《海關(guān)法評論》2016年卷，第234頁。? 參見儲槐植：《刑法矛盾與刑法改革》，《中國法學(xué)》1994年第5期。針對走私犯罪，遵循上述觀念，則應(yīng)當(dāng)對某些作為入罪條件的行政處罰前置條款進(jìn)行嚴(yán)格解釋，《刑法》第153第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金。應(yīng)當(dāng)對此項(xiàng)進(jìn)行嚴(yán)格解釋，行為人受過二次行政處罰后又走私的，如果三次走私活動累計偷逃應(yīng)繳稅額未達(dá)到“偷逃應(yīng)繳稅額較大”，則不應(yīng)入罪。參見李翔：《刑法中“行政處罰”入罪要素的立法運(yùn)用和限縮解釋》，《上海大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第1期。? 參見陳妍茹：《從趙春華非法持有槍支案探究刑法個罪與刑事訴訟的關(guān)系》，《河北法學(xué)》2018年第2期。況且在走私犯罪處罰體系中，還有第153條中“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”的構(gòu)成走私罪的規(guī)定，刑法修正案（八）還將此條由原來的“具體數(shù)額犯” 修改為“相對數(shù)額犯”，為今后司法根據(jù)形勢需要調(diào)整起刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)預(yù)留了空間。刑事法網(wǎng)不可謂不嚴(yán)密。? 參見劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第36頁。

當(dāng)然，筆者并不是反對，或者忽視我國現(xiàn)行《刑法》中存在的大量需要參照行政法規(guī)規(guī)范對犯罪構(gòu)成進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋的情形。從一般意義上來說，對于行政犯罪罪刑法定原則的理解，不能僅認(rèn)為“法無明文規(guī)定” 的“法” 僅指刑法，還應(yīng)包括行政法律、法規(guī)甚至規(guī)范性文件。前提是基于法律的授權(quán)。實(shí)質(zhì)是由刑法授權(quán)由行政機(jī)關(guān)以制定的行政規(guī)章、命令來補(bǔ)充空白刑法中所沒有規(guī)定的事項(xiàng)，是符合罪刑法定原則的。?? 參見陳暉：《走私犯罪最新司法解釋適用中出現(xiàn)的問題及處理——兼論走私犯罪的特殊性和認(rèn)定規(guī)律》，《海關(guān)法評論》2016年卷，第234頁。? 參見儲槐植：《刑法矛盾與刑法改革》，《中國法學(xué)》1994年第5期。針對走私犯罪，遵循上述觀念，則應(yīng)當(dāng)對某些作為入罪條件的行政處罰前置條款進(jìn)行嚴(yán)格解釋，《刑法》第153第一款第(一)項(xiàng)規(guī)定走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金。應(yīng)當(dāng)對此項(xiàng)進(jìn)行嚴(yán)格解釋，行為人受過二次行政處罰后又走私的，如果三次走私活動累計偷逃應(yīng)繳稅額未達(dá)到“偷逃應(yīng)繳稅額較大”，則不應(yīng)入罪。參見李翔：《刑法中“行政處罰”入罪要素的立法運(yùn)用和限縮解釋》，《上海大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第1期。? 參見陳妍茹：《從趙春華非法持有槍支案探究刑法個罪與刑事訴訟的關(guān)系》，《河北法學(xué)》2018年第2期。況且在走私犯罪處罰體系中，還有第153條中“一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的”的構(gòu)成走私罪的規(guī)定，刑法修正案（八）還將此條由原來的“具體數(shù)額犯” 修改為“相對數(shù)額犯”，為今后司法根據(jù)形勢需要調(diào)整起刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)預(yù)留了空間。刑事法網(wǎng)不可謂不嚴(yán)密。? 參見劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般理論》，北京大學(xué)出版社2008年版，第36頁。如果司法機(jī)關(guān)在處理走私犯罪中所遇到的空白條款與兜底規(guī)定時能夠嚴(yán)格遵守上述解釋規(guī)則，參照相關(guān)行政法規(guī)的明確規(guī)定，則上述疑似類推的解釋就不會發(fā)生——恰恰是因?yàn)樵诖祟愃痉ń忉尩囊?guī)定中，不僅文字表述本身將走私的對象與走私行為混同，而且也沒有準(zhǔn)確地參照相關(guān)《海關(guān)法》對禁止進(jìn)出口以及限制進(jìn)出口貨物、物品的規(guī)定。

（二）將超過許可數(shù)量進(jìn)出口國家限制進(jìn)出口的貨物、物品視為普通貨物、物品

同樣的問題，也出現(xiàn)在對于超過許可數(shù)量進(jìn)出口國家限制進(jìn)出口的貨物、物品的行為的認(rèn)定上。《走私罪解釋》第21 條規(guī)定，對此類行為，依照刑法第153 條規(guī)定的走私普通貨物、物品罪定罪處罰。這與本條將限制進(jìn)出口的貨物、物品解釋為禁止進(jìn)出口的貨物、物品具有相似的解釋路徑選擇，或者說，是相似的超越文字可能具有的含義，而做出的一種司法解釋上的立法性規(guī)定。

《刑法》第151 條關(guān)于走私限制進(jìn)口的貨物、物品的罪刑規(guī)定與第153 條走私普通貨物、物品罪的罪刑規(guī)定存在明顯差異?？梢哉f，對于前者——針對限制進(jìn)口的貨物、物品的走私行為，立法者采取的是 “普遍主義”，即無論數(shù)量多少，只要沒有取得相應(yīng)貨物、物品的進(jìn)出口許可，即構(gòu)成犯罪；對于后者——針對普通貨物、物品罪的走私行為，則必須滿足偷逃應(yīng)繳稅額較大或其他行政處罰前置條件，才可能構(gòu)成犯罪。也就是說，通過上述司法解釋，將不滿足走私限制進(jìn)口的貨物、物品罪數(shù)額或其他前置性行政處罰條件的行為，直接擬制為走私普通貨物、物品罪，在一定程度上，通過司法解釋的設(shè)置，也就使得《刑法》第153 條的犯罪構(gòu)成類型得到擴(kuò)展。至少在有關(guān)此司法解釋的 “適用與理解” 上，筆者并沒有看到對此擴(kuò)張性解釋規(guī)則確立的合理說明。

