仲繼銀

盡管公司一詞的漢語(yǔ)是中國(guó)自產(chǎn)，但系統(tǒng)的公司制度和公司治理思想都是外來(lái)事物。中國(guó)沒有對(duì)現(xiàn)代公司制度和公司治理思想有重要影響，根本原因在于中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制還沒有完全發(fā)展起來(lái)。具體說(shuō)，又有兩個(gè)重要原因：一是中國(guó)傳統(tǒng)仁義文化下，就沒有嚴(yán)格的無(wú)限責(zé)任制度，進(jìn)而對(duì)有限責(zé)任的需求也就不那么強(qiáng)烈;二是中國(guó)的家長(zhǎng)制傳統(tǒng)之下，董事會(huì)的集體決策難以落到實(shí)處，甚或就沒有得到正確的認(rèn)識(shí)和真正的重視。

隨著中國(guó)公司走向世界，帶有中國(guó)基因的一些公司治理做法會(huì)逐漸形成并產(chǎn)生國(guó)際影響。當(dāng)這些做法被總結(jié)出來(lái)，并冠以中國(guó)特色的時(shí)候，具有中國(guó)特色的公司治理也就成型了。但這不應(yīng)該是我們自己需要著急甚或過(guò)度關(guān)注的事情。日本特色的企業(yè)管理和公司治理其實(shí)都是美國(guó)人總結(jié)出來(lái)的。在我們還沒有深入理解、正確把握和有效運(yùn)用現(xiàn)代公司治理體系，真正做強(qiáng)我們的公司并成為若干重要行業(yè)的全球領(lǐng)導(dǎo)者、真正稱霸全球之前，過(guò)于強(qiáng)調(diào)中國(guó)特色和對(duì)現(xiàn)代公司思想體系做出貢獻(xiàn)，很可能欲速則不達(dá)。

公司制度從荷蘭萌芽、英國(guó)成型、美國(guó)發(fā)達(dá)，到德國(guó)、日本、意大利等國(guó)的擴(kuò)散和發(fā)展，本身就是一套開放和全球化的思想與制度體系。我們也必須以開放的心態(tài)和全球化的視野，來(lái)面對(duì)現(xiàn)代公司制度和公司治理思想。

分類股份制度，并非“同股不同權(quán)”

分級(jí)股份制度，是將公司股份設(shè)立成不同的級(jí)別，賦予不同權(quán)重的投票權(quán)。最初這種投票權(quán)分級(jí)的做法是用在優(yōu)先股中的，對(duì)普通股進(jìn)行分級(jí)從1917年才開始使用。普通股分級(jí)的通常做法是分為每股10個(gè)投票權(quán)和每股1個(gè)投票權(quán)這兩類，因此又被稱作雙重股份結(jié)構(gòu)。也有一些公司發(fā)行了沒有投票權(quán)的普通股。

分級(jí)股份結(jié)構(gòu)在丹麥、挪威和瑞典十分普遍。在荷蘭和英國(guó)則存在特別股，這種股份帶有特別的董事提名權(quán)。德國(guó)法律規(guī)定公司最多可以發(fā)行50%比例的無(wú)表決權(quán)股，保時(shí)捷公司就用足了這一政策。歐洲國(guó)家中實(shí)行分級(jí)股份制度的著名公司很多，如LVMH、阿斯利康、沃爾沃、ABB、愛立信、伊萊克斯等。英國(guó)對(duì)于無(wú)表決權(quán)股和表決權(quán)股的比例沒有限制。

美國(guó)法律沒有禁止公司實(shí)行雙重股份結(jié)構(gòu)，但是美國(guó)公司中實(shí)行雙重股份結(jié)構(gòu)的比例相對(duì)很低，這主要是因從1926開始，直到1986年間，紐交所都拒絕雙重股份結(jié)構(gòu)的公司在該所上市。美國(guó)證券交易所和納斯達(dá)克沒有這種限制，這使紐約股票交易所最終放棄了這一做法。

1994年美國(guó)100家雙重股票公司，至少有一個(gè)級(jí)別的股票是上市交易的，2001年這類公司上升到215家。通常的表決權(quán)比例為1：10，但在很多情況下這個(gè)比例可以更高。美國(guó)知名雙重股票公司包括：伯克希爾-哈撒維公司、維康公司、福特汽車公司、箭牌和好時(shí)食品。

二十一世紀(jì)以來(lái)，作為歐洲富豪特權(quán)（創(chuàng)始家族后代可以憑借少數(shù)股份而繼續(xù)保持著對(duì)公司的控制權(quán)）的分級(jí)股份制度，被美國(guó)高科技公司用來(lái)保護(hù)公司創(chuàng)始人。公司創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)保有一種具有更高投票權(quán)比例的股份，對(duì)外公開發(fā)行的則是投票權(quán)比例更低的股份，如谷歌和臉書等。中國(guó)在美上市的一些公司，如京東等，也進(jìn)行了這種設(shè)置。

