黃雅蘭

(福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350100)

1 問題的提出

如今，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與社會(huì)的進(jìn)步，現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)足以維持基本的生活水平，因此人們對(duì)精神利益的重視程度逐漸增強(qiáng)。人們締約的目的不再單純?yōu)榱俗非蠼?jīng)濟(jì)利益，附有精神利益性質(zhì)的合同也逐漸增多。與此同時(shí)，因違約導(dǎo)致合同一方當(dāng)事人精神損害的事件頻發(fā)，但現(xiàn)有法律未明確違約精神損害賠償制度。傳統(tǒng)的侵權(quán)與違約責(zé)任競合的理論難以解決合同違約方僅為違約行為而未實(shí)施侵權(quán)行為的情況下違約方是否以及如何對(duì)非違約方的精神損害進(jìn)行賠償?shù)膯栴}。

我國司法實(shí)踐對(duì)違約精神損害賠償?shù)目捶ú灰?，存在同案不同判的情形。例如在河北保定運(yùn)輸集團(tuán)有限責(zé)任公司第一運(yùn)輸分公司與彭許超等運(yùn)輸合同糾紛①案中，一審法院以“法律未明確排除”“客運(yùn)合同關(guān)系事關(guān)當(dāng)事人人身安全”“違約方應(yīng)當(dāng)預(yù)見精神損害”等理由支持違約精神損害賠償；但二審法院以“違約與侵權(quán)的責(zé)任范圍不同”“精神損害賠償?shù)闹鲝埐环线`約責(zé)任的承擔(dān)方式與范圍”等理由否定違約精神損害賠償。這樣的案件不勝枚舉，司法實(shí)踐中裁判的混亂不一更是加劇了理論界對(duì)違約精神損害賠償?shù)臓幾h。

法律未能解決現(xiàn)實(shí)問題，司法裁決又混亂不一，相關(guān)理論探討也爭執(zhí)不下。在當(dāng)今時(shí)代背景下，不能一味地把先前法律規(guī)定變成限制違約精神損害賠償制度發(fā)展的鐐銬，而應(yīng)立足當(dāng)下考量該制度是否為順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的產(chǎn)物、是否有存在的正當(dāng)性。

2 違約精神損害賠償?shù)姆ㄖ维F(xiàn)狀

2.1 立法現(xiàn)狀

自精神損害賠償被立法確立以來，我國尚未明確違約精神損害賠償。在民法典草案編撰過程中，《民法典·人格權(quán)編(草案)》創(chuàng)造性地將精神損害賠償與違約責(zé)任的承擔(dān)放置于同一條文中，立法者似有承認(rèn)違約精神損害賠償?shù)囊馕?，但?shí)則不然，立法者將該法條放置于人格權(quán)編而非合同編，僅承認(rèn)請(qǐng)求違約責(zé)任不影響請(qǐng)求精神損害賠償，而非實(shí)質(zhì)性承認(rèn)。[1]58

2.2 司法實(shí)踐

雖然法律僅允許侵權(quán)領(lǐng)域適用精神損害賠償，但在司法實(shí)踐中仍不乏確認(rèn)違反合同的精神損害賠償?shù)膶?shí)例。法院關(guān)于是否可以在違約糾紛中適用精神損害賠償案件的不同認(rèn)定，會(huì)影響法院的公信力。反對(duì)違約精神損害賠償?shù)呐袥Q大多從責(zé)任競合的理論出發(fā)，認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)有侵權(quán)法等法律規(guī)定以及司法解釋的立法原意應(yīng)謹(jǐn)慎地判定精神損害賠償②；支持違約精神損害賠償?shù)姆ㄔ褐饕晕覈F(xiàn)行立法未排除違約精神損害賠償、條文也未限制“損失”不能包含精神損失③、合同具有非物質(zhì)性和人身關(guān)聯(lián)性④等理由支持。