三、如何在兜底條款中運(yùn)用實(shí)質(zhì)解釋

筆者前述的論證可能會給讀者留下這樣一個印象，即由于對兜底條款持一種限制解釋的立場，因此在犯罪構(gòu)成的判斷上，包括對司法解釋規(guī)定的理解上，就應(yīng)當(dāng)持一種形式化的理解，或者說，形式解釋在刑法解釋上具有普遍的優(yōu)先性。結(jié)合此處走私罪兜底條款（包括雙兜底型的司法解釋條款），筆者需要對此問題進(jìn)一步闡述。

形式解釋優(yōu)先于實(shí)質(zhì)解釋僅僅是在判斷行為是否符合構(gòu)成要件的一般要素時才成立，也就是說，形式解釋在犯罪構(gòu)成判斷中的作用是為了排除在形式上就不符合分則罪刑規(guī)范規(guī)定的要素的行為，也就是明顯與法條文字表述的社會意涵向左或較為疏遠(yuǎn)的行為方式與類型。構(gòu)成要件的行為定型功能具有重要意義。刑法是一種行為規(guī)范，立法者通過構(gòu)成要件的定型功能而創(chuàng)設(shè)出具體的、個別的犯罪類型，以規(guī)范國民的行為。立法者在創(chuàng)設(shè)犯罪類型的時候，存在一個前見——生活事實(shí)原型。這種生活事實(shí)原型意義上的構(gòu)成要件絕不可以理解為犯罪類型的組成部分，而應(yīng)當(dāng)被理解為觀念形象，且只能是規(guī)律性的、有助于理解的東西，邏輯上先于其所屬的犯罪類型。?? 參見[德]貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第5-6頁。這種生活事實(shí)原型，在我國二元違法體系下，則表現(xiàn)為同質(zhì)的行政違法行為和刑事犯罪具有行為類型的相同性，區(qū)別則在于違法性程度之量的差異。強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的行為定型性功能，就不會犯歸屬不當(dāng)?shù)腻e誤。?? 參見葉良芳：《刷單炒信行為的規(guī)范分析及其治理路徑》，《法學(xué)》2018年第3期。持相似觀點(diǎn)，即認(rèn)為行政違法與刑事違法的主要區(qū)別是“量” 的區(qū)別的學(xué)者不在少數(shù)，可參見王勇：《互聯(lián)網(wǎng)時代的金融犯罪變遷與刑法規(guī)制轉(zhuǎn)向》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第3期。雖然筆者同意相關(guān)文獻(xiàn)的基本立場，但是在具體的論證中，筆者發(fā)現(xiàn)上述作者的觀點(diǎn)與其論證思路存在一定的矛盾：既然認(rèn)為作為刑法構(gòu)成要件具有定型功能，那么如果根據(jù)我國刑法規(guī)定堅(jiān)持形式解釋優(yōu)先的觀點(diǎn)，那么行政處罰與刑事懲罰之間的區(qū)別，或者說在構(gòu)成要件上的區(qū)分就不僅僅是量的區(qū)分，而是性質(zhì)的差異，或者說是屬于不同類型的構(gòu)成要件。我國刑事法律中對分則罪名構(gòu)成要件的量上的規(guī)定不可能是處于構(gòu)成要件之外的要素，而是構(gòu)成要件要素，因此在性質(zhì)上就與行政法對相似行為的規(guī)定存在質(zhì)上的差異。更不要說，對于相似領(lǐng)域的行為，行政法與刑事法的規(guī)定在用語等方面并不一定完全相同。? 對實(shí)質(zhì)解釋有理解偏差的還體現(xiàn)在《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪中，特別是對“發(fā)行”概念所謂的“擴(kuò)大解釋”。對此，可參見張鵬：《<刑法>第217條“復(fù)制發(fā)行” 概念的解釋與適用》，《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第4期；歐陽本祺：《論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)的刑事責(zé)任——以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任為中心》，《法學(xué)家》2018年第3期。形式解釋的內(nèi)涵就是對構(gòu)成要件的行為定型功能的確證。

在這里，形式解釋的優(yōu)先性也可以被理解為一種以實(shí)質(zhì)違法性（并非可以等同為實(shí)質(zhì)解釋）思維對行為是否符合犯罪構(gòu)成的解釋方法的拒絕。可以說，后面一種以實(shí)質(zhì)違法性，或社會危害性為判斷依據(jù)的解釋路徑在本質(zhì)上不是一種對文本的解釋，而是從行為對社會造成危害的視角，從一種直覺主義的判斷方法上對其是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行判斷。這種判斷其實(shí)并不是與通常意義的形式解釋相較而言的實(shí)質(zhì)解釋方法，而是一種政策性的裁判工具，或者說是一種社會利益的判斷評價邏輯。實(shí)質(zhì)違法性思維的考量，特別是以實(shí)質(zhì)違法性作為入罪考慮的思維模式在立法上經(jīng)常使用，也成為社會政策制定者的主要思維工具，但是其與刑事司法中的解釋方法是截然不同的。?? 參見葉良芳：《刷單炒信行為的規(guī)范分析及其治理路徑》，《法學(xué)》2018年第3期。持相似觀點(diǎn)，即認(rèn)為行政違法與刑事違法的主要區(qū)別是“量” 的區(qū)別的學(xué)者不在少數(shù)，可參見王勇：《互聯(lián)網(wǎng)時代的金融犯罪變遷與刑法規(guī)制轉(zhuǎn)向》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第3期。雖然筆者同意相關(guān)文獻(xiàn)的基本立場，但是在具體的論證中，筆者發(fā)現(xiàn)上述作者的觀點(diǎn)與其論證思路存在一定的矛盾：既然認(rèn)為作為刑法構(gòu)成要件具有定型功能，那么如果根據(jù)我國刑法規(guī)定堅(jiān)持形式解釋優(yōu)先的觀點(diǎn)，那么行政處罰與刑事懲罰之間的區(qū)別，或者說在構(gòu)成要件上的區(qū)分就不僅僅是量的區(qū)分，而是性質(zhì)的差異，或者說是屬于不同類型的構(gòu)成要件。我國刑事法律中對分則罪名構(gòu)成要件的量上的規(guī)定不可能是處于構(gòu)成要件之外的要素，而是構(gòu)成要件要素，因此在性質(zhì)上就與行政法對相似行為的規(guī)定存在質(zhì)上的差異。更不要說，對于相似領(lǐng)域的行為，行政法與刑事法的規(guī)定在用語等方面并不一定完全相同。? 對實(shí)質(zhì)解釋有理解偏差的還體現(xiàn)在《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪中，特別是對“發(fā)行”概念所謂的“擴(kuò)大解釋”。對此，可參見張鵬：《<刑法>第217條“復(fù)制發(fā)行” 概念的解釋與適用》，《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第4期；歐陽本祺：《論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)的刑事責(zé)任——以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任為中心》，《法學(xué)家》2018年第3期。甚至可以說，以實(shí)質(zhì)違法性進(jìn)行入罪判斷的思維不是一種解釋的方法，這種方法看似類推，其實(shí)比類推走得還要遠(yuǎn)，因?yàn)閷?shí)質(zhì)化的社會利益判斷完全可以依據(jù)法律之外的因素，而我們在刑法上，在刑事歸責(zé)的意義上，是斷然不能采取此種思維邏輯的。

