劉 勇

(淮北職業(yè)技術(shù)學(xué)院 建筑工程系，安徽 淮北 235000)

國際上許多國家或地區(qū)都通過不同形式確立了本國或本地區(qū)的施工許可制度，[1]我國也通過《建筑法》及根據(jù)建筑法授權(quán)制定的《建筑工程施工許可管理辦法》(以下稱“施工許可管理辦法”)建立了該項制度。建筑工程施工許可制度是指建設(shè)行政部門根據(jù)建設(shè)單位的申請，依法對建筑工程是否具備施工條件進行審查，符合條件的準(zhǔn)許該建筑工程開始施工并頒發(fā)施工許可證的一種管理制度。施工許可證是指建筑工程開始施工前，建設(shè)單位向建設(shè)行政主管部門申請的可以施工的證明，是建設(shè)單位能夠從事建筑工程開工活動的法律憑證。施工許可制度實施以來，對規(guī)范建筑市場、保證建筑工程質(zhì)量和建筑生產(chǎn)安全起到了重要作用。[2]但是由于工程建設(shè)實踐中新的管理模式不斷出現(xiàn)，加上一些部門甚至是建設(shè)主管部門對施工許可法律法規(guī)條文理解上的偏差和相關(guān)規(guī)定本身的不完善，在施工許可證辦理過程中也出現(xiàn)了一些誤區(qū)。

1 施工許可證適用范圍

法律法規(guī)規(guī)定限額以上的房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程才需要領(lǐng)取施工許可證(2005年起交通運輸部明確，公路工程實行施工許可制度)。[3]其中搶險救災(zāi)及其它臨時性房屋建筑和農(nóng)民自建低層住宅除外，軍用房屋建筑活動由國務(wù)院和軍事委員會另行制定。上述規(guī)定是對建筑工程由一家企業(yè)施工而言的，但現(xiàn)實工程中有很多建設(shè)單位是分標(biāo)段發(fā)包，尤其是對一個單位工程也分標(biāo)段發(fā)包，施工許可證的發(fā)放就存在一定的問題。2018年9月28日重新修改的施工許可管理辦法第五條第3款規(guī)定“建筑工程施工過程中，建設(shè)單位或者施工單位發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)重新申請領(lǐng)取施工許可證”，解決了部分矛盾，但仍然存在一些值得商榷的問題。

1.1 先行施工問題

對大型復(fù)雜工程，如果基礎(chǔ)部分已設(shè)計完成且已圖審合格，但是整個工程不具備開工條件，為加快建設(shè)進度一些建設(shè)單位總希望先行施工部分工程，比如樁基礎(chǔ)工程。按照施工許可管理辦法，建設(shè)單位按規(guī)定辦理了樁基礎(chǔ)工程的施工許可后施工是允許的。樁基礎(chǔ)工程的造價一般都會超過必須招標(biāo)發(fā)包的標(biāo)準(zhǔn)，為省去招標(biāo)環(huán)節(jié)節(jié)省時間盡快開工，所以建設(shè)單位往往選擇直接發(fā)包進入施工程序。由于屬于該招標(biāo)確定施工單位而沒有招標(biāo)，按照規(guī)定所確定的施工單位無效，所以無法正常申領(lǐng)施工許可證。這種情況在主管部門進行的市場行為檢查中經(jīng)常發(fā)生。另外，從工程質(zhì)量驗收的角度看，樁基礎(chǔ)屬于地基與基礎(chǔ)分部，由于該分部工程情況復(fù)雜，專業(yè)性強，且關(guān)系到整個工程的安全，[4]所以樁基礎(chǔ)作為地基與基礎(chǔ)的子分部工程，在沒有施工許可的情況下先行施工不僅是一種違法行為，而且對建設(shè)單位而言也有一定風(fēng)險。假如樁基礎(chǔ)施工質(zhì)量有缺陷，后期主體結(jié)構(gòu)施工單位就會提出索賠，甚至?xí)?dǎo)致建筑工程存在質(zhì)量安全隱患。因此，為維護施工許可制度的嚴(yán)肅性，先行施工應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行法律法規(guī)的規(guī)定，同時建議建設(shè)單位為保證工程質(zhì)量、減少糾紛，對類似樁基礎(chǔ)等專業(yè)分包工程最好由總承包單位發(fā)包。