2.3 理論博弈

理論界對(duì)該問題的探究日益激烈。否定者主要從幾方面進(jìn)行批判：每個(gè)人對(duì)精神損害的感受程度不同，損害不可預(yù)見；不利于鼓勵(lì)交易、降低交易風(fēng)險(xiǎn)；責(zé)任競合制度決定主張侵權(quán)訴訟可獲得精神損害賠償；違約精神損害難以計(jì)算；損害事實(shí)的存在難以證明等?？隙ㄕ哒J(rèn)為：違約侵權(quán)競合的理論是立法政策問題，違約賠償比侵權(quán)賠償更有利于保護(hù)受害人；在若干類型的合同中，精神損害可被預(yù)見，法律應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)精神權(quán)益的保護(hù)等。

3 違約精神損害賠償?shù)谋匾苑治?/h2>

分析違約精神損害賠償?shù)谋匾允亲C成該制度正當(dāng)?shù)氖滓蝿?wù)。只有在探究該項(xiàng)制度有存在的必要性的基礎(chǔ)之上，對(duì)該制度其他方面進(jìn)行分析才有意義。違約精神損害賠償?shù)谋匾泽w現(xiàn)在違約精神損害事實(shí)客觀存在，但現(xiàn)有的責(zé)任競合的理論難以全面救濟(jì)受害人。

3.1 現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)：違約中精神損害事實(shí)客觀存在

“所謂精神損害，泛指人在心理上感到難過或不愉快而表現(xiàn)出的一種復(fù)雜的情感。”[1]59不可否認(rèn)，所有的違約行為都會(huì)產(chǎn)生情緒上的波動(dòng)，這種情感波動(dòng)并非本文探究的范圍，本文所界定的精神損害為具有精神利益的合同未能依約履行時(shí)導(dǎo)致非違約方產(chǎn)生的失望、悲傷、難過的精神感受。

精神損害是一種帶有主觀判斷性的感情表達(dá)，并非所有的合同類型都會(huì)導(dǎo)致精神損害的發(fā)生，只有存在精神利益的合同才有此效果。而何為“存在精神利益的合同”？一般而言，為得到精神上的愉悅而訂立的合同，如旅游或服務(wù)合同；或者是合同的標(biāo)的物承載著精神利益，如具有紀(jì)念意義的物品；或者是合同的履行將帶來精神上的利益或可以避免精神上的不利益。[1]62

在合同當(dāng)事人締結(jié)了存在精神利益的合同后，須有損害合同履行事件的發(fā)生才能導(dǎo)致精神損害。因合同不履行或未按約定履行，非違約方期待利益不能實(shí)現(xiàn)，精神遭受損害，且該損害后果通常具有嚴(yán)重性。例如在旅游合同中，游客為了享有精神愉悅與旅行社締約，如果旅行社違約，游客損失的根本應(yīng)為滿足不了預(yù)期心理期待從而造成的精神上的失落和痛苦。[2]

如今，人們愈發(fā)注重精神利益，存在精神利益的合同大量涌現(xiàn)，但是由于現(xiàn)實(shí)變化莫測，原先合同雙方的狀態(tài)可能發(fā)生改變進(jìn)而影響合同目的的實(shí)現(xiàn)，一旦合同目的未能依約實(shí)現(xiàn)就有守約方精神損害事實(shí)發(fā)生的可能。

3.2 救濟(jì)缺失：責(zé)任競合難以全面救濟(jì)受害人

在我國，能夠要求精神損害賠償情況有兩種：其一是單純的侵權(quán)行為導(dǎo)致的精神損害；其二是違約和侵權(quán)發(fā)生競合，受害人只能以侵權(quán)的途徑主張精神損害賠償。單純的侵權(quán)行為不涉及合同領(lǐng)域，本文僅就責(zé)任競合的理論產(chǎn)生的問題加以闡述。