那么，什么才是刑法中的實(shí)質(zhì)解釋，或者說，刑法中是否需要以及在什么樣的情況下需要實(shí)質(zhì)的解釋呢？其實(shí)，在前文分析違法性階段的時候筆者就已經(jīng)指出，實(shí)質(zhì)解釋的功能——至少在刑事司法中——是為了對那些表面上，或者說形式上符合犯罪構(gòu)成的行為進(jìn)行出罪化的違法性階層的判斷。實(shí)質(zhì)解釋在一定程度上就可以等同于刑法階層論犯罪論體系中的違法性階層的構(gòu)建。比如在走私罪中判斷形式上符合走私的行為是否存在實(shí)質(zhì)意義上的、阻卻違法的要素或理由存在。這種實(shí)質(zhì)性的判斷仍然是一種對行為的法律性質(zhì)的判斷，而不是站在社會政策角度對行為社會危害性的直觀與直覺性的闡述。當(dāng)然筆者也注意到，近年來的犯罪論體系，特別是構(gòu)成要件符合性階層有明顯實(shí)質(zhì)化的傾向，在一定程度上使得本需經(jīng)過違法階層進(jìn)行消極判斷的違法性實(shí)質(zhì)問題在構(gòu)成要件符合性階層就得到處理。但是，即使這是一種實(shí)質(zhì)化的犯罪論理論，其仍然基于形式化的構(gòu)成要件，是在形式化的構(gòu)成要件之內(nèi)所做的一種實(shí)質(zhì)判斷——而不是舍棄形式意義上構(gòu)成要件，直接根據(jù)所謂的刑法的目的進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法的判斷?？梢哉f，刑法運(yùn)作的重要目的之一便是使得成文的規(guī)范在社會上得到維持，也使得民眾在行為時有較為明確的規(guī)范性期待。而要維持這種刑法目的，則必須在解釋論上突出以形式要件為基礎(chǔ)的構(gòu)成要件符合性的分析。特別是在于行政法規(guī)緊密關(guān)聯(lián)的相關(guān)犯罪判斷中，比如在這里出現(xiàn)的走私類型犯罪，筆者認(rèn)為如果刑法想要發(fā)揮規(guī)制公民行為，給予民眾刑法規(guī)范上的期待效果，則應(yīng)當(dāng)將這種形式解釋予以堅(jiān)持。

但這并不意味著否認(rèn)實(shí)質(zhì)化思考在刑法中的地位與必要性。其實(shí)，實(shí)質(zhì)化思考的最終目的也和形式解釋的追求相同，即將文本意義上的對犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)槟軌虮恍袨槿艘约吧鐣蟊娎斫獠⒔邮艿乃痉ú门幸?guī)則，并在適用的過程中不斷強(qiáng)化這種規(guī)范的效力。甚至在某些情況下，沒有實(shí)質(zhì)性的有關(guān)違法性階層的思考與判斷規(guī)則，司法裁判也可能脫離公眾對具體規(guī)范的期待，甚至造成社會的恐慌。也僅僅在這個意義上，筆者認(rèn)為形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋都是當(dāng)代刑法解釋中不可或缺的解釋方法。如果拋棄了構(gòu)成要件，即拋棄了刑法文本的語義限制，任何以實(shí)質(zhì)名義構(gòu)建的刑法解釋方法都是缺少正當(dāng)性的。

以筆者在這里分析的《走私罪解釋》為例，在犯罪構(gòu)成理論的意義上，對兜底條款作出限制解釋并不意味著不能，甚至是必須對 “何為法律意義上的走私行為” 進(jìn)行實(shí)質(zhì)分析。而這種對走私行為的實(shí)質(zhì)分析也不是脫離法條的理解，而是必須結(jié)合刑法規(guī)定以及在此處特別關(guān)鍵的《海關(guān)法》等行政法規(guī)的理解進(jìn)行?！蹲咚阶锝忉尅返?1 條的規(guī)定與《海關(guān)法》的規(guī)定不一致，《海關(guān)法》是按走私對象來劃分走私行為的種類，即區(qū)分禁止進(jìn)出境貨物、物品，限制進(jìn)出境貨物、物品應(yīng)繳納稅款貨物物品來界定違法行為種類，并分別規(guī)定不同處罰。認(rèn)定走私行為應(yīng)當(dāng)以海關(guān)法律法規(guī)規(guī)定為依據(jù)，抓住 “逃避海關(guān)監(jiān)管” 這一本質(zhì)特征，海關(guān)法律法規(guī)未明文規(guī)定為走私行為的，不能認(rèn)定為走私罪。我國《海關(guān)法》及國務(wù)院《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》規(guī)定了五種走私行為：（一）繞關(guān)走私，即未經(jīng)國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，從未設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)運(yùn)輸、攜帶國家禁止或者限制進(jìn)出境的貨物、物品或者依法應(yīng)當(dāng)繳納稅款的貨物、物品進(jìn)出境的行為；（二）通關(guān)走私，即經(jīng)過設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)，以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進(jìn)出境的貨物、物品或者依法應(yīng)當(dāng)繳納稅款的貨物、物品進(jìn)出境的行為；（三）后續(xù)走私，即未經(jīng)海關(guān)許可并且未繳納應(yīng)納稅款、交驗(yàn)有關(guān)許可證件，擅自將保稅貨物、特定減免稅貨物以及其他海關(guān)監(jiān)管貨物、物品、進(jìn)境的境外運(yùn)輸工具，在境內(nèi)銷售的行為；（四）間接走私，即直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的貨物、物品的行為；（五）水上走私，即在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖，船舶及所載人員運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止或者限制進(jìn)出境的貨物、物品，或者運(yùn)輸、收購、販賣依法應(yīng)當(dāng)繳納稅款的貨物，沒有合法證明的行為。走私行為通常是指上述五種行為，不屬于上述五種行為的，一般不宜認(rèn)定為走私罪。在司法實(shí)踐中，如果相關(guān)刑事司法解釋存在脫離上述《海關(guān)法》法律法規(guī)認(rèn)定走私行為，則在實(shí)質(zhì)上不能將超出的行為類型解釋為我國法律體系中的走私行為。這便是筆者所言的實(shí)質(zhì)解釋的內(nèi)涵——一種依據(jù)法律（不僅僅刑法規(guī)定）的實(shí)質(zhì)化違法判斷。