分級(jí)股份制度和投票信托制度一樣，有明確的合同約束機(jī)制。分級(jí)股份制度，是在招股時(shí)就明確了新發(fā)行股份所附帶投票權(quán)比重低于公司創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)和現(xiàn)有股東所保留的股份，新認(rèn)購(gòu)者可以自己權(quán)衡這里潛藏的風(fēng)險(xiǎn)再?zèng)Q定是否參與。

分級(jí)股份制度下，擁有更多投票權(quán)的相關(guān)人員，其投票權(quán)大小取決于他所持有股份多少，也就是沒有根本改變股份多、發(fā)言權(quán)大的邏輯。分級(jí)股份公司遵循“同級(jí)股份同權(quán)”原則，并沒有違背“同股同權(quán)”原則，不能說(shuō)分級(jí)股份是“同股不同權(quán)”。

我們完全可以把分級(jí)股份制度，看作是一種兩合公司的現(xiàn)代翻版。兩合公司發(fā)行的是無(wú)限責(zé)任股份和有限責(zé)任股份這兩類股份，前者有管理權(quán)力，后者沒有管理權(quán)力。分級(jí)股份公司發(fā)行的是投票權(quán)比重大的股份和投票權(quán)比重小的股份這兩種股份，前者擁有較高權(quán)重的投票權(quán)，后者擁有較低權(quán)重的投票權(quán)。

公司創(chuàng)始人為了保持控制權(quán)，往往同時(shí)使用分級(jí)股份制度和投票權(quán)信托。投票權(quán)信托本質(zhì)上與公司無(wú)關(guān)，完全是相關(guān)方之間的合同行為。得到信任或支付某種對(duì)價(jià)則得到相應(yīng)的投票委托，不能得到信任或?qū)r(jià)支付不足則得不到相應(yīng)的投票委托。簽約方的合同治理可以控制這種從投票權(quán)信托中得到的權(quán)力。

中國(guó)公司法第四十三條規(guī)定“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán);但是，公司章程另有規(guī)定的除外”，實(shí)際為按投票權(quán)進(jìn)行的分級(jí)股份提供了依據(jù)。但是現(xiàn)實(shí)中，只有個(gè)別非上市公司實(shí)際實(shí)行了。上市公司中從科創(chuàng)板開始才有公司實(shí)際實(shí)行，2019年9月27日通過(guò)中國(guó)證監(jiān)會(huì)審議的優(yōu)刻得可能成為第一家實(shí)行分級(jí)股份制度的中國(guó)境內(nèi)上市公司。

總結(jié)來(lái)說(shuō)，需要強(qiáng)調(diào)如下三點(diǎn)：1.分級(jí)股份是中性的，美國(guó)媒體和高科技企業(yè)創(chuàng)始人采用，歐洲傳統(tǒng)富豪家族也用，黃金股和無(wú)投票權(quán)股份是其兩極;2.分級(jí)股份并沒有改變同類股份中同股同權(quán)的原則;3.單一股份、一股一票，只是公司股份制度的最簡(jiǎn)化版本，百年前和現(xiàn)在，都是如此。

分類董事、累積投票與網(wǎng)絡(luò)股東大會(huì)

分類董事制度，是將董事會(huì)成員分成類別，賦予其不同的身份屬性，給予不同的任期以至不同的法定權(quán)利。

最常見的做法是按任職期限把董事分為三組，到期時(shí)間錯(cuò)開，股東大會(huì)選舉不能將董事全部換掉，比如一年只能換掉三分之一任期屆滿的董事。也有按股東或股份類別進(jìn)行董事分類，對(duì)某類別股份給予確定數(shù)量的董事席位，并可以給予這類董事不同于普通董事的投票權(quán)力（多于或者少于1票）。該等類別董事的提名、聘任和解聘均需該等類別股東決定。

對(duì)于分類的董事，在其任職到期之前解聘需要理由，而不是像普通董事那樣，股東可以在選舉董事的股東會(huì)議上以“多數(shù)同意”原則而無(wú)需理由解聘。這使分類董事成為保持董事會(huì)獨(dú)立和相對(duì)穩(wěn)定的重要方法，因?yàn)椴①?gòu)者即使持有了控制性股份，也不能馬上完全控制董事會(huì)。

新近的公司治理運(yùn)動(dòng)中，機(jī)構(gòu)投資者反對(duì)分類董事制度，因?yàn)榉诸惗陆档土斯究刂茩?quán)市場(chǎng)對(duì)經(jīng)理層職位的威脅。很多公司的分類董事制度，在機(jī)構(gòu)投資者的巨大壓力下取消。美國(guó)的財(cái)富500強(qiáng)公司中已經(jīng)很少有公司仍然保留著分類董事制度。但是在中國(guó)一股獨(dú)大、公司控制權(quán)市場(chǎng)有待發(fā)展、并購(gòu)還沒有成為一種有效公司治理手段的情況下，分類董事制度對(duì)于維持董事會(huì)穩(wěn)定和提高董事會(huì)獨(dú)立性有其積極意義。