侵權(quán)與違約責(zé)任競合的理論強(qiáng)調(diào)受害人要求精神損害賠償?shù)奈ㄒ焕碛蔀榍謾?quán)，排除了選擇違約訴訟請(qǐng)求精神損害賠償?shù)倪M(jìn)路。假設(shè)允許違約精神損害賠償，對(duì)比違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任是否存在不同？首先，違約責(zé)任采用無過錯(cuò)責(zé)任原則，侵權(quán)責(zé)任通常采用過錯(cuò)責(zé)任原則，只有在特定情形才適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。其次，在違約的舉證責(zé)任上，只需非違約方證明違約方未依約履行或未完整履行即可；而侵權(quán)的舉證責(zé)任上，過錯(cuò)責(zé)任原則要求受害人舉證加害人具有過錯(cuò)，無過錯(cuò)責(zé)任原則適用舉證責(zé)任倒置。通過對(duì)違約和侵權(quán)在主張權(quán)利上難易程度的比較，發(fā)現(xiàn)違約之訴對(duì)受害人的要求更低。如果允許違約精神損害賠償，那么受害人更容易通過主張違約之訴來實(shí)現(xiàn)權(quán)利，更有利于得到及時(shí)的救濟(jì)。此外，現(xiàn)有制度下，受害人若欲得到精神損害賠償只能以侵權(quán)的訴訟要求，而該制度限制了受害人自由選擇何種訴訟保障利益的權(quán)利，難以全面救濟(jì)受害人。

即便接受責(zé)任競合的理論對(duì)非違約方提出更高的訴訟要求以及選擇權(quán)進(jìn)行限制，責(zé)任競合的理論也很難適用于僅由違約行為造成精神損害的案件。例如在婚拍合同糾紛中，合同標(biāo)的物是婚禮視頻，婚禮視頻承載著結(jié)婚夫婦的感情，具有不可替代性，且再無重新拍攝的可能。如果婚禮視頻不能依約給付或者完全給付，將給結(jié)婚夫婦帶來嚴(yán)重的精神損害。婚拍合同的訴訟中，法院或是直接支持違約精神損害賠償責(zé)任；或是認(rèn)定該行為侵害人格象征物，一般依據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》⑤予以侵權(quán)路徑的賠償；或是認(rèn)定婚禮視頻的人格利益性，沿襲侵權(quán)的路徑分析；或是通過變相適用欺詐消費(fèi)者的懲罰性賠償條款、違約金的雙倍返還規(guī)則等作出判決。[3]但“人格象征物”“人格利益”為合同的履行利益，只有在婚禮視頻給付后結(jié)婚夫婦才能享有，違約方又何能侵害結(jié)婚夫婦尚未享有的精神利益呢？此外，通過變相方法裁判增加金錢上的賠付只是無現(xiàn)行法律依據(jù)的無奈之選，對(duì)結(jié)婚夫婦的精神損害也達(dá)不到全面的救濟(jì)。在此類的合同糾紛中，由于不存在侵權(quán)行為無法適用責(zé)任競合的理論，唯有承認(rèn)違約精神損害賠償，才能充分救濟(jì)非違約方的精神損害。

4 違約精神損害賠償?shù)目尚行苑治?/h2>

違約精神損害賠償?shù)目尚行苑治鍪亲C成違約精神損害賠償正當(dāng)性理論的重要組成。只有在中國立法發(fā)展和法律適用的特殊情形下，對(duì)違約精神損害賠償?shù)目尚行赃M(jìn)行分析，才能確保該制度不存在與中國實(shí)際背景背離的情形。

4.1 符合法律保護(hù)利益范圍擴(kuò)張的趨勢

隨著社會(huì)主體交往更頻繁和密切，社會(huì)主體間會(huì)產(chǎn)生各種各樣的關(guān)系，其中不乏各種法律關(guān)系。在法律關(guān)系普遍、經(jīng)常性發(fā)生的當(dāng)代，法律作為在社會(huì)主體相互交往過程中平衡各方關(guān)系的有力保障，其保護(hù)的利益范圍也隨著社會(huì)關(guān)系的日益復(fù)雜而擴(kuò)張。在違約精神損害賠償制度的發(fā)展中，法律保護(hù)的利益范圍的擴(kuò)張可劃分成兩個(gè)層次：