四、關(guān)于走私罪中行為人主觀故意的認(rèn)定

結(jié)合相關(guān)司法解釋，我們可以發(fā)現(xiàn)關(guān)于走私罪犯罪嫌疑人、被告人主觀故意的認(rèn)定采取了推定的解釋方法。這種解釋方法與上述有關(guān)兜底條款的類推適用具有親和性，從而使得上述條款在司法適用中變得較為可行。遵循嚴(yán)格解釋的立場，也必須對相關(guān)司法解釋中對走私罪行為人主觀故意的認(rèn)定問題展開分析。

根據(jù)2002 年《兩高、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《2002 司法解釋》）第五條的規(guī)定，行為人明知自已的行為違反國家法律法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃進(jìn)出境貨物、物品的應(yīng)繳稅額，或者逃避國家有關(guān)進(jìn)出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)認(rèn)定為具有走私的主觀故意。走私主觀故意中的 “明知” 是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所從事的行為是走私行為。具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為 “明知”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（一）逃避海關(guān)監(jiān)管，運(yùn)輸、攜帶、郵寄國家禁止進(jìn)出境的貨物、物品的；（二）用特制的設(shè)備或者運(yùn)輸工具走私貨物、物品的；（三）未經(jīng)海關(guān)同意，在非設(shè)關(guān)的碼頭、海（河）岸、陸路邊境等地點(diǎn)，運(yùn)輸（駁載）、收購或者販賣非法進(jìn)出境貨物、物品的；（四）提供虛假的合同、發(fā)票、證明等商業(yè)單證委托他人辦理通關(guān)手續(xù)的；（五）以明顯低于貨物正常進(jìn)（出）口的應(yīng)繳稅額委托他人代理進(jìn)（出）口業(yè)務(wù)的；（六）曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的；（七）其他有證據(jù)證明的情形。《2002 司法解釋》第六條規(guī)定了關(guān)于行為人對其走私的具體對象不明確的案件的處理問題。司法解釋認(rèn)為，走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際的走私對象定罪處罰。但是，確有證據(jù)證明行為人因受蒙騙而對走私對象發(fā)生認(rèn)識錯誤的，可以從輕處罰。在《2002 司法解釋》中，同樣存在和《走私罪解釋》第11 條第6 項(xiàng)相似的規(guī)定?！?002 司法解釋》第八條規(guī)定，走私刑法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條、第三百五十條規(guī)定的貨物、物品以外的，已被國家明令禁止進(jìn)出口的貨物、物品，例如舊汽車、切割車、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物、來自疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品等，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百五十三條的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪追究刑事責(zé)任。在《走私罪解釋》中沒有關(guān)于走私行為人主觀故意認(rèn)定的規(guī)定，而《2002司法解釋》尚未廢止。因此，在適用《走私罪解釋》，特別在適用將限制進(jìn)出口的貨物、物品解釋為禁止進(jìn)出口的貨物、物品以及將超過許可數(shù)量的進(jìn)出口國家限制進(jìn)口的貨物、物品視為普通貨物、物品時，《2002 司法解釋》關(guān)于行為人主觀故意中的明知推定，依然具有效力。

從上述對相關(guān)司法解釋的梳理中，我們可以發(fā)現(xiàn)，利用推定的司法技術(shù)，特別是結(jié)合特定司法解釋中所規(guī)定的通過客觀行為推定主觀故意的內(nèi)容，將限制進(jìn)出口的貨物、物品解釋為禁止進(jìn)出口的貨物、物品以及將超過許可數(shù)量進(jìn)出口國家限制進(jìn)出口的貨物、物品視為普通貨物、物品，至少在當(dāng)前的司法適用中，已經(jīng)不存在解釋的障礙。

問題是，在刑事司法中通過推定的司法技術(shù)以及結(jié)合司法解釋對具體推定內(nèi)容的規(guī)定，能否認(rèn)為上述解釋就符合了罪刑法定的基本要求？進(jìn)一步而言，對于刑事司法中推定的適用，特別是有關(guān)行為人主觀故意的客觀推定，是否具有正當(dāng)性與合理性？

不可否認(rèn)，由于對刑事責(zé)任的判斷依賴對客觀行為及其結(jié)果的判斷，因此應(yīng)當(dāng)在判斷標(biāo)準(zhǔn)上以客觀行為所表現(xiàn)出來的樣態(tài)及其證據(jù)作為判斷主觀責(zé)任的依據(jù)，而不能僅僅依靠口供。這是防止刑訊逼供的一種重要法律思維。責(zé)任要素屬于主觀要素，但并不意味著在判斷上，主觀要素，包括主觀故意中的明知的查證，僅能依靠行為人的供述來進(jìn)行。只有通過客觀的行為的分析，才能得出行為人通過外部行為所表露的心理狀態(tài)。因此從客觀行為推定（但允許反駁）出行為人的主觀狀態(tài)變得非常重要。

