王 寧

(上海政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院，上海 青浦 201799)

自羅克辛教授之后，廣大學(xué)者開(kāi)始研究刑事政策學(xué)與刑法教義學(xué)之間的關(guān)系。自“許霆案”之后，我國(guó)部分學(xué)者將“以刑制罪”作為刑事政策學(xué)影響刑法教義學(xué)的途徑之一，對(duì)其優(yōu)勢(shì)和弊端進(jìn)行了廣泛深入的探討。在面對(duì)同一案件時(shí)，由于適用“以刑制罪”這種思維模式所得出的結(jié)論大相徑庭，所以能否適用“以刑制罪”及如何適用是值得研究的。

1 “以刑制罪”的研究現(xiàn)狀

1.1 “以刑制罪”概念厘清

傳統(tǒng)的罪刑關(guān)系是從犯罪到刑罰，堅(jiān)持對(duì)法條本身的理解，貫徹三段論，依據(jù)大前提、小前提推導(dǎo)出結(jié)論的模式，在刑法學(xué)中形成了刑法—犯罪事實(shí)—刑罰這種經(jīng)典模式。但在“許霆案”發(fā)生后，學(xué)界開(kāi)始關(guān)注到一種新型的逆向刑法學(xué)思維模式——從刑罰倒推刑法罪名，也就是通過(guò)對(duì)刑法規(guī)定的法定刑的研究，去探討比較某一犯罪行為是否符合該項(xiàng)罪名，如果依據(jù)行為人的犯罪行為而獲得的罪名是不符合公眾預(yù)期，不符合罪刑相當(dāng)?shù)脑?，那么這就是存在問(wèn)題的。即刑事政策通過(guò)影響處罰必要性及其程度的價(jià)值判斷，從而影響對(duì)行為的危害性評(píng)價(jià)，進(jìn)而影響對(duì)犯罪成立要件的解釋。[1]

刑制罪對(duì)這種思維的概念是存在爭(zhēng)議的。有的學(xué)者將其稱為“以刑制罪”，有的概括為“以刑定罪”，還有學(xué)者將其定為“刑罰反制”。有學(xué)者將這些概念進(jìn)行過(guò)細(xì)致的區(qū)分，而筆者這里所選用的是“以刑制罪”這個(gè)概念。從刑法理論與刑事政策角度而言，“以刑制罪”是依據(jù)刑罰處罰的必要性與刑罰處罰的合理性兩方面進(jìn)行研究的，因?yàn)樾淌抡咄ㄟ^(guò)對(duì)犯罪行為人與犯罪行為進(jìn)行價(jià)值判斷，從而對(duì)刑罰產(chǎn)生影響，而這種價(jià)值判斷又會(huì)對(duì)犯罪的危害性評(píng)價(jià)產(chǎn)生極大的影響，通過(guò)這種社會(huì)危害性進(jìn)而間接影響刑法解釋者對(duì)法律條文或者概念的解釋。

1.2 “以刑制罪”的研究現(xiàn)狀

針對(duì)“以刑制罪”這種反向思考的理論，學(xué)界存在支持與否定兩種觀點(diǎn)。學(xué)者分別從法哲學(xué)角度、刑事法益角度、罪刑均衡原則、價(jià)值判斷等不同角度進(jìn)行論證。無(wú)論是勞東燕教授從刑法解釋學(xué)的價(jià)值角度進(jìn)行研究，還是趙運(yùn)鋒教授從罪刑關(guān)系、法哲學(xué)理論等進(jìn)行論證，當(dāng)前的學(xué)界都是在論證“以刑制罪”的合法性、合理性基礎(chǔ)。我們不能否認(rèn)“以刑制罪”存在合理性，但也應(yīng)當(dāng)關(guān)注“以刑制罪”可能產(chǎn)生的相關(guān)問(wèn)題，如何規(guī)范“以刑制罪”，使之更好地助推刑法學(xué)的發(fā)展，是當(dāng)前研究的重點(diǎn)。

2 “以刑制罪”規(guī)范化適用的必要性

“以刑制罪”能夠在處理罪刑關(guān)系方面起到傳統(tǒng)刑罰理論無(wú)法達(dá)到的作用，在法學(xué)理論、立法、司法適用方面有十分特殊的研究?jī)r(jià)值和適用價(jià)值。但是由于“以刑制罪”是刑事政策影響刑法教義學(xué)的途徑之一，筆者認(rèn)為，當(dāng)前刑事政策應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用，而“以刑制罪”的規(guī)范化適用則刻不容緩。