其一，合同法保護(hù)的利益范圍的擴(kuò)張。合同法保護(hù)的利益范圍由僅對(duì)當(dāng)事人之間的合意的保護(hù)，已擴(kuò)大到對(duì)非財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)。合同法保護(hù)利益范圍的擴(kuò)張是當(dāng)代社會(huì)契約關(guān)系繁盛的體現(xiàn)。隨著合同關(guān)系的擴(kuò)張，合同關(guān)系在形成與發(fā)展的過程中發(fā)生精神損害事件的可能性增加，合同主體對(duì)直接依據(jù)違約請(qǐng)求精神損害賠償?shù)男枨蟾鼮閺?qiáng)烈，合同法因應(yīng)時(shí)代發(fā)展將違約精神損害賠償納入其調(diào)整范圍具有適當(dāng)性。

其二，可獲賠精神損害范圍的擴(kuò)張。我國對(duì)精神損害賠償從原先的不支持到承認(rèn)，從只允許四種人格權(quán)的精神損害賠償?shù)皆试S一般人格權(quán)的精神損害賠償再到允許對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的精神損害賠償。精神損害賠償范圍有擴(kuò)張到合同領(lǐng)域符合合同法保護(hù)利益范圍的趨勢。

4.2 違約精神損害賠償符合完全賠償原則

根據(jù)完全賠償原則的要求，違約方不履行或履行合同義務(wù)不全面而給非違約方造成損害時(shí)，由違約方承擔(dān)實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失以及合同履行后可得利益損失的賠償?！逗贤ā芬话僖皇龡l⑥被認(rèn)為是完全賠償原則的規(guī)定。完全賠償原則是為了督促當(dāng)事人積極履行合同內(nèi)容，保障合同能夠按時(shí)按量地履行。

學(xué)界對(duì)于“合同履行后可得利益的損失”存在較大的爭議。有些學(xué)者[4]認(rèn)為完全賠償原則應(yīng)限縮在財(cái)產(chǎn)損害的范圍，可得利益的損失也僅為預(yù)期履行合同所能帶來的財(cái)產(chǎn)上的利益，不能包含非財(cái)產(chǎn)性利益，其主要原因是認(rèn)為合同中的人身傷害和精神損害難以預(yù)見；也有學(xué)者[5]認(rèn)為，完全賠償原則中可得利益的損失應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)損失、機(jī)會(huì)損失以及精神利益損失。本文支持可得利益損失包括精神利益損失的說法，理由主要有二：其一，侵權(quán)責(zé)任中的完全賠償原則體現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)損害、人身傷害以及精神損害；在違約責(zé)任中，完全賠償原則如果僅表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)損失賠償，而排除非財(cái)產(chǎn)損害，則完全賠償原則并非“完全”，有違“完全”賠償原則所要求的恢復(fù)或彌補(bǔ)受害方因違約而造成的全部損害的實(shí)質(zhì)。此外，基于違約和侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)不同導(dǎo)致賠償結(jié)果的不同，不符合公平正義的原則。其二，基于現(xiàn)今存在精神利益合同的大量增加，違約造成精神損失的事實(shí)也是客觀存在的，人們對(duì)于該事實(shí)的預(yù)見能力也大大增強(qiáng)，以“人身傷害和精神損害難以預(yù)見”這一論斷排除違約精神損害賠償不恰當(dāng)。