不過需要注意的是，推定只能在故意的有無不清、又無法找出證據(jù)證明的時候才可以運(yùn)用，不得一概以推定的方式替代調(diào)查取證。?? 比如在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、生態(tài)環(huán)境部印發(fā)的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》中，有關(guān)污染環(huán)境罪犯罪嫌疑人行為主觀狀態(tài)的認(rèn)定中，除了以相關(guān)推定，即間接的客觀證據(jù)認(rèn)定行為人主觀狀態(tài)外，此紀(jì)要還規(guī)定：應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓(xùn)經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及污染物種類、污染方式、資金流向等證據(jù)，結(jié)合其供述，進(jìn)行綜合分析判斷。這就排除了完全依靠推定方式認(rèn)定行為人主觀狀態(tài)。這也是為了防止讓被告人承擔(dān)刑事訴訟中過度的證明責(zé)任。參見張斌：《論被告人承擔(dān)客觀證明責(zé)任》，《中國刑事法雜志》2007年第5期。? 參見胡云飛、朱國斌：《電信詐騙案犯罪數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)適用事實(shí)推定而非刑事推定——印證模式例外之刑事推定的辨析》，《上海公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2018年第1期，第78頁。? 《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第六條。? 參見勞東燕：《認(rèn)真對待刑事推定》，《法學(xué)研究》2007年第2期。也就是說，這里所說的推定是事實(shí)上的推定，而不能理解為法律上的推定。在刑事訴訟中，由于我國采用的印證模式下的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，無論是司法實(shí)踐還是法律規(guī)定，無論是口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則還是印證規(guī)則，印證都是證據(jù)確實(shí)充分的前提。印證模式有優(yōu)點(diǎn)也有其弊端，為了適應(yīng)在特殊類案件中如毒品、貪腐等主觀待證事實(shí)很難得到印證的客觀情況，區(qū)別于事實(shí)上推定的法律推定成為了作為印證模式例外和補(bǔ)充。作為例外和補(bǔ)充，刑事推定必須要有法律明文規(guī)定，適用時必須謹(jǐn)慎。?? 比如在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、生態(tài)環(huán)境部印發(fā)的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》中，有關(guān)污染環(huán)境罪犯罪嫌疑人行為主觀狀態(tài)的認(rèn)定中，除了以相關(guān)推定，即間接的客觀證據(jù)認(rèn)定行為人主觀狀態(tài)外，此紀(jì)要還規(guī)定：應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓(xùn)經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及污染物種類、污染方式、資金流向等證據(jù)，結(jié)合其供述，進(jìn)行綜合分析判斷。這就排除了完全依靠推定方式認(rèn)定行為人主觀狀態(tài)。這也是為了防止讓被告人承擔(dān)刑事訴訟中過度的證明責(zé)任。參見張斌：《論被告人承擔(dān)客觀證明責(zé)任》，《中國刑事法雜志》2007年第5期。? 參見胡云飛、朱國斌：《電信詐騙案犯罪數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)適用事實(shí)推定而非刑事推定——印證模式例外之刑事推定的辨析》，《上海公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2018年第1期，第78頁。? 《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第六條。? 參見勞東燕：《認(rèn)真對待刑事推定》，《法學(xué)研究》2007年第2期。在我國最高法院相關(guān)司法解釋中，也明確提出：“采用推定方法認(rèn)定事實(shí)時，應(yīng)當(dāng)說明推定啟動的原因、反駁的事實(shí)和理由，闡釋裁斷的形成過程?！?? 比如在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、生態(tài)環(huán)境部印發(fā)的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》中，有關(guān)污染環(huán)境罪犯罪嫌疑人行為主觀狀態(tài)的認(rèn)定中，除了以相關(guān)推定，即間接的客觀證據(jù)認(rèn)定行為人主觀狀態(tài)外，此紀(jì)要還規(guī)定：應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓(xùn)經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及污染物種類、污染方式、資金流向等證據(jù)，結(jié)合其供述，進(jìn)行綜合分析判斷。這就排除了完全依靠推定方式認(rèn)定行為人主觀狀態(tài)。這也是為了防止讓被告人承擔(dān)刑事訴訟中過度的證明責(zé)任。參見張斌：《論被告人承擔(dān)客觀證明責(zé)任》，《中國刑事法雜志》2007年第5期。? 參見胡云飛、朱國斌：《電信詐騙案犯罪數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)適用事實(shí)推定而非刑事推定——印證模式例外之刑事推定的辨析》，《上海公安高等專科學(xué)校學(xué)報》2018年第1期，第78頁。? 《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第六條。? 參見勞東燕：《認(rèn)真對待刑事推定》，《法學(xué)研究》2007年第2期。