阿里巴巴實(shí)行按董事提名權(quán)配置和董事任期錯(cuò)開進(jìn)行雙重分類的董事制度。董事會(huì)11位董事，由阿里合伙人、大股東軟銀和董事會(huì)提名與公司治理委員會(huì)等三方提名產(chǎn)生而分為三組，還按任職期限起止時(shí)間不同而分為三組。阿里合伙人、大股東軟銀和董事會(huì)提名與公司治理委員會(huì)等三方所各自提名產(chǎn)生的執(zhí)行董事、非執(zhí)行董事和獨(dú)立董事等三類董事，大致均勻地分布在任職期限錯(cuò)開的三個(gè)組中。

董事由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，董事的提名辦法、選舉辦法等的不同，會(huì)導(dǎo)致董事會(huì)席位比例和股東持股比例之間的很大差異。董事選舉中采用累積投票制有利于中小股東聯(lián)合起來(lái)推選能夠代表其利益的董事。在累積投票制下，每一股份有與應(yīng)選董事人數(shù)相同數(shù)目的表決權(quán)，股東可以就其表決權(quán)選舉一人或數(shù)人。

2015年康佳公司股東大會(huì)的董事選舉中，中小股東推薦的董事候選人能夠順利當(dāng)選，累積投票制發(fā)揮了重要作用。大股東和原董事會(huì)提名的7名董事候選人之間得票率差異很小。大股東為保這7位候選人全部當(dāng)選，將其投票權(quán)平均投給了他們每一位，而中小股東的投票產(chǎn)生了他們之間的差異，決定了誰(shuí)當(dāng)選與誰(shuí)落選。中小股東提名的5名董事候選人之間，得票率差異則很大。中小股東利用累積投票制，進(jìn)行了集中性的投票，使自己最中意的候選人能夠當(dāng)選。

除累積投票制之外，股東大會(huì)網(wǎng)絡(luò)投票也發(fā)揮了重要作用?？导压具@次股東大會(huì)有占總股份比例22.64%的769名中小股東通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行了投票，這使通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)和網(wǎng)絡(luò)兩種方式參與股東大會(huì)投票的中小股東總數(shù)達(dá)到了786人，代表股份占總股份的32.63%。以康佳這次股東大會(huì)57.63%的參與率，中小股東32.63%的股份比例占全部出席股份的56.62%。如果這些中小股東達(dá)成一致意見，可以在任何議案上都取得勝利。

總結(jié)來(lái)說(shuō)，按股東或股份類別進(jìn)行的分類董事制度有利于特殊類別股東對(duì)董事會(huì)的控制權(quán)，按董事任期進(jìn)行的分類董事制度有利于經(jīng)理人對(duì)董事會(huì)的控制權(quán)，而累積投票制和網(wǎng)絡(luò)股東大會(huì)則有利于中小股東對(duì)董事會(huì)的控制權(quán)。由于中國(guó)公司股權(quán)集中度普遍較高，對(duì)分類董事需求不大。在中國(guó)證監(jiān)會(huì)的推動(dòng)之下，累積投票和網(wǎng)絡(luò)股東大會(huì)在中國(guó)上市公司中得到了較為普遍的運(yùn)用。

董事會(huì)中心主義與法人代表

董事會(huì)中心主義，就是以董事會(huì)中心的公司治理模式，基本含義是公司應(yīng)該由董事會(huì)或是在董事會(huì)的指導(dǎo)之下進(jìn)行管理，其中包含有董事和股東間、董事間，和董事與經(jīng)理層間這三組關(guān)系的處理規(guī)則。

公司董事由股東選舉產(chǎn)生。不是由股東選舉產(chǎn)生，則不是現(xiàn)代公司治理意義上的董事。董事會(huì)是一個(gè)地位平等的同仁團(tuán)隊(duì)，實(shí)行多數(shù)決原則，多數(shù)人的意見就構(gòu)成了其決策權(quán)限范圍內(nèi)事項(xiàng)的最終決策。董事會(huì)擁有選聘和監(jiān)督公司高級(jí)管理人員的最終權(quán)力與責(zé)任。

董事會(huì)中心主義源起于公司制企業(yè)的歷史。在現(xiàn)代普通公司誕生之前，組建公司是一種特權(quán)，經(jīng)過(guò)特許才能以集體的名義行事和融資。普通公司制度誕生之后，組建公司成為了一種權(quán)利，融資競(jìng)爭(zhēng)推動(dòng)了股東權(quán)利的提高，董事開始由股東選舉產(chǎn)生。但是，公司內(nèi)部的權(quán)力配置仍然實(shí)行董事會(huì)主義，實(shí)行以董事會(huì)為中心的公司治理。對(duì)此有價(jià)值創(chuàng)造和利益協(xié)調(diào)兩種主要的理論解釋。