2.1 “以刑制罪”適用的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

2.1.1 理論基礎(chǔ)

從發(fā)展來(lái)源上看，“以刑制罪”的發(fā)展基礎(chǔ)是刑法解釋學(xué)，特別是其中的詮釋學(xué)，正是由于其發(fā)展，法律解釋學(xué)經(jīng)歷了一種根本性的變化——從作者中心到讀者中心的轉(zhuǎn)變，也就是主觀主義解釋到客觀主義解釋的轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變和發(fā)展，之所以能夠成為“以刑制罪”適用的理論淵源，在于兩種理論在讀者地位、讀者主觀能動(dòng)性上具有實(shí)質(zhì)的相通之處。[2]刑法需要穩(wěn)定性，這就離不開(kāi)刑法解釋，所以刑法解釋學(xué)成為“以刑制罪”的基礎(chǔ)。

2.1.2 刑事立法存在基礎(chǔ)

法律之所以嚴(yán)厲，不僅在于其規(guī)定各種社會(huì)關(guān)系，更在于違反法律必須要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。一項(xiàng)法律要想得到遵守，最重要的就是要有法律責(zé)任的規(guī)定。而刑法懲罰的根本，是行為人的行為具有社會(huì)危害性，并違反刑法條文。正因此，刑法條文中必須包含“罪”與“刑”兩方面。

在立法階段，立法者經(jīng)過(guò)不斷論證，依據(jù)犯罪行為對(duì)客體或法益所造成的損害，并綜合整體體系，確定刑罰范圍。因此，刑罰的嚴(yán)厲程度也能反映出犯罪行為的危害性大小。

2.1.3 刑事司法適用基礎(chǔ)

法律具有滯后性，刑事法律規(guī)范更是無(wú)法完全照應(yīng)到全部案件，這就是疑難案件產(chǎn)生的原因。如果形式化地依據(jù)刑法的規(guī)定，僵化地選擇罪名而不顧具體案情，這僅是形式公平。此外，公眾對(duì)此也會(huì)產(chǎn)生巨大質(zhì)疑。一概地片面稱，法律不應(yīng)被公眾民意所牽制，或是法律應(yīng)當(dāng)充分考慮民意，都是不科學(xué)的。只有根據(jù)具體的案情來(lái)判斷，既不完全形式化照搬刑法規(guī)定，又不過(guò)度順從民意，才能真正做到最大程度的實(shí)質(zhì)公正。

也正因此，在司法實(shí)踐中，急需一種能夠解決這類問(wèn)題的刑法方式。而“以刑制罪”正是十分適宜的解決方法。這種刑法方式帶來(lái)一種新型“罪”“刑”關(guān)系的認(rèn)知，使得司法實(shí)務(wù)部門在解決大部分疑難案件時(shí)，既能取得良好的司法效果，又能取得公眾的支持，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果與司法效果的統(tǒng)一。

2.2 “以刑制罪”規(guī)范化適用的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

“以刑制罪”是刑事政策學(xué)影響刑法教義學(xué)的重要途徑。由于刑事政策及刑事政策學(xué)在我國(guó)發(fā)展的時(shí)間不長(zhǎng)，雖然發(fā)展快速，但體系構(gòu)建尚不夠完善，因此需要規(guī)范“以刑制罪”的適用。刑事政策強(qiáng)大作用我們必須承認(rèn)，但要注意一點(diǎn)，即我國(guó)刑法與西方國(guó)家的刑法發(fā)展路程不同，西方刑法的發(fā)展路程基本上是圍繞著公民權(quán)利保護(hù)展開(kāi)的，其犯罪構(gòu)成要件是出罪式的，而且西方國(guó)家在刑事政策學(xué)與刑法教義學(xué)之間相融合時(shí)，是根據(jù)刑法理論進(jìn)行的。雖然我國(guó)刑事政策學(xué)與刑法教義學(xué)融合是借鑒西方理論發(fā)展起來(lái)的，但發(fā)展時(shí)間較短因而難以達(dá)到一定高度。因此在針對(duì)個(gè)案做刑事政策解釋時(shí)，要謹(jǐn)慎適用刑事政策。