1.2 分標(biāo)段申領(lǐng)施工許可證問題

根據(jù)施工許可管理辦法，各省都制定了實施細則，允許建設(shè)單位分階段(標(biāo)段)申領(lǐng)施工許可證(歐美等發(fā)達國家也有類似規(guī)定)。這樣雖然解決了先行施工問題，但是隨之而來是如果建設(shè)單位標(biāo)段劃分不合理，或者違反《建筑法》等法律法規(guī)將本該由一個單位施工的工程分別發(fā)包(肢解發(fā)包)給了幾家施工單位，那么辦理施工許可證時是該否定原來的發(fā)包結(jié)論，還是該認(rèn)可結(jié)論發(fā)放許可證？許可證發(fā)放部門就很難處理。尤其是非國有資金投資的工程，目前允許建設(shè)單位自主選擇發(fā)包方式選擇施工單位更容易出現(xiàn)這樣的問題。筆者就曾遇到過類似情況，建設(shè)單位將室內(nèi)裝飾分部發(fā)包給多家施工單位，雖然都辦理了施工許可證，但由于施工界面交叉較多，無論是施工作業(yè)面還是成品保護，都給施工管理帶來了困難，最后導(dǎo)致工期一拖再拖，責(zé)任還很難分清。

另外，由于施工許可證是一種行政許可，一旦發(fā)放就從法律上認(rèn)可了違反法律法規(guī)的發(fā)包方式，有以合法形式掩蓋非法行為的嫌疑，有損于施工許可證的權(quán)威性。

再有，如果建設(shè)單位分標(biāo)段發(fā)包，比如工程的主體結(jié)構(gòu)與裝飾裝修工程分成兩個標(biāo)段，原施工單位也參加了新標(biāo)段的投標(biāo)并且中標(biāo)了，標(biāo)段不同而施工單位未變，是否還需要重新辦理施工許可證呢？

2 施工許可證申領(lǐng)的前置條件

建筑工程施工許可只是證明建設(shè)單位開工行為的合法性問題，[5]重點審查的應(yīng)該是施工準(zhǔn)備和施工現(xiàn)場是否具備開工條件，《建筑法》及施工許可管理辦法都對建設(shè)單位申領(lǐng)施工許可證的程序和條件作出了明確規(guī)定。盡管施工許可管理辦法等文件一再強調(diào)，辦理施工許可時不允許增加沒有法律依據(jù)的條件，但各省的實施細則中卻增加了過多的前置條件，給建設(shè)、施工單位增加了不少額外工作。

2.1 將建設(shè)項目工傷保險參保證明作為申領(lǐng)前置條件

工傷保險屬于國家規(guī)定強制繳納的社會保險的一種，有別于人身意外傷害等商業(yè)保險。[6]雖然人力資源社會保障部、住房城鄉(xiāng)建設(shè)部、安全監(jiān)管總局和全國總工會2014年12月29日“人社部發(fā)〔2014〕103號”文《關(guān)于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》中提出，“……建設(shè)單位在辦理施工許可手續(xù)時應(yīng)當(dāng)提交建設(shè)項目工傷保險參保證明，作為保證工程安全施工的具體措施之一；安全施工措施未落實的項目，各地住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門不予核發(fā)施工許可證”。貌似辦理施工許可證時要求提供“參保證明”有了依據(jù)，但是存在以下幾個問題：①《建筑法》第四十八條規(guī)定“建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法為職工參加工傷保險繳納工傷保險費”、《工傷保險條例》第十條規(guī)定“……用人單位繳納工傷保險費的數(shù)額為本單位職工工資總額乘以單位繳費費率之積……”。也就是說上述“工作意見”的上位法并沒有按建設(shè)項目辦理工傷保險的規(guī)定，所以有違反上位法之嫌。即使從“維護農(nóng)民工的工傷保障權(quán)益”出發(fā)，將繳納工傷保險參保證明作為施工許可的前置條件，也不能以幾個部門的意見為依據(jù)，而是應(yīng)該以修改《工傷保險條例》等法規(guī)為設(shè)置前提。②以建設(shè)項目為單位繳納工傷保險費不盡合理。因為對施工總承包企業(yè)而言，一個項目上的作業(yè)人員既有企業(yè)的固定職工，也有以提供勞務(wù)或從事專業(yè)分包參與建設(shè)的非固定職工，按項目繳納了工傷保險，那些有固定單位的職工(包括專業(yè)承包單位人員)是否還需要在所在單位繳納保費？企業(yè)總部的管理人員該怎么繳納？按照項目管理規(guī)范的規(guī)定，項目部是臨時機構(gòu)，其組成人員也是彈性的，有些人員今天的崗位在項目部，明天可能就在企業(yè)管理部門工作，是否存在重復(fù)繳納問題？也給費用征繳帶來不便。③如何科學(xué)界定按項目繳費的比例也是一項復(fù)雜工作。雖然《工程量清單計價規(guī)范》規(guī)定社保費用不參與競標(biāo)，但是不同類型的建筑工程社保費率不一樣，同時投標(biāo)報價中的社保費用不僅包括參與工程建設(shè)人員的費用，還應(yīng)包括企業(yè)管理層應(yīng)繳納的費用，所以按項目繳納時區(qū)分起來有一定難度。