從價(jià)值創(chuàng)造的角度看董事會(huì)的作用，有三種解釋：董事會(huì)滿足了公司集中管理的需要，董事會(huì)通過(guò)團(tuán)隊(duì)決策提高了公司重大事項(xiàng)的決策質(zhì)量，以及董事會(huì)通過(guò)對(duì)公司管理上的監(jiān)督降低了代理成本。把董事會(huì)看作是一種利益協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)的理論有狹義說(shuō)和廣義說(shuō)。狹義說(shuō)承認(rèn)公司股東主權(quán)至上，其他各方持有的都是合同利益。董事會(huì)主要是要協(xié)調(diào)控制性股東和非控制性股東之間的關(guān)系。廣義說(shuō)則否認(rèn)公司股東主權(quán)至上，堅(jiān)持一種利益相關(guān)者觀點(diǎn)，認(rèn)為董事會(huì)要代表公司各方面，協(xié)調(diào)各方之間的利益沖突。

按董事會(huì)中心主義治理原則，股東會(huì)和董事會(huì)之間的權(quán)力邊界劃分，股東會(huì)擁有最終的決定權(quán)力，董事會(huì)和經(jīng)理之間的權(quán)力邊界則由董事會(huì)決定。股東要保留哪些公司管理權(quán)力要在公司章程或股東協(xié)議等文件中作出明確規(guī)定，此外的全部管理權(quán)力都由董事會(huì)行使（并由董事承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任）。經(jīng)理的全部管理權(quán)力都來(lái)自董事會(huì)的明確授權(quán)。按此原則，中國(guó)公司法規(guī)定的董事會(huì)“制定公司的基本管理制度”和經(jīng)理“制定公司的具體規(guī)章”，這兩者之間的邊界要由董事會(huì)來(lái)確定。某央企集團(tuán)在其章程中董事會(huì)權(quán)力一節(jié)加上了“董事會(huì)決定公司基本管理制度的具體清單”，就很好地按董事會(huì)中心主義原則解決了這一問(wèn)題。

公司自己不會(huì)說(shuō)話，它的意志如何體現(xiàn)，由誰(shuí)來(lái)代表，董事會(huì)還是法人代表？根據(jù)董事會(huì)中心主義原則，這個(gè)問(wèn)題很清楚：董事會(huì)代表公司。經(jīng)董事會(huì)授權(quán)的董事、董事會(huì)主席、首席執(zhí)行官，以及董事會(huì)任命的公司秘書等，可以各在自己的層面和權(quán)限范圍內(nèi)對(duì)外代表公司。

中國(guó)公司法將法人代表限定在了公司董事長(zhǎng)、總裁或無(wú)董事會(huì)情況下的執(zhí)行董事范圍內(nèi)，具體由公司章程規(guī)定，這是把決定“誰(shuí)能代表公司”的權(quán)力分配給了股東。

在不設(shè)董事會(huì)的小公司，執(zhí)行董事任法人代表，也就等于是董事會(huì)代表公司。在普通股份公司，董事長(zhǎng)由董事過(guò)半數(shù)推選產(chǎn)生，總裁由董事會(huì)任命，無(wú)論章程規(guī)定董事長(zhǎng)還是總裁擔(dān)任法人代表，誰(shuí)最后出任法人代表都實(shí)際是由董事會(huì)決定的。

可是在國(guó)有或國(guó)有控股公司中，董事長(zhǎng)由有關(guān)部門指定，大型國(guó)有公司總裁也是有關(guān)部門直接任命，這種情況下的董事長(zhǎng)或總裁，及其所出任的法人代表，就都獨(dú)立于董事會(huì)而存在了。這與董事會(huì)中心主義原則之間是有沖突的。

從1994年開始實(shí)施公司法，到2003年央企董事會(huì)試點(diǎn)，以及2018年的國(guó)有資本投資、運(yùn)營(yíng)公司試點(diǎn)，董事會(huì)在中國(guó)公司治理中的作用逐步得到重視。如何在公司治理實(shí)踐中運(yùn)用好董事會(huì)中心主義原則，理清授權(quán)邊界，化解權(quán)力沖突，是下一步國(guó)資國(guó)企改革和改進(jìn)公司治理的一個(gè)重要任務(wù)。

忠實(shí)勤勉義務(wù)與公司商業(yè)機(jī)會(huì)

董事會(huì)全體成員受托管理公司，如果他們違背了董事的基本責(zé)任——忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)——就要受到法律的制裁，這是公司制企業(yè)的一個(gè)基礎(chǔ)。