我國(guó)政策主導(dǎo)司法的傳統(tǒng)根深蒂固。建國(guó)后，我國(guó)刑法體系正處于借鑒階段，在這一歷史時(shí)期，對(duì)犯罪的認(rèn)定、處罰，很大程度上是依賴刑事政策甚至僅僅是政策的，此時(shí)，刑事政策所起的作用就是刑法的作用，直到1979年刑法頒布，因此罪刑法定確立時(shí)間短，罪刑法定原則在我國(guó)刑法體系的真正確立還不到半個(gè)世紀(jì)。雖然1979年頒布了刑法，但是在此后的一段時(shí)間內(nèi)，罪刑法定原則并沒(méi)有完全貫徹落實(shí)在刑事立法、刑事司法過(guò)程中，類推原則的適用時(shí)有發(fā)生。由于出現(xiàn)各種案例需要借由刑事政策來(lái)實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，因此在刑法解釋過(guò)程中會(huì)謹(jǐn)慎地借鑒刑事政策進(jìn)行刑法解釋，由此也導(dǎo)致司法實(shí)踐中以刑事政策之名違反法律的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。不可否認(rèn)，在特殊時(shí)期進(jìn)行嚴(yán)打產(chǎn)生的社會(huì)效果是顯著的，但在實(shí)際操作過(guò)程中，單純?yōu)榱藦目於罁?jù)刑事政策隨意定罪處罰的事情不少，容易造成冤假錯(cuò)案。

鑒于此，在肯定“以刑制罪”的積極效果同時(shí)，不可忽略其背后可能產(chǎn)生的問(wèn)題，因此規(guī)范“以刑制罪”具有緊迫性。

3 “以刑制罪”規(guī)范化適用思考

3.1 明確“以刑制罪”本質(zhì)

只有明確問(wèn)題的本質(zhì)，才能真正實(shí)現(xiàn)“以刑制罪”的規(guī)范化。學(xué)界經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的討論后，與其說(shuō)“以刑制罪”是一種思維模式、法學(xué)理論，不如說(shuō)是一種法律技巧。這種技巧如果適用得當(dāng)，那么確實(shí)有助于公眾民意對(duì)法律的正確理解，達(dá)到雙方甚至是多方都接受的理想狀態(tài)。

但如果不加區(qū)分，將“以刑制罪”當(dāng)作刑法理論適用于全部案件之中，就會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)結(jié)論。以綁架罪為例，如果甲在公眾場(chǎng)所對(duì)乙施加暴力(輕度暴力)，搶得乙?guī)资嗣駧?。針?duì)這個(gè)案例，判以搶劫罪還是施以行政處罰？采用“以刑制罪”的方法就可以很好地解決，即對(duì)甲進(jìn)行行政處罰便可。但是，若案情發(fā)生轉(zhuǎn)變，案情為甲綁架乙，在向乙的家人索要財(cái)務(wù)之前，良心發(fā)現(xiàn)，釋放乙；或甲綁架乙，在向乙的家人索要財(cái)務(wù)之前，乙成功出逃；亦或甲綁架乙，在向乙的家人索要財(cái)物之后，乙成功出逃，那么情況就要發(fā)生很大變化。上述三個(gè)關(guān)于綁架罪的簡(jiǎn)單案例，主要是2009年刑法修正案(七)對(duì)綁架罪增設(shè)的條文。我國(guó)刑法通說(shuō)認(rèn)為，綁架罪只要控制住被綁架人員，即成立既遂，沒(méi)有中止的可能性，針對(duì)這種情況，在刑法修正案(七)中增加：情節(jié)較輕，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。有爭(zhēng)議的就是“情節(jié)較輕”。上述三個(gè)案例的情況都可以當(dāng)作情節(jié)較輕來(lái)處理嗎？答案是否定的。但在司法實(shí)踐中，以“以刑制罪”為理論依據(jù)，將被綁架人出逃當(dāng)作理由，對(duì)“情節(jié)較輕”作擴(kuò)大解釋，不區(qū)分被綁架人是被釋放還是自己成功出逃的情況十分常見(jiàn)，只要存在被害人釋放出逃字眼，就當(dāng)作情節(jié)較輕。這僅僅是針對(duì)綁架案之中的“釋放人質(zhì)型”，而在“未釋放人質(zhì)型”的綁架案中，亦存在不合適的“以刑制罪”處置。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，因婚戀家庭、對(duì)被綁架人造成的傷害較輕以及事出有因等原因而產(chǎn)生的綁架行為，大部分都作情節(jié)較輕處理。