4.3 可預(yù)見性規(guī)則適用于違約精神損害賠償

我國《合同法》規(guī)定可預(yù)見性規(guī)則用于限制賠償責(zé)任范圍，以減少交易風(fēng)險(xiǎn)、合理分配風(fēng)險(xiǎn)。違約精神損害賠償?shù)姆磳?duì)者主要認(rèn)為可預(yù)見性不能適用于違約精神損害賠償，但這樣的觀點(diǎn)并不合理。在人格利益泛化的當(dāng)代，人們對(duì)精神利益有更深刻的理解，對(duì)因違約會(huì)引起精神損害的預(yù)見能力也大大增強(qiáng)。比如骨灰保管合同中，骨灰是逝世的人留在世間的最后一件物品，通常寄托了親人的思念和緬懷，基于風(fēng)俗習(xí)慣，骨灰應(yīng)該被完好地保存。一旦骨灰因保管不當(dāng)損壞或者被遺失，將給寄存人造成難以彌補(bǔ)的精神損害，保管人對(duì)這種損害可以預(yù)見且應(yīng)當(dāng)預(yù)見。又比如說在旅游合同中，旅游業(yè)發(fā)達(dá)正是因?yàn)槿藗冏⒅匚幕难?、歷史的涵養(yǎng)或者為了身心的放松和精神的愉悅，旅行社開辦的目的也是為了通過滿足消費(fèi)者的精神利益需求而獲得金錢的給付，旅游合同本身就蘊(yùn)藏著精神利益，足以相信旅行社能夠預(yù)見游客的精神損害。

違約精神損害適用可預(yù)見性規(guī)則可能存在“精神損害賠償被濫用”和“精神損害的范圍難以確定”適用規(guī)則時(shí)因立法的不規(guī)范或者沒有確立統(tǒng)一量化的標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生的問題。當(dāng)然，違約精神損害賠償不能隨便地適用在任意合同類型中，否則容易造成濫用，有損社會(huì)訂立契約的積極性，因此應(yīng)限定在“存在精神利益的合同”。在法院裁判違約精神損害賠償案件時(shí)，對(duì)于可預(yù)見性的具體損失范圍的確定應(yīng)該考慮非違約方的舉證，并由法院進(jìn)行自由裁量。

5 結(jié)語

現(xiàn)今，立法未確立違約精神損害賠償，司法若是僵化適用法律進(jìn)行裁決可能有違公平正義的原則，雖然部分法院敢于突破立法的桎梏保護(hù)非違約方的權(quán)益，但難免會(huì)造成司法裁決的混亂不一。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與社會(huì)的進(jìn)步，人們愈發(fā)重視對(duì)精神利益的追求，又因契約關(guān)系復(fù)雜多樣，存在精神利益的合同與日俱增。為了實(shí)現(xiàn)矯正正義的要求，法律對(duì)非違約方利益保護(hù)的范圍也應(yīng)該從財(cái)產(chǎn)利益擴(kuò)大到包含非財(cái)產(chǎn)性利益，特別是包含精神利益的保護(hù)。違約精神損害賠償正當(dāng)性的考察有助于法律跟隨時(shí)代的發(fā)展而改變，不能只規(guī)定人格權(quán)違約不影響精神損害賠償?shù)恼?qǐng)求，而要大大方方地在違約責(zé)任制度中承認(rèn)精神損害賠償，并且對(duì)違約中的精神損害賠償如何適用進(jìn)行立法上的規(guī)制，以維護(hù)合理訂立契約的雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。除此之外，違約精神損害賠償?shù)牧⒎梢詾樗痉ㄔ诮鉀Q特殊違約案件中精神損害賠償?shù)膯栴}提供適用依據(jù)，以維護(hù)司法判決的公正性。

注釋：

①(2017)冀06民終579號(hào)。信息檢索來源于中國裁判文書網(wǎng)。

②(2019)鄂08民終1082號(hào)；(2019)吉02民終2 816號(hào)；(2019)川01民終14 841號(hào)；(2019)魯0283民初4 714號(hào)。以上信息檢索均來源于中國裁判文書網(wǎng)。

③(2018)魯14民終1 451號(hào)；(2018)蘇0723民初540號(hào)。以上信息檢索均來源于中國裁判文書網(wǎng)。

④(2018)川1622民初1 851號(hào)；(2017)浙01民終1 064號(hào)。以上信息檢索均來源于中國裁判文書網(wǎng)。

⑤《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第四條：“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！?/p>

⑥我國在《合同法》一百一十三條確立的損害賠償?shù)臄?shù)額為“因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益”?！睹穹ǖ洹ず贤帯凡莅冈趽p害賠償范圍的確定上延續(xù)《合同法》的表達(dá)。