忠實(shí)義務(wù)的核心內(nèi)容是，公司董事不能利用其董事身份侵占和損害公司利益，謀求私利。除了挪用公款、收受賄賂、濫用公司財(cái)產(chǎn)等這些明顯過(guò)錯(cuò)行為之外，還包括董事不能與公司競(jìng)爭(zhēng)、不能利用公司機(jī)會(huì)、不能泄露公司機(jī)密、不能從事內(nèi)幕交易，和公正處理利益沖突事項(xiàng)（公平交易義務(wù)）等。

對(duì)于那些不可避免的董事與公司之間有利益沖突的交易事項(xiàng)，公司治理上有“批準(zhǔn)”和“公平”兩項(xiàng)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。“批準(zhǔn)”標(biāo)準(zhǔn)，就是要事先通過(guò)一套程序來(lái)把關(guān)，包括有利害沖突的董事回避投票，或者經(jīng)過(guò)股東的批準(zhǔn)等?！肮健睒?biāo)準(zhǔn)，就是在缺少事先的程序標(biāo)準(zhǔn)的情況下，如果能夠證明該項(xiàng)交易對(duì)于公司是公平的，則該項(xiàng)交易仍然可以有效。

董事應(yīng)該盡力為公司工作，不能與公司競(jìng)爭(zhēng)，不能利用公司機(jī)會(huì)。即使是在董事離職之后，仍然負(fù)有不能與公司競(jìng)爭(zhēng)的法律責(zé)任。中國(guó)的很多企業(yè)董事和高管離職之后從事與公司競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)活動(dòng)，很少受到法律的處罰。很多中國(guó)企業(yè)董事和高管，甚至就沒有把利用公司機(jī)會(huì)當(dāng)作是違法行為。

董事不能與公司競(jìng)爭(zhēng)和不能利用公司機(jī)會(huì)，并不是絕對(duì)的。如果法律絕對(duì)禁止董事從事任何與公司之間有競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)活動(dòng)，也絕對(duì)禁止董事利用公司機(jī)會(huì)，就會(huì)喪失很多公平交易和有利機(jī)會(huì)。董事可以在公司明確拒絕一項(xiàng)業(yè)務(wù)或一次機(jī)會(huì)之后，再自己從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)或利用該項(xiàng)機(jī)會(huì)。

這種情況下，如何防止董事有預(yù)謀地以“董事”之權(quán)力，先否決一個(gè)公司機(jī)會(huì)，然后自己干呢？這里的關(guān)鍵點(diǎn)是，作為公司董事所做出決策是否是“善意”的。如果被證明該董事為了能以后自己干，當(dāng)初故意隱瞞了一些重要的相關(guān)信息或者沒有充分利用相關(guān)信息，而致使董事會(huì)做出了拒絕的決策，則會(huì)判處該董事違背了其應(yīng)盡的忠實(shí)和勤勉義務(wù)。

董事或者高管不得從公司機(jī)會(huì)中獲利，除非：1）首先將該機(jī)會(huì)提供給公司，并且披露有關(guān)利益沖突及公司機(jī)會(huì)之情勢(shì);2）該機(jī)會(huì)被公司所拒絕;或者3）拒絕該機(jī)會(huì)對(duì)于公司是公平的，經(jīng)披露之后該機(jī)會(huì)的利用已經(jīng)被無(wú)利益沖突的董事所批準(zhǔn)，公司對(duì)該機(jī)會(huì)的拒絕已經(jīng)經(jīng)過(guò)無(wú)利益沖突的股東的事先授權(quán)或者批準(zhǔn)。

什么是公司機(jī)會(huì)？1.作為董事或高管而獲知的任何商業(yè)機(jī)會(huì)，如果：A）是在履行職責(zé)時(shí)而得知，或者有理由相信提供機(jī)會(huì)的人意圖是將這個(gè)機(jī)會(huì)提供給公司;B）通過(guò)使用公司的信息或財(cái)產(chǎn)而獲得，并且有理由相信，該董事或高管能夠預(yù)見到該機(jī)會(huì)對(duì)公司是有利的。2.作為董事或者高管所知曉的任何商業(yè)機(jī)會(huì)，該機(jī)會(huì)是與公司正在從事或者將要從事的商業(yè)活動(dòng)具有密切聯(lián)系的。

有關(guān)董事和高管利用公司機(jī)會(huì)的問(wèn)題，可能是公司治理和董事忠實(shí)義務(wù)及公平交易義務(wù)中最難判斷與有效解決的難題之一。在美國(guó)那種公司治理法規(guī)發(fā)達(dá)的國(guó)家中，董事、高管或者控股股東已經(jīng)很少有明顯的對(duì)公司和中小股東的掠奪性行為，但是利用公司機(jī)會(huì)的問(wèn)題，也不那么容易解決。缺乏對(duì)利用公司機(jī)會(huì)行為的有效控制，是中國(guó)董事會(huì)權(quán)力不到位和職業(yè)經(jīng)理人制度發(fā)展不起來(lái)的一個(gè)重要原因。