基于以上分析，我們不得不進(jìn)行思考，刑法處罰的對(duì)象到底是什么？是社會(huì)危害性、法益侵害，還是其他呢？無(wú)論是何種，以綁架罪為例，如果通過(guò)“以刑制罪”解釋被綁架人自己出逃而當(dāng)作“情節(jié)較輕”，是極不合理的。在此種情況下，社會(huì)危害性和法益的侵害并沒(méi)有得到減輕，不利于被害人權(quán)利的保護(hù)。在綁架罪中，如果司法機(jī)關(guān)考慮到該情節(jié)，對(duì)犯罪行為人做出較大范圍的減輕處理，對(duì)被害人的傷害是極大的。從犯罪學(xué)角度來(lái)說(shuō)，不是被害人的財(cái)物或者身體上的未受到傷害就是情節(jié)輕微的。所以在面對(duì)暴力型犯罪時(shí)適用“以刑制罪”必須考慮被害人的情況。

正因如此，“以刑制罪”的本質(zhì)就是一種法律方法，而這種法律方法并非適用于全部案件，應(yīng)當(dāng)明確其適用范圍、適用方法，即適用的關(guān)鍵落腳點(diǎn)。

3.2 確定“以刑制罪”適用范圍

當(dāng)前，學(xué)界對(duì)“以刑制罪”的批判無(wú)非是從違反罪刑法定原則、刑法確定性原則等角度進(jìn)行論證的。自貝卡利亞提出“罪刑法定原則”之后，罪刑法定便一直是刑法基本原則。但是，自從“以刑制罪”觀點(diǎn)提出之后，部分學(xué)者不再?gòu)淖畛醯臉?gòu)成要件出發(fā)去討論行為人的行為是否確實(shí)符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，轉(zhuǎn)而是在假定該行為為犯罪的情況下，審視刑法的量刑規(guī)定是否合適與妥當(dāng)。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是通過(guò)量刑是否符合社會(huì)公眾預(yù)期來(lái)反推刑法規(guī)定的關(guān)于此罪的構(gòu)成要件是否妥當(dāng)，根據(jù)適合的刑罰確定適合的罪名。

“以刑制罪”并未違反罪刑法定，而是以其為基礎(chǔ)，在法律規(guī)定的量刑范圍內(nèi)，通過(guò)以“刑”至“罪”的方式，用相關(guān)司法邏輯對(duì)相似罪名進(jìn)行選擇，從而選取與案件情節(jié)最適宜的罪名，是法定刑罰牽制法定構(gòu)成要件。正如鄒兵建教授所言，刑法教義學(xué)的確是要求遵循刑法規(guī)范，但是這種遵循，并非盲從。歸根到底，仍舊是在堅(jiān)守邏輯分析的思維方式，同時(shí)根據(jù)價(jià)值判斷，進(jìn)行利益權(quán)衡，堅(jiān)持理性，從而汲取其他法律學(xué)科等的有利方式與理念，最終上升為從經(jīng)驗(yàn)到本質(zhì)的最終結(jié)果。

有學(xué)者認(rèn)為“罪刑法定”并不會(huì)對(duì)疑難案件和公眾關(guān)注的案件起很大的作用，影響最終定罪與刑罰的因素，是犯罪事實(shí)和法律規(guī)定，不能為順應(yīng)民意，不顧法律的規(guī)定隨意選擇相近類似的罪名，這會(huì)破壞罪刑法定，使得法律的確定性不復(fù)存在。有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，即使這種思維模式?jīng)]有違反罪刑法定，但也會(huì)產(chǎn)生這種情況，即法官在處理相對(duì)疑難的案件或者是民眾相對(duì)關(guān)注的案件時(shí)，非常容易產(chǎn)生逃避心理，不再深入研究而是以“以刑制罪”為由，根據(jù)案情和民意，依據(jù)廣大民眾對(duì)刑罰的預(yù)期選擇罪名。而為達(dá)到民眾心中預(yù)想的刑罰與罪名，勢(shì)必要通過(guò)法律解釋的方式解釋法律，這種法律解釋為達(dá)目的，必然或多或少地侵蝕刑法的確定性原則，破壞刑法的安定性。“以刑制罪”以 “刑事政策與刑法的融會(huì)貫通”為由，先對(duì)結(jié)果進(jìn)行價(jià)值判斷，再以此解釋構(gòu)成要件，容易破壞構(gòu)成要件的定型性，[3]而且導(dǎo)致量刑失范化。但實(shí)際上，量刑失范化或違反刑法確定性原則，主因在于司法裁量。因此，這種認(rèn)為“以刑制罪”完全沒(méi)有適用范圍的觀點(diǎn)是不可取的。

