易康如

關(guān)于賭債的合法性問題一直是中國內(nèi)地和澳門司法實踐中的熱點問題， 本文引入債的法律關(guān)系對其予以分析， 厘清賭債法律性質(zhì)， 從實證法角度分析解澳門博彩債務(wù)的合法性，并就對兩地對博彩債務(wù)的追償辦法提出進(jìn)一步的解決辦法。

1 博彩概念的比較分析

1.1 賭博與保險的比較

“賭博”是一種普通的打賭行為，是其含義是廣義的，涉及利益也是廣泛的，但是在具體的合同法角度，就有不一樣的劃定?！百€博是這樣一種合同：二人達(dá)成協(xié)議，各自聲稱對某一未來不確定事件持相反的觀點，根據(jù)事件的最終結(jié)果，一方從對方贏得一定數(shù)量的金錢或者其他賭注……雙方在該合同中除了會輸?shù)艋蜈A得賭注外，并無其他利益?！币虼?，賭博基本特征，也即內(nèi)容自定（自由或相對自由），內(nèi)容客觀，以及標(biāo)的是具有私利性。但是在現(xiàn)今社會的發(fā)展過程中，符合這一基本特征或者基本條件，遠(yuǎn)不止狹義上的賭博，而是包括股票，期貨買賣甚至是保險買賣等。從這些合法的法律行為中，我們可以進(jìn)一步地指出，它們的共同特征也即風(fēng)險或不特定的因素的控制。由于股票，期貨買賣具有很深奧的市場經(jīng)濟(jì)原理，筆者在此不作過多的比較分析，但是筆者需要指出的是“賭博”和保險的比較分析將有利于得出“賭博”的內(nèi)涵特征。在上述討論中，“賭博”和其他合法投資行為的共同的內(nèi)容也即風(fēng)險。在現(xiàn)代風(fēng)險的轉(zhuǎn)移和分配上，保險就是最為典型的行為之一，包括就業(yè)保險，車輛保險，甚至是養(yǎng)老保險，其最基本的內(nèi)容就是風(fēng)險的轉(zhuǎn)移和分配，為此在世界各國也出臺了相應(yīng)的法律法規(guī)予以規(guī)范。