商業(yè)判斷準(zhǔn)則與董事責(zé)任保險(xiǎn)

現(xiàn)代公司治理在嚴(yán)格追究董事的忠實(shí)和勤勉義務(wù)的同時(shí)，也以商業(yè)判斷準(zhǔn)則對(duì)董事決策權(quán)力的行使提供了充分的保護(hù)。

董事違反忠實(shí)義務(wù)，如謀求私利等是無(wú)法免除其法律責(zé)任的，但是由于疏忽等原因?qū)е逻`反勤勉義務(wù)的問(wèn)題，則有一些是可以免除責(zé)任的。過(guò)于嚴(yán)格的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)會(huì)不利于公司吸引那些有能力的人擔(dān)任董事。董事行為過(guò)于保守，對(duì)公司股東價(jià)值的最大化也會(huì)有不利影響。

商業(yè)判斷準(zhǔn)則為正常的商業(yè)決策提供一種保護(hù)，使其與那些瀆職決策相區(qū)別。商業(yè)判斷準(zhǔn)則的核心思想是，保護(hù)那些合理和信息充分的商業(yè)決策，以便激勵(lì)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)和創(chuàng)新性的企業(yè)行為。根據(jù)商業(yè)判斷準(zhǔn)則，符合有關(guān)構(gòu)件標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)決策，無(wú)論其最終結(jié)果如何，即不論事后的結(jié)果證明這些決策的對(duì)與錯(cuò)，都會(huì)受到法律的保護(hù)，董事無(wú)須承擔(dān)個(gè)人賠償責(zé)任。

適用商業(yè)判斷準(zhǔn)則有一個(gè)前提條件，就是首先得是一項(xiàng)“商業(yè)判斷”，必須是運(yùn)用了判斷力、自覺做出的商業(yè)決策。在沒有明確地做出“商業(yè)決策”的情況下，“商業(yè)判斷準(zhǔn)則”是提供不了保護(hù)，并且也沒有必要提供這種保護(hù)的。比如某位董事持續(xù)收到了財(cái)務(wù)報(bào)告但是沒有閱讀，從而導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)被掠奪，或者董事沒有為公司建立必要的審計(jì)監(jiān)督程序，從而造成某位主管攜公司資金潛逃等，都不能得到商業(yè)判斷準(zhǔn)則的保護(hù)。

商業(yè)判斷準(zhǔn)則通?！凹俣ā倍潞透吖軐?shí)施了恰當(dāng)?shù)男袨?，從而要求?duì)此提出質(zhì)疑的人提供證據(jù)，即起訴者負(fù)有證明董事或高管違反了勤勉義務(wù)的舉證責(zé)任。適用商業(yè)判斷準(zhǔn)則，要滿足三個(gè)關(guān)鍵構(gòu)成要件：1.善意，理性地相信該商業(yè)判斷是為公司最佳利益而做出的;2.無(wú)利害關(guān)系，與該商業(yè)判斷的有關(guān)事項(xiàng)沒有利益關(guān)系;3.知情決策，在當(dāng)時(shí)情況下可以合理地相信所知悉的有關(guān)商業(yè)決策事項(xiàng)的范圍是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

善意即是出于公司的最佳利益，和無(wú)利害關(guān)系，是兩個(gè)相關(guān)聯(lián)的商業(yè)判斷準(zhǔn)則適用的先決條件。如果一項(xiàng)商業(yè)決策被發(fā)現(xiàn)董事在其中有利害關(guān)系，商業(yè)判斷準(zhǔn)則不再適用，此時(shí)舉證責(zé)任將轉(zhuǎn)移到該董事身上，他要證明該項(xiàng)交易對(duì)于公司是公平和合理的。只有知情決策，才能得到商業(yè)判斷準(zhǔn)則的保護(hù)。董事們必須在做出一項(xiàng)決策之前，獲得他們可以合理地相信可以獲得的全部重要信息。

現(xiàn)代公司的規(guī)模和復(fù)雜性都迫使公司董事在很大程度上要依賴其他董事或高級(jí)主管、職員、專家。董事可以依賴公司高管和專家，但是專家董事則要運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)。對(duì)于專家型董事和非專家型董事，在判別他們是否是在忠實(shí)合理地依賴公司高管和專家的“標(biāo)準(zhǔn)”上是有差異的。沒有專業(yè)知識(shí)的人出任董事可以依賴專家，只要其行事的過(guò)程是忠實(shí)于公司的，則可以不承擔(dān)責(zé)任。但是像律師、會(huì)計(jì)師和銀行家等專業(yè)人士出任董事，則必須要運(yùn)用知己的專業(yè)知識(shí)，如果他們也是“依賴”公司高管和專家，沒有發(fā)現(xiàn)作為一個(gè)專家應(yīng)該能夠發(fā)現(xiàn)的錯(cuò)誤信息或建議，則要承擔(dān)違反勤勉義務(wù)的法律責(zé)任。