有一些學(xué)者主張將“以刑制罪”的適用完全放開(kāi)，應(yīng)用于全部案件。認(rèn)為這種逆向的法學(xué)邏輯既然能夠適用部分案件，就一定能夠適用于全部案件。畢竟“罪”“刑”關(guān)系相稱對(duì)等雙向作用，其作為動(dòng)態(tài)罪刑關(guān)系的常態(tài)適用與優(yōu)化模式[4]，沒(méi)有理由只適用于部分案件，而應(yīng)具有普適性，這是刑法的精神所在。筆者認(rèn)為，就目前我國(guó)的相關(guān)司法現(xiàn)狀，完全放開(kāi)是不合時(shí)宜的。法律是嚴(yán)謹(jǐn)且被動(dòng)的，刑罰具有極其嚴(yán)厲的懲罰性。傳統(tǒng)的三段論能夠解決大部分案件，只是在極少數(shù)的疑難案件中，使用傳統(tǒng)的三段論會(huì)得出不合理的結(jié)論，此時(shí)適應(yīng)“以刑制罪”是最適宜的。法官應(yīng)當(dāng)在適用傳統(tǒng)三段論得出的結(jié)論不合理時(shí)，根據(jù)案件的特殊情節(jié)，選擇適用“以刑制罪”。

3.3 明確“以刑制罪”的使用方法

“以刑制罪”是傳統(tǒng)罪刑關(guān)系的補(bǔ)充，法律在適用傳統(tǒng)罪刑理論無(wú)法解決的情況下，或者結(jié)論不合常理的情況下，適用“以刑制罪”理論進(jìn)行論證分析。這種情況一旦出現(xiàn)，首先應(yīng)當(dāng)分析法律的規(guī)定是否具有滯后性與不符合社會(huì)發(fā)展的情況，通過(guò)正常的法律修改程序來(lái)完善。如果不具備修改時(shí)機(jī)，“以刑制罪”這種法律方式才能使用，而且必須采取極為謹(jǐn)慎的方式進(jìn)行。不能每當(dāng)出現(xiàn)不符合公眾預(yù)期的案件時(shí)，為了順應(yīng)輿論而進(jìn)行牽強(qiáng)解釋。所以發(fā)展適用“以刑制罪”的前提，是規(guī)范好“以刑制罪”的具體內(nèi)容。雖然目前學(xué)界的部分學(xué)者就此問(wèn)題進(jìn)行了研究，但畢竟適用“以刑制罪”的案例是少數(shù)的，社會(huì)中發(fā)生的真實(shí)案例不多就決定了可供研究的材料短缺，因此具體的適用方式也需謹(jǐn)慎。

一方面，“以刑制罪”是在刑法解釋學(xué)的基礎(chǔ)之上發(fā)展而來(lái)的，法官應(yīng)遵循刑法解釋學(xué)，通過(guò)客觀主義解釋的方式，在法定刑的基礎(chǔ)之上解釋構(gòu)成要件，根據(jù)預(yù)判刑進(jìn)行驗(yàn)證，以判斷適用是否得當(dāng)。刑法發(fā)展趨勢(shì)說(shuō)明，刑法解釋在刑法教義學(xué)中發(fā)揮的作用不斷加強(qiáng)，“以刑制罪”又是以刑法解釋為基礎(chǔ)，所以“以刑制罪”的規(guī)范化離不開(kāi)刑法解釋。在罪刑法定原則之下，進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，通過(guò)以“刑”至“罪”的逆向思維模式，對(duì)刑法條文中規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行客觀主義解釋，如擴(kuò)大解釋、縮小解釋等，最終選取適宜的罪名，以實(shí)現(xiàn)出罪、入罪更加公正。