而事實(shí)推定是法律領(lǐng)域處理認(rèn)知局限的特殊方法，?? 比如在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、生態(tài)環(huán)境部印發(fā)的《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》中，有關(guān)污染環(huán)境罪犯罪嫌疑人行為主觀狀態(tài)的認(rèn)定中，除了以相關(guān)推定，即間接的客觀證據(jù)認(rèn)定行為人主觀狀態(tài)外，此紀(jì)要還規(guī)定：應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、培訓(xùn)經(jīng)歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及污染物種類、污染方式、資金流向等證據(jù)，結(jié)合其供述，進(jìn)行綜合分析判斷。這就排除了完全依靠推定方式認(rèn)定行為人主觀狀態(tài)。這也是為了防止讓被告人承擔(dān)刑事訴訟中過度的證明責(zé)任。參見張斌：《論被告人承擔(dān)客觀證明責(zé)任》，《中國刑事法雜志》2007年第5期。? 參見胡云飛、朱國斌：《電信詐騙案犯罪數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)適用事實(shí)推定而非刑事推定——印證模式例外之刑事推定的辨析》，《上海公安高等專科學(xué)校學(xué)報》2018年第1期，第78頁。? 《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第六條。? 參見勞東燕：《認(rèn)真對待刑事推定》，《法學(xué)研究》2007年第2期。事實(shí)推定，或者更準(zhǔn)確的說，在刑事偵查與起訴中通過可查證的行為人的客觀行為推斷（inference）行為人的主觀狀態(tài)，是一種常用的刑事司法實(shí)踐技術(shù)。正如弗萊徹所言，當(dāng)行為人的罪責(zé)問題需要考察無法從行為外觀上可展現(xiàn)的主觀目的（intent）進(jìn)行評價時，關(guān)于行為人的罪責(zé)及其證明問題可能轉(zhuǎn)移到對行為人特定行為可能具有的犯罪意圖的推斷上。?? 參見Fletcher, George P. Rethinking criminal law. Oxford University Press, 2000.? 參見陳興良：《刑法中的故意及其構(gòu)造》，《法治研究》2010年第6期，第10頁。? 參見Carella v. California, 491 U.S. 263 (1989).? 參見MPC:1.12比如在行為人不做供述的情況下，通過視頻資料等證據(jù)證明其殺人、傷害或者盜竊的故意，是一種法律允許的查證的方法。如果有關(guān)客觀行為的證據(jù)，或者說，客觀行為展示（manifest）了行為人的內(nèi)心狀態(tài)，那么從客觀行為推斷行為人的主觀狀態(tài)是沒有疑問的。但是，如果通過司法解釋，即一種規(guī)范性的文本將一種司法實(shí)踐技術(shù)上升為一種證據(jù)認(rèn)定的規(guī)定，并在實(shí)質(zhì)上改變了控方證明犯罪嫌疑人主觀狀態(tài)的基本要件和要素，則這種規(guī)范意義上的推定就需要接受更為嚴(yán)格的檢視。

正如在這里所探討的走私罪相關(guān)司法解釋中的推定問題。在《2002 司法解釋》的相關(guān)條文中，司法解釋的制定機(jī)關(guān)實(shí)際上是否定了直接證明行為人走私行為主觀故意的必要性，從而降低了控方指控行為人成立犯罪的難度，改變了走私罪的犯罪構(gòu)成。而我們在前述中說的作為一種司法偵查取證技術(shù)的對于行為人主觀狀態(tài)的推斷，并沒有取消或者改變控方對犯罪嫌疑人主觀故意的證明責(zé)任與待證事實(shí)的基本要素。因此，應(yīng)當(dāng)將作為司法技術(shù)的、在理論上進(jìn)行分析的推定技術(shù)與作為法律規(guī)范組成部分的推定規(guī)定進(jìn)行區(qū)分。前者是允許的，后者則在刑事司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)普遍被禁止，或者在適用上進(jìn)行嚴(yán)格的限制。如果后者作為法律規(guī)范（在我國司法解釋的規(guī)定具有很強(qiáng)的規(guī)范性）的推定規(guī)定，在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上做出對相關(guān)主觀故意狀態(tài)擴(kuò)大化的解釋（擴(kuò)大化的推定），那么就可能會使得行為人對其行為的性質(zhì)以及行為對象的性質(zhì)存在認(rèn)識過失的情況，在規(guī)范上直接認(rèn)定為主觀故意中的明知狀態(tài)。司法解釋中的 “應(yīng)當(dāng)知道” 是一種通過客觀行為推定的行為人的明知狀態(tài)，而不是包含了過失的責(zé)任要素，應(yīng)當(dāng)對此做出有效和嚴(yán)格的區(qū)分，并且，為保證推定結(jié)論的正確性，還應(yīng)當(dāng)科學(xué)地確定推定的客觀行為（基礎(chǔ)事實(shí)）。?? 參見Fletcher, George P. Rethinking criminal law. Oxford University Press, 2000.? 參見陳興良：《刑法中的故意及其構(gòu)造》，《法治研究》2010年第6期，第10頁。? 參見Carella v. California, 491 U.S. 263 (1989).? 參見MPC:1.12

走私罪中有關(guān)行為人主觀故意中 “明知” 的推定以及對行為人明知要素認(rèn)定寬松的規(guī)定（對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際的走私對象定罪處罰）接近于理論所謂的 “不可推翻的推定”（mandatory presumption）。在域外司法實(shí)踐中，如果某項(xiàng)不可推翻的推定指涉犯罪構(gòu)成中的某一要件要素，比如走私犯罪嫌疑人的主觀故意，此種不可推翻的推定就可能違反罪刑法定與人權(quán)保障（無罪推定）原則，從而涉及對憲法原則的違背。?? 參見Fletcher, George P. Rethinking criminal law. Oxford University Press, 2000.? 參見陳興良：《刑法中的故意及其構(gòu)造》，《法治研究》2010年第6期，第10頁。? 參見Carella v. California, 491 U.S. 263 (1989).? 參見MPC:1.12美國《規(guī)范刑法典》也規(guī)定，不可推翻的推定是不被允許的，司法技術(shù)上的推定是可被允許的。?? 參見Fletcher, George P. Rethinking criminal law. Oxford University Press, 2000.? 參見陳興良：《刑法中的故意及其構(gòu)造》，《法治研究》2010年第6期，第10頁。? 參見Carella v. California, 491 U.S. 263 (1989).? 參見MPC:1.12在規(guī)范意義上，僅存在認(rèn)定作為司法技術(shù)的推斷之法律效力的情形。并且這種推斷沒有取消控方的舉證以及說服的證明責(zé)任。在實(shí)質(zhì)的內(nèi)容上，推斷所列舉的客觀行為與待證的主觀狀態(tài)之間應(yīng)當(dāng)具有合理的聯(lián)系，兩者之間如果沒有可以被一般人所能夠推斷的關(guān)聯(lián)性，這種司法上的推斷也是不被允許的。推斷所列舉的客觀行為與待證的主觀狀態(tài)之間合理的聯(lián)系如何判斷，也不是僅僅依照司法解釋的相關(guān)規(guī)定就可以確認(rèn)，而是需要集合被告人行為時的主客觀因素并借助經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則綜合判斷。?? 參見羅維鵬：《犯罪“明知” 要素及其認(rèn)定的跨學(xué)科研究—以刑法學(xué)、證據(jù)學(xué)與知識論的視角》，《北大法律評論》2017年第2輯，第266頁。? 這種以行為人人身危險性作為判斷行為人是否符合行為構(gòu)成的司法解釋規(guī)定在我國并不鮮見。例如在2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一至第三款規(guī)定搶奪公私財物，曾因搶劫、搶奪或者聚眾哄搶受過刑事處罰的，一年內(nèi)曾因搶奪或者哄搶受過行政處罰的，一年內(nèi)搶奪三次以上的，“數(shù)額較大” 的標(biāo)準(zhǔn)按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定。在這里，違法責(zé)任與量刑的考慮因素出現(xiàn)了顛倒，即面對違法性的不足，責(zé)任要素以及量刑責(zé)任要素，都不可以成為補(bǔ)充違法程度的要素。參見黃星：《刑法抽象司法解釋的時代定位與糾偏》，《法學(xué)評論》2017年第1期，第66頁。? 參見簡愛：《我國行政犯定罪模式之反思》，《政治與法律》2018年第11期。