根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，工傷保險工作由社會保險行政部門及其設(shè)立的經(jīng)辦機構(gòu)具體負責(zé)，[6]不屬于住建部門的職責(zé)范圍,條例也明確規(guī)定了企業(yè)不按規(guī)定及時足額繳納工傷保險費用的法律責(zé)任、查處主體和程序，沒有必要納入施工許可的前置條件，可以通過事中檢查和平時巡查來解決。

2.2 把繳納進城務(wù)工人員工資保障金作為辦理前置條件

設(shè)立農(nóng)民工工資保障金的目的是防止拖欠農(nóng)民工工資，但目前部分地區(qū)把是否足額繳納工資保障金作為辦理建筑施工許可證的前置條件，其根據(jù)是人社和住建部門的規(guī)章，并沒有法律依據(jù)。即將于2020年5月1日施行的《保障農(nóng)民工工資支付條例》(國務(wù)院令第724號)第二十三條“……建設(shè)單位沒有滿足施工所需的資金安排的，工程建設(shè)項目不得開工建設(shè)；……建設(shè)主管部門不予頒發(fā)施工許可證”，并沒有把繳納保障金作為申領(lǐng)建筑施工許可證的前置條件，《建筑法》及施工許可證管理條例等也沒有類似規(guī)定。

拖欠農(nóng)民工工資的原因是多方面的，在當(dāng)前不斷加大拖欠治理力度的情況下，施工企業(yè)惡意欠薪的現(xiàn)象可能存在，但最主要的原因還是建設(shè)單位拖欠施工單位工程款造成的。因此,《保障農(nóng)民工工資支付條例》才會對建設(shè)單位施工資金安排情況作重點強調(diào)。而且工資拖欠有一定的滯后性，如果申領(lǐng)施工許可證前就要求總承包單位按工程造價一定比例繳納工資保障金，要占用企業(yè)資金，對企業(yè)經(jīng)營不利。因此，如果非要把工資保障金作為前置條件，由建設(shè)單位辦理施工許可證時先行墊付可能才是更合理的舉措。

3 對法律法規(guī)中“保證安全、質(zhì)量具體措施”的理解有偏差

《建筑法》和施工許可管理辦法規(guī)定的申領(lǐng)施工許可證條件中有“有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施”的內(nèi)容。管理辦法第四條第6款對“具體措施”做出了明確解釋，“施工企業(yè)編制的施工組織設(shè)計中有根據(jù)建筑工程特點制定的相應(yīng)質(zhì)量、安全技術(shù)措施。建立工程質(zhì)量安全責(zé)任制并落實到人。專業(yè)性較強的工程項目編制了專項質(zhì)量、安全施工組織設(shè)計，并按照規(guī)定辦理了工程質(zhì)量、安全監(jiān)督手續(xù)”。可見管理辦法強調(diào)的是技術(shù)方面的具體措施， “人社部發(fā)〔2014〕103號”文把繳納工傷保險費作為保證工程安全生產(chǎn)的具體措施，是對法律法規(guī)的誤讀。

有的地區(qū)辦理施工許可手續(xù)時還需要“提供企業(yè)對項目關(guān)鍵崗位管理人員的任命書及其資格證書復(fù)印件”，這一要求實際也是對“保證安全、質(zhì)量具體措施”的誤解或重復(fù)審查。首先，辦理了工程質(zhì)量、安全監(jiān)督手續(xù)是申領(lǐng)施工許可證的前置條件，辦理監(jiān)督手續(xù)時有關(guān)部門已經(jīng)對關(guān)鍵崗位人員的資格等進行過審查，再審查顯然是重復(fù)。其次，按照住建部有關(guān)規(guī)定，施工現(xiàn)場關(guān)鍵崗位人員，對施工企業(yè)主要是項目經(jīng)理、項目技術(shù)負責(zé)人、施工員、質(zhì)量員等；對監(jiān)理企業(yè)主要是總監(jiān)理工程師、專業(yè)監(jiān)理工程師等。修正后的施工許可管理辦法，已將“按照規(guī)定應(yīng)該委托監(jiān)理的工程已委托監(jiān)理”的條文刪除，所以，監(jiān)理企業(yè)不需要提供任命書。按照盡可能減少事前審批事項，加強事中監(jiān)管力度的“放管服”改革要求，目前，建筑工程招投標(biāo)時施工項目關(guān)鍵崗位只需要提供項目經(jīng)理和項目技術(shù)負責(zé)人的相關(guān)資料，其余的關(guān)鍵崗位人員的數(shù)量和資格則在項目實施過程中進行核查，因此，辦理施工許可證時工程尚未開工，再審查施工單位的任命文件意義不大。再次，施工期間項目部人員不是一成不變的，常會有變動，比如按照工程項目實際進度情況，人員按需進場、施工過程中更換不稱職人員等。原先施工許可管理辦法要求提供關(guān)鍵崗位人員任命文件的目的，是為了施工許可證發(fā)放后的對照檢查，以便及時發(fā)現(xiàn)和處理擅自變更等違規(guī)行為。主管部門對所有關(guān)鍵崗位人員的變動都要監(jiān)管，其實是管得太細了，也管不了，甚至可以說是對企業(yè)正常經(jīng)營活動地干預(yù)。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，項目關(guān)鍵崗位人員的變動有些需要征得建設(shè)單位同意并到建設(shè)主管部門備案，比如項目經(jīng)理、總監(jiān)理工程師的變更；而有些崗位人員變動只需向建設(shè)單位告知就可以了，比如專業(yè)監(jiān)理工程師的變更等。[7]