董事責(zé)任保險(xiǎn)也是一項(xiàng)有效的董事保護(hù)機(jī)制。美國(guó)上市公司的董事責(zé)任保險(xiǎn)投保率已接近100%。中國(guó)證監(jiān)會(huì)2001年發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》提出了“上市公司可以建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度”，2002年發(fā)布的《上市公司治理準(zhǔn)則》將董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的適用范圍從獨(dú)立董事擴(kuò)大到了全體董事。但是實(shí)踐中，中國(guó)上市公司購(gòu)買董事責(zé)任保險(xiǎn)的比例還很低。

董事會(huì)獨(dú)立性，首席獨(dú)立董事與外部董事會(huì)議

提高董事會(huì)的獨(dú)立性、更多獨(dú)立人士出任公司董事的現(xiàn)代做法，是從早期以大股東和經(jīng)理人為主導(dǎo)的董事會(huì)實(shí)踐中逐漸發(fā)展出來(lái)的。換句話說(shuō)，獨(dú)立董事會(huì)是在與大股東董事會(huì)和經(jīng)理人董事會(huì)的競(jìng)爭(zhēng)中勝出的現(xiàn)代公司治理最佳實(shí)踐。

導(dǎo)致獨(dú)立董事會(huì)勝出的邏輯，和投資者主導(dǎo)型公司在與消費(fèi)者主導(dǎo)型（消費(fèi)者合作社）、員工主導(dǎo)型（員工合作社）及政府主導(dǎo)型（國(guó)有企業(yè)）的競(jìng)爭(zhēng)中勝出的邏輯一樣，都是因?yàn)榫哂信c公司發(fā)展前景高度一致的更為純粹的利益，都是相對(duì)更少利益沖突。

因?yàn)槔鏇_突的存在，大股東和經(jīng)理人都不是公司董事——全體股東利益看護(hù)人的最合適人選。大股東和經(jīng)理人都有強(qiáng)烈的通過(guò)制造虛假信息而牟利的動(dòng)機(jī)（前者是股份高位套現(xiàn)，后者是獎(jiǎng)金和股票期權(quán)兌現(xiàn)），這種可以利用公司控制權(quán)獲取巨額私人收益的誘惑，使他們很難保持對(duì)全體股東利益的忠心。

良好治理的一個(gè)重要基石是不存在利益沖突的獨(dú)立董事占董事會(huì)成員的絕大多數(shù)。但是這一基石的作用可能會(huì)被董事會(huì)中的內(nèi)部人所消解，特別是在董事長(zhǎng)為執(zhí)行董事，如兼任首席執(zhí)行官等的情況下。解決這一問(wèn)題的一種做法是從獨(dú)立董事中任命一位領(lǐng)導(dǎo)董事或稱首席獨(dú)立董事，負(fù)責(zé)非執(zhí)行董事們作為一個(gè)整體而發(fā)揮作用。

一般情況下，只有在沒有執(zhí)行層人員在場(chǎng)的情況下，外部董事們才會(huì)討論經(jīng)理繼任人選和首席執(zhí)行官績(jī)效等敏感問(wèn)題。公司要給外部董事們提供沒有執(zhí)行層人員在場(chǎng)的會(huì)面機(jī)會(huì)。應(yīng)該每年至少召開一次外部董事或非執(zhí)行董事會(huì)議，由首席獨(dú)立董事主持。會(huì)議內(nèi)容包括與首席執(zhí)行官討論公司各方面的事務(wù)，對(duì)一些需要執(zhí)行董事們回避的問(wèn)題做出決策。執(zhí)行董事及公司管理層要為非執(zhí)行董事會(huì)議提供充分的信息和資料。

最近幾年來(lái)，優(yōu)秀公司董事會(huì)又推行起了一種只有外部董事才能參加的董事會(huì)“執(zhí)行會(huì)議”制度。執(zhí)行會(huì)議的時(shí)間可以選在每次董事會(huì)會(huì)議之前或之后。從一年幾次外部董事會(huì)議，發(fā)展到幾乎每次董事會(huì)會(huì)議前或后都要召開非執(zhí)行董事“執(zhí)行會(huì)議”，是非執(zhí)行董事作為一個(gè)整體發(fā)揮作用方式的進(jìn)步。