1.2 賭債與博彩債務(wù)的比較分析

賭債，顧名思義，就是因賭博行為而產(chǎn)生的債務(wù)。長期以來，普遍的觀念認(rèn)為， 賭博是法律明文禁止的，是一種違法行為甚至是犯罪行為。傳統(tǒng)意義上的賭債不屬合法有效的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不受法律保護(hù)。對此，筆者認(rèn)為這樣的理解是具有瑕疵的，甚至是有誤的。筆者認(rèn)為僅憑民間關(guān)于賭債的感性認(rèn)知，而缺乏法律上認(rèn)真思考與推理所得的結(jié)論是不完整的，因此，我們必須從法律上尋找依據(jù)，厘定關(guān)于“賭博”債務(wù)的關(guān)系，準(zhǔn)確地適用法律處理債務(wù)糾紛。關(guān)于澳門的博彩債務(wù)的概念，兩地學(xué)者至今尚未形成統(tǒng)一的見解，但是無論如何定論，筆者認(rèn)為關(guān)于博彩和博彩債務(wù)的概念均離不開澳門本土法律的規(guī)定。在上文所述，現(xiàn)今澳門關(guān)于處理博彩債務(wù)的特別法，主要是《娛樂場博彩或投注信貸法律制度》（第 5 /2004號法律）和《娛樂場幸運(yùn)博彩經(jīng)營法律制度》（第16 /2001號法律）。其中產(chǎn)生的三個法律關(guān)系中，籌碼買賣關(guān)系，博彩投注關(guān)系因其交易具有即時性而大大地減少了債務(wù)糾紛的可能性，加之以澳門《民法典》等法律即可解決這一糾紛，而兩地的關(guān)于博彩信貸債務(wù)糾紛則是區(qū)分博彩債務(wù)和賭債的關(guān)鍵。對于二者的區(qū)別，主要區(qū)別有三。其一，主體的特定性與法定性，根據(jù)《娛樂場幸運(yùn)博彩經(jīng)營法律制度》的規(guī)定，娛樂場經(jīng)營者是指澳門特別行政區(qū)政府特許或批準(zhǔn)的博彩公司或其委托的博彩管理人。因此在博彩債務(wù)關(guān)系中，一方當(dāng)事人是特定的，并且是需要獲得政府確認(rèn)的，而普通賭博的主體可能是確定的，但是任何絕非法定的和受許可的。其二，博彩內(nèi)容特定。在澳門，就博彩關(guān)系的內(nèi)容也是有專項的規(guī)定的，根據(jù)澳門《娛樂場博彩或投注信貸法律制度》第3條第6款以及第5條第3款的規(guī)定，與博彩者之間的法定博彩信貸關(guān)系僅限于以下三種：一是作為法定信貸實體的某一承批人或獲轉(zhuǎn)批給人與博彩者之間。二是作為法定信貸實體的某一博彩管理人與博彩者之間。三是作為法定信貸實體的某一博彩中介人與博彩者之間。此外在博彩財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系中，也有相應(yīng)的立法，《娛樂場所博彩或投注信貸法律制度》第5條第1和第2款規(guī)定，上述法定信貸實體不得通過他人或其他實體從事信貸業(yè)務(wù)，旨在將信貸實體的特許資格以任何形式或任何名義移轉(zhuǎn)予第三人的行為或合同，均屬無效。從上述規(guī)定來看，除了博彩一方主體是特定之外，博彩關(guān)系內(nèi)容實則也是法定，是一種封閉性的規(guī)定，這就與普遍概念上的賭博具有明顯的區(qū)別了。此外，關(guān)于博彩業(yè)的運(yùn)作上，澳門博彩業(yè)具有事后監(jiān)督性。澳門地區(qū)也有類似于內(nèi)地的證券業(yè)和保險業(yè)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，規(guī)定在第34/2003號行政法規(guī)，其中對博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局具有以下定義，博彩監(jiān)察協(xié)調(diào)局，為在娛樂場幸運(yùn)博彩或其他方式博彩經(jīng)營產(chǎn)業(yè)、互相博彩以及向公眾提供的博彩活動領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)政策的訂定及執(zhí)行方面，向行政長官提供輔助及協(xié)助的局級部門。此外，職責(zé)的監(jiān)察性充分體現(xiàn)在第2條第2項的規(guī)定，監(jiān)察、監(jiān)督及監(jiān)管承批公司的活動，尤其是關(guān)于履行其法定義務(wù)、法規(guī)義務(wù)及合同義務(wù)方面。

1.3 博彩債務(wù)與不法給付和約因制度的比較

不法原因給付制度起源于羅馬法。羅馬法在關(guān)于不當(dāng)?shù)美臏?zhǔn)契約部分，通過不道德的返還訴（condictio ob turpem causa）及不法（不正當(dāng)）的返還訴（condictio ex injusta causa）來實現(xiàn)對這一問題的處理。羅馬法文獻(xiàn)中也列舉了典型的幾種不法給付，如法官的賄賂，唆使犯罪的金錢等。關(guān)于不法給付的概念和理解運(yùn)用，各國存有不同的立法方法?！斗▏穹ǖ洹反_立了原因在契約法上的地位，該法典第 1108 條將“債的合法原因”作為契約有效成立的要件，這一做法為意大利、西班牙等國所承襲。該法典第 1131 條規(guī)定“……不法原因的債，不發(fā)生任何效力”;此外，該法典第 1133 條還對不法原因作出解釋，即“為法律所禁止或違反善良風(fēng)俗或公共秩序”?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定了完備的不當(dāng)?shù)美贫龋诓划?dāng)?shù)美贫戎?，明確規(guī)定了不法原因給付制度及其以不得返還為原則、可返還（僅受領(lǐng)人一方存在不法原因時）為例外的處理原則。綜合而言，對于非法給付我們可以做一個簡單的理解，也即當(dāng)一方當(dāng)事人的給付的原因是基于法律上禁止的事項時，則將適用占有者占有的原則，不再適用其他的追償制度。但博彩債務(wù)的產(chǎn)生是基于法律規(guī)范而產(chǎn)生的，因此，筆者認(rèn)為對于博彩債務(wù)簡單地用非法給付予以排除適用是缺乏行為發(fā)生地本土法律制度的實證考察的。相反地，博彩債務(wù)產(chǎn)生更象是一種合同關(guān)系的產(chǎn)生。