4 總承包與專業(yè)分包單位的施工許可證問題

《建筑法》第二十四條，國家“提倡對建筑工程實行總承包……”，對采用工程總承包模式的工程建設(shè)項目，由于一般都存在專業(yè)分包情況，施工許可又面臨著新的問題。項目的發(fā)包單位是建設(shè)單位，而專業(yè)分包的發(fā)包單位應(yīng)該是總承包單位，那么施工許可證的申領(lǐng)單位也要相應(yīng)發(fā)生改變。施工許可管理辦法第四條規(guī)定的領(lǐng)取施工許可證條件和提交的證明文件也有所不同。為適應(yīng)這種情況、解決總承包工程多年來辦理施工許可手續(xù)一直存在的無規(guī)可依問題，2017年7月13日住建部“建辦市〔2017〕46號”文發(fā)布了《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳關(guān)于工程總承包項目和政府采購工程建設(shè)項目辦理施工許可手續(xù)有關(guān)事項的通知》，要求“在施工許可證及其申請表中增加工程總承包單位和工程總承包項目經(jīng)理欄目。各級住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可以根據(jù)總承包合同及分包合同確定設(shè)計、施工單位。依法辦理施工許可”。對此類工程建設(shè)項目就存在建設(shè)單位申領(lǐng)的整個項目的施工許可證、各分包單位作為施工單位的施工許可證兩種情況。問題是后一種情況，施工許可證是由項目建設(shè)單位申領(lǐng)還是由總承包單位申領(lǐng)，還有待于進一步明確。

5 施工許可證與工程質(zhì)量監(jiān)督、安全監(jiān)督、監(jiān)理開工令之間的先后關(guān)系問題

雖然法律法規(guī)明確規(guī)定，未領(lǐng)取施工許可證的建筑工程不得開工，但是實際工程中未取得施工許可先開工的情況屢見不鮮。沒有施工許可證就開工建設(shè)，建設(shè)單位肯定應(yīng)依法受到查處，接受處罰并依法補辦施工許可證后方可繼續(xù)施工。[5]對此類工程的管理還存在爭議，代表政府進行質(zhì)量、安全監(jiān)督的一些人認(rèn)為，既然工程沒有施工許可證屬違法建設(shè)，即使已經(jīng)開始施工了他們也不應(yīng)介入，監(jiān)理更不應(yīng)簽發(fā)工程開工令。一段時間以來這種認(rèn)識甚至被認(rèn)為是權(quán)威的理解，實際上這種觀點是不正確的。根據(jù)施工許可管理辦法第四條第6款的規(guī)定，建設(shè)單位辦理質(zhì)量監(jiān)督和安全監(jiān)督是申領(lǐng)施工許可證的前置條件。辦理質(zhì)量、安全監(jiān)督手續(xù)與申領(lǐng)施工許可證有先后順序，是兩種不同的法律行為，如果建設(shè)單位已經(jīng)辦理了質(zhì)量、安全監(jiān)督手續(xù)，工程已經(jīng)開工，質(zhì)監(jiān)和安監(jiān)部門就應(yīng)該依規(guī)開展監(jiān)督工作，與有無施工許可證無關(guān)。至于監(jiān)理單位在沒有施工許可證的情況下該不該簽發(fā)工程開工令的問題， 現(xiàn)行的監(jiān)理規(guī)范2013年就已經(jīng)解決了，監(jiān)理的服務(wù)性決定了監(jiān)理單位無法也無權(quán)阻止建設(shè)單位提前開工的行為，最多只有提醒和建議權(quán)，[8]只要監(jiān)理審核后認(rèn)為施工準(zhǔn)備和現(xiàn)場具備了開工條件就可以簽發(fā)，不應(yīng)存在爭議。