反觀此處走私罪有關(guān)行為人主觀故意中明知的 “推定”，則明顯不符合無罪推定原則下對司法推斷的基本要求?！?002 司法解釋》第五條有關(guān)明知的推定規(guī)定，行為人只要存在此條規(guī)定的七種客觀行為（即基礎(chǔ)事實(shí)）（七種還包括兜底性的規(guī)定），就可以推定行為人具有對走私行為的明知。并且司法解釋對明知的理解不僅包括了對行為人 “知道” 的情形，也包括了行為人 “應(yīng)當(dāng)知道” 的情形。此處司法解釋的規(guī)定其實(shí)是將明知做了一種擴(kuò)大化的理解，加之通過客觀行為推定的規(guī)定，對于走私罪中犯罪嫌疑人主觀故意的認(rèn)定已經(jīng)與傳統(tǒng)意義上對故意犯罪的主觀故意的認(rèn)定有了明顯的差異。還需要注意的是，此處司法解釋的規(guī)定針對的是一種所謂的行政犯，也就是說，相對于自然犯，相關(guān)行為人在從事此領(lǐng)域活動的時候，特別是從事有關(guān)限制進(jìn)出口貨物、物品進(jìn)出口活動的時候，有合理的理由將自身的行為視為合法或僅僅是行政違法。根據(jù) “不知道的過錯性解釋”，當(dāng)違法性過錯較低的時候，可以阻斷對行為人 “應(yīng)當(dāng)知道” 的認(rèn)定。?? 參見羅維鵬：《犯罪“明知” 要素及其認(rèn)定的跨學(xué)科研究—以刑法學(xué)、證據(jù)學(xué)與知識論的視角》，《北大法律評論》2017年第2輯，第266頁。? 這種以行為人人身危險性作為判斷行為人是否符合行為構(gòu)成的司法解釋規(guī)定在我國并不鮮見。例如在2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一至第三款規(guī)定搶奪公私財物，曾因搶劫、搶奪或者聚眾哄搶受過刑事處罰的，一年內(nèi)曾因搶奪或者哄搶受過行政處罰的，一年內(nèi)搶奪三次以上的，“數(shù)額較大” 的標(biāo)準(zhǔn)按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定。在這里，違法責(zé)任與量刑的考慮因素出現(xiàn)了顛倒，即面對違法性的不足，責(zé)任要素以及量刑責(zé)任要素，都不可以成為補(bǔ)充違法程度的要素。參見黃星：《刑法抽象司法解釋的時代定位與糾偏》，《法學(xué)評論》2017年第1期，第66頁。? 參見簡愛：《我國行政犯定罪模式之反思》，《政治與法律》2018年第11期。遺憾的是，相關(guān)司法解釋并沒有在做出上述推定規(guī)定之后，注意到基于行為人及其辯護(hù)人根據(jù)法律認(rèn)識錯誤等抗辯理由提出反證的權(quán)利。僅僅在《2002 司法解釋》第五條與第六條規(guī)定中規(guī)定了基于受蒙騙而提出的抗辯事由。這明顯窄化了犯罪嫌疑人針對推定進(jìn)行反駁的空間，從而幾乎使得有關(guān)走私罪主觀故意的推定規(guī)定成為一種不可反駁的推定。而如果我們檢視一下《2002 司法解釋》第五條中的推定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，則會發(fā)現(xiàn)這種不允許反駁的推定規(guī)定很可能造成錯誤認(rèn)定犯罪嫌疑人的主觀故意。特別是第六款：曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的。這是一條關(guān)于行為人再犯可能性以及人身危險性的規(guī)定，?? 參見羅維鵬：《犯罪“明知” 要素及其認(rèn)定的跨學(xué)科研究—以刑法學(xué)、證據(jù)學(xué)與知識論的視角》，《北大法律評論》2017年第2輯，第266頁。? 這種以行為人人身危險性作為判斷行為人是否符合行為構(gòu)成的司法解釋規(guī)定在我國并不鮮見。例如在2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一至第三款規(guī)定搶奪公私財物，曾因搶劫、搶奪或者聚眾哄搶受過刑事處罰的，一年內(nèi)曾因搶奪或者哄搶受過行政處罰的，一年內(nèi)搶奪三次以上的，“數(shù)額較大” 的標(biāo)準(zhǔn)按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定。在這里，違法責(zé)任與量刑的考慮因素出現(xiàn)了顛倒，即面對違法性的不足，責(zé)任要素以及量刑責(zé)任要素，都不可以成為補(bǔ)充違法程度的要素。參見黃星：《刑法抽象司法解釋的時代定位與糾偏》，《法學(xué)評論》2017年第1期，第66頁。? 參見簡愛：《我國行政犯定罪模式之反思》，《政治與法律》2018年第11期。屬于能否期待行為人從事合法行為的罪責(zé)性質(zhì)的規(guī)定。從分析刑法上行為構(gòu)成的角度來看，待認(rèn)定行為之前的行為人行政違法只能反映出人身危險性和主觀惡性，而和刑事不法的核心即客觀的法益侵害性并不相同。?? 參見羅維鵬：《犯罪“明知” 要素及其認(rèn)定的跨學(xué)科研究—以刑法學(xué)、證據(jù)學(xué)與知識論的視角》，《北大法律評論》2017年第2輯，第266頁。? 這種以行為人人身危險性作為判斷行為人是否符合行為構(gòu)成的司法解釋規(guī)定在我國并不鮮見。例如在2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理搶奪刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一至第三款規(guī)定搶奪公私財物，曾因搶劫、搶奪或者聚眾哄搶受過刑事處罰的，一年內(nèi)曾因搶奪或者哄搶受過行政處罰的，一年內(nèi)搶奪三次以上的，“數(shù)額較大” 的標(biāo)準(zhǔn)按照前條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的百分之五十確定。在這里，違法責(zé)任與量刑的考慮因素出現(xiàn)了顛倒，即面對違法性的不足，責(zé)任要素以及量刑責(zé)任要素，都不可以成為補(bǔ)充違法程度的要素。參見黃星：《刑法抽象司法解釋的時代定位與糾偏》，《法學(xué)評論》2017年第1期，第66頁。? 參見簡愛：《我國行政犯定罪模式之反思》，《政治與法律》2018年第11期。從階層論犯罪論的角度來看，此條的規(guī)定與是否能夠證明行為人當(dāng)下的行為具有走私故意中的明知沒有明顯的關(guān)聯(lián)。通過此種推定來證明行為人的主觀狀態(tài)，幾乎完全免除了控方的舉證和說服證明的責(zé)任。