2 措施建議

2.1 澳門作為世界旅游城市，每年吸引了大量的外地游客，而在這些外地游客中，有很大部分是來自內(nèi)地游客。由于通行證件不斷升級和通行信息系統(tǒng)的不斷完善，大大地減少進(jìn)出兩地關(guān)口的手續(xù)問題，內(nèi)地游客來澳前往賭場的游客量因此也每年都在上升。拋開債務(wù)本身的定性問題，實質(zhì)爭議之一就是誠信問題。近些年來，內(nèi)地政府為了解決法院執(zhí)行難的問題，已經(jīng)逐步建立征信系統(tǒng)，在打擊債務(wù)執(zhí)行難問題上已經(jīng)收到明顯的效果。不難想象征信管理體系的建立將有效地維護(hù)社會秩序。筆者認(rèn)為，隨著大灣區(qū)發(fā)展計劃成為國家重點計劃，兩地居民的經(jīng)濟(jì)文化科技教育的往來勢必越來越來密切，產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)糾紛是不可避免的，為了有效解決糾紛的，兩地的征信系統(tǒng)的相互對接是很有必要的。同時筆者認(rèn)為，征信系統(tǒng)是現(xiàn)今澳門地區(qū)有效減少博彩債務(wù)成為壞賬的最有力的措施之一，對于信用度低的游客可采取必要限額措施，較少壞賬產(chǎn)生的機(jī)率。

2.2 加強(qiáng)兩地法律交流

如上文所述的兩個案例，一個公共秩序保留原因，一個用合同成立基礎(chǔ)不合法為由拒絕了澳門博彩債務(wù)債務(wù)，究其原因，筆者認(rèn)為以一個重要的原因是缺乏兩地的法律交流，內(nèi)地地區(qū)缺乏對澳門法律本土性的考量，我們說法律作為一種價值判斷，常常是特定地區(qū)民主意志的體現(xiàn)，因而其具有地區(qū)性。同樣地，兩地因不同的歷史原因致使法律淵源有所不同，針對相同的問題可能會產(chǎn)生分歧，而解決這一分歧的措施就是加強(qiáng)兩地法律的交流，在不同的價值理念中尋求共同的價值判斷，為促進(jìn)兩地經(jīng)濟(jì)發(fā)展打下良好的糾紛解決基礎(chǔ)。

3 結(jié)語

不同國家和地區(qū)有著不同的法系，或者同一法系的不同國家和地區(qū)對于同一問題的價值判斷可能各有扦格，但是對于誠信，公平的基本價值理念不應(yīng)有所區(qū)別。誠如法國著名法學(xué)家羅伯斯·比爾所言，法律是人民意志的自由而莊嚴(yán)的表現(xiàn)。兩地法律價值觀對同一問題的考量都是基于本地區(qū)民主考量的莊嚴(yán)表現(xiàn)結(jié)果，但是發(fā)展與共贏才是法律價值的歸宿，兩地理應(yīng)加強(qiáng)法律交流，加強(qiáng)司法互助，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展建立良好的糾紛解決法律制度。

（作者單位：廣東省中山市澳門城市大學(xué)）