另一方面，在采用“以刑制罪”之后，還需通過(guò)預(yù)判刑來(lái)進(jìn)行驗(yàn)證。刑事案件最終的關(guān)鍵是定罪與量刑，傳統(tǒng)的法律思維邏輯也是通過(guò)犯罪事實(shí)來(lái)確定最終的罪名與刑罰，“以刑制罪”與此相反。正因如此，當(dāng)司法裁判者根據(jù)該法律方法確定相應(yīng)罪名與刑罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)基于司法經(jīng)驗(yàn)來(lái)驗(yàn)證是否符合法律論證。例如，甲在路上向路人乙亮出一把小水果刀，從其身上拿走一盒煙。嚴(yán)格對(duì)照刑法，這是符合搶劫罪的，無(wú)論最終搶的是一盒煙還是一塊錢，都是符合搶劫罪的構(gòu)成要件。然而，在當(dāng)今的經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，這并非真正的公平。這時(shí)，適用“以刑制罪”方法，在通過(guò)刑法解釋，對(duì)搶劫罪的相關(guān)要件進(jìn)行縮小解釋，使該行為排除在搶劫罪的構(gòu)成要件之外，轉(zhuǎn)而選擇刑法中的尋釁滋事或者《治安管理處罰法》中的相關(guān)條款，給予行政處罰即可。該步驟結(jié)束后，司法裁判者再通過(guò)其司法經(jīng)驗(yàn)，從后果主義考量，來(lái)驗(yàn)證前述罪名是否符合其心理預(yù)期，從而使“以刑制罪”適用得更規(guī)范。

3.4 法律文書中“以刑制罪”的充分說(shuō)理

“以刑制罪”的規(guī)范化適用，必須要落實(shí)在法律文書的充分說(shuō)理之中，這可稱之為最后的關(guān)鍵點(diǎn)或落腳點(diǎn)。法律的最終目的是實(shí)現(xiàn)司法公正，任何法學(xué)理論、法學(xué)方法的適用，其目的也是實(shí)現(xiàn)司法的公正、公民權(quán)利的報(bào)障，“以刑制罪”也不例外。而要保證法的適用公平、案件審理結(jié)果的正義，除了依靠各種程序法的規(guī)定之外，更離不開(kāi)法官在判決書中的充分論證說(shuō)理。刑事判決書的作用，并非只代表著一次審判的結(jié)束，更重要的是，通過(guò)說(shuō)理的過(guò)程維護(hù)法律規(guī)范的有效性，培植公民對(duì)司法的信任、對(duì)法律的信仰。[5]

“以刑制罪”不同于傳統(tǒng)的大前提、 小前提、 結(jié)論這種法學(xué)思維模式，其中包含法官在依據(jù)具體案件的不同情節(jié)的基礎(chǔ)之上，行使司法裁量權(quán)。在學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界廣泛流傳著法官總是在規(guī)范與事實(shí)之間不斷往返，這就是運(yùn)用“以刑制罪”的一種方式。在具體的裁判文書中，法官應(yīng)當(dāng)以罪刑法定原則為根本，在刑法客觀主義解釋的方法指導(dǎo)下，對(duì)應(yīng)法定刑規(guī)定下的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，以預(yù)判刑為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，使得刑罰與案情相適應(yīng)，更好地解決因法律的滯后性及其他原因而產(chǎn)生的“刑”“罰”不當(dāng)情況，避免公眾對(duì)法官適用“以刑制罪”產(chǎn)生質(zhì)疑，避免公眾對(duì)司法裁判者的司法裁量權(quán)產(chǎn)生質(zhì)疑。

4 結(jié)語(yǔ)

“以刑制罪”這種新型“罪”“刑”關(guān)系，給解決疑難刑事案件提供了一個(gè)新的思路與視角，而這種新型法律方式在解決法律與民意、被害人等關(guān)系時(shí)，其適用必須規(guī)范化，即通過(guò)明確“以刑制罪”適用的案件范圍、以刑法解釋學(xué)的方式，在法定刑的基礎(chǔ)之上進(jìn)行客觀主義解釋，輔之以預(yù)判刑驗(yàn)證，在相關(guān)法律文書之間進(jìn)行充分說(shuō)理，盡量減少或避免可能由此出現(xiàn)的司法裁量隨意性問(wèn)題。