更為重要的是，針對本研究所探討的兜底性條款（以及《刑法典》中的兜底性規(guī)定與司法解釋中的兜底性規(guī)定進(jìn)行組合而形成的 “雙兜底條款”），這種幾乎不允許反駁的推定放寬了走私罪認(rèn)定的范圍。此種推定如果聯(lián)系《2002 司法解釋》第六條的規(guī)定（“走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際的走私對象定罪處罰”），則可能產(chǎn)生客觀歸罪的效果，即對走私案件中行為人主觀故意的認(rèn)定，以走私過程中查獲的物品種類進(jìn)行認(rèn)定（推定），無論其走私行為的方式是夾帶或藏匿。在典型案例中（行為人對夾藏物品是否具有走私的故意以及對走私對象中加倉的物品確實(shí)不明知的），最高司法機(jī)關(guān)也認(rèn)為此種認(rèn)定主觀歸罪的方式具有不合理之處。?? 參見最高人民法院刑事審判一至五庭主辦：《刑事審判參考》（總第91集），法律出版社2014年版，第4-6頁。

在我國刑事司法實(shí)踐中，基于上述減輕控方證明責(zé)任難度以及其他理由，在司法解釋中大量使用推定規(guī)定已經(jīng)成為司法機(jī)關(guān)的慣常做法。例如在《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的第四條規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為 “以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。此條規(guī)定也沒有附加規(guī)定任何允許反證的情形。

五、結(jié)語

總體而言，對于心理要素使用推定的方式進(jìn)行認(rèn)定，在本研究看來，不僅僅是一個刑事證據(jù)規(guī)范方面的問題，也和刑事實(shí)體規(guī)范與刑事責(zé)任問題相連。關(guān)于心理要素的刑事推定，特別是關(guān)于行為人主觀目的的推定，主要表現(xiàn)為通過客觀的行為來推斷行為人的主觀目的，其在刑事程序上實(shí)現(xiàn)的效果是降低控方需要證明的犯罪構(gòu)成要素，從而使得犯罪指控的難度降低。對心理要素大量使用推定大大消減了刑事責(zé)任的心理維度。心理要素的證明不再直接考察行為人的認(rèn)知要素和意欲要素，而是通過一種外部事實(shí)來進(jìn)行推定。一方面對特定行為人的歸責(zé)不再直接考察其對相關(guān)規(guī)范以及具體行為社會屬性的認(rèn)知，從而行為人的心理狀態(tài)不再是評價其刑事責(zé)任的必要要素，從而在評價的意義上取消了對行為人在社會溝通意義上的主體地位，并假定只要通過對行為人一定的外部行為認(rèn)定，就能認(rèn)定其具有相應(yīng)的獨(dú)立于外部行為樣態(tài)的心理事實(shí)；另一方面，行為人與評價者之間的可溝通性被取消了，行為人的辯解的效力與效果在刑事程序中的地位被消減，這從司法過程的角度上消解了行為人的主體地位。雖然刑事推定在原則上是屬于反證的，但是在規(guī)范上大量使用推定，本身就表明了刑事法實(shí)踐對行為人行為主觀要素的基本態(tài)度，從而也就在一定程度上沒有滿足刑事責(zé)任的心理維度，違反了刑事責(zé)任原則。對此，在刑事推定（推斷）在司法解釋中呈現(xiàn)的蔓延趨勢，至少要注意給予犯罪嫌疑人反駁的權(quán)利。給予被告人對控方的推定進(jìn)行反駁，就意味著法官可以在控辯雙方對現(xiàn)有證據(jù)提供的競爭性解釋中選擇最佳的解釋作為定案的根據(jù)。如果無法在競爭性解釋中選擇出最佳的解釋，則應(yīng)當(dāng)作有利于被告人的解釋。?? 參見羅維鵬：《犯罪“明知” 要素及其認(rèn)定的跨學(xué)科研究—以刑法學(xué)、證據(jù)學(xué)與知識論的視角》，《北大法律評論》2017年第2輯，第269頁。? 余大偉：《刑事推定制度的理論基礎(chǔ)、價值及其適用規(guī)則》，《中國檢察官》2011年第3期。此外，鑒于刑事推定規(guī)則的設(shè)立更多地體現(xiàn)著犯罪控制的立場，所以應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮降低犯罪嫌疑人反駁推定的證明標(biāo)準(zhǔn)。?? 參見羅維鵬：《犯罪“明知” 要素及其認(rèn)定的跨學(xué)科研究—以刑法學(xué)、證據(jù)學(xué)與知識論的視角》，《北大法律評論》2017年第2輯，第269頁。? 余大偉：《刑事推定制度的理論基礎(chǔ)、價值及其適用規(guī)則》，《中國檢察官》2011年第3期。