把非執(zhí)行董事會(huì)議安排在全體董事會(huì)會(huì)議之前還是之后，可能各有利弊。在正式的董事會(huì)會(huì)議之前召開，可以幫助提高非執(zhí)行董事們對(duì)董事會(huì)會(huì)議的參與深度，也讓他們多一個(gè)機(jī)會(huì)提出需要在全體董事會(huì)會(huì)議中增加的議題。但是在全體董事會(huì)會(huì)議之前召開，非執(zhí)行董事們便沒有機(jī)會(huì)去深入探討全體董事會(huì)會(huì)議中提出的一些問(wèn)題。在全體董事會(huì)會(huì)議之后召開，可以克服這一缺點(diǎn)，但是又會(huì)有另外一個(gè)缺點(diǎn)。全體董事會(huì)會(huì)議開完之后，董事們可能急著離開，從而影響會(huì)議效果。因此有些公司董事會(huì)覺得，有必要在全體董事會(huì)會(huì)議之前和之后，各召開一次非執(zhí)行董事們的執(zhí)行會(huì)議。

一個(gè)特別值得注意的問(wèn)題是，應(yīng)該把這種會(huì)議討論的結(jié)果迅速、準(zhǔn)確地傳達(dá)給執(zhí)行層。這樣既保持了外部董事們討論的私密性，又能讓執(zhí)行層了解外部董事們的總體觀點(diǎn)。這些討論的結(jié)果和信息，對(duì)執(zhí)行層改進(jìn)工作有幫助，執(zhí)行層也就會(huì)逐漸適應(yīng)、接受直至盡力支持非執(zhí)行董事“執(zhí)行會(huì)議”這一運(yùn)作機(jī)制。

從2002年的上市公司獨(dú)立董事制度指引到2018年修訂版上市公司治理準(zhǔn)則，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)董事會(huì)獨(dú)立性和如何發(fā)揮獨(dú)立董事作用進(jìn)行了很多方面的規(guī)范，其中也含有類似國(guó)外公司首席獨(dú)立董事的獨(dú)立董事聯(lián)系人制度等。目前的關(guān)鍵任務(wù)是推動(dòng)上市公司遵守規(guī)范，學(xué)習(xí)最佳做法，并能進(jìn)一步自覺主動(dòng)地根據(jù)自身情況，在公司治理最佳做法方面有所創(chuàng)新。

董事會(huì)的委員會(huì)和緊急狀態(tài)下的董事會(huì)

董事會(huì)是作為一個(gè)整體來(lái)?yè)?dān)負(fù)公司管理職責(zé)的，董事會(huì)成員內(nèi)部如何分工合作是他們自己的事情。在董事會(huì)里設(shè)一些獨(dú)立的委員會(huì)，只是為了更有效地發(fā)揮董事會(huì)的監(jiān)督、制衡及決策作用。

通常有兩類董事會(huì)內(nèi)設(shè)委員會(huì)。一類是公司治理類的委員會(huì)，成員以非執(zhí)行董事為主，主要執(zhí)行董事會(huì)的監(jiān)控職能，目的在于規(guī)范運(yùn)作;常見的公司治理類委員會(huì)包括執(zhí)行委員會(huì)、審計(jì)委員會(huì)、薪酬委員會(huì)、提名和治理委員會(huì)等。二是公司管理類的委員會(huì)，主要執(zhí)行董事會(huì)的戰(zhàn)略和管理職能，目的在于取得更好的業(yè)績(jī)，成員包括非執(zhí)行董事和執(zhí)行董事，不需要以非執(zhí)行董事為主;常見的董事會(huì)內(nèi)部的管理類委員會(huì)包括戰(zhàn)略與風(fēng)險(xiǎn)委員會(huì)、政策與公共關(guān)系委員會(huì)以及投資委員會(huì)、技術(shù)委員會(huì)等。

上述的兩類委員會(huì)都屬于董事會(huì)內(nèi)部的委員會(huì)，成員都是董事，執(zhí)行的是董事會(huì)職權(quán)范圍之內(nèi)的事項(xiàng)，非公司董事會(huì)成員只能作為該類委員會(huì)的顧問(wèn)或者是支持人員，不能有正式的投票權(quán)。此外，很多公司設(shè)立了，包括非董事會(huì)成員的高級(jí)管理人員在內(nèi)的，董事會(huì)之下而非董事會(huì)內(nèi)部的執(zhí)行公司管理職能的委員會(huì)。這類由董事會(huì)成員和經(jīng)理層人員共同組成的委員會(huì)，規(guī)格低于董事會(huì)和董事會(huì)內(nèi)部的委員會(huì)，但高于公司首席執(zhí)行官以及純粹由經(jīng)理人員組成的一些管理層委員會(huì)。

健全的公司治理必須要關(guān)注，在災(zāi)難和危機(jī)等緊急狀態(tài)下，需要董事會(huì)的決策時(shí)，公司董事會(huì)能夠“及時(shí)到位”并“隨時(shí)在位”，不能找不到、聯(lián)系不上公司董事會(huì)。董事會(huì)執(zhí)行委員會(huì)和“緊急狀態(tài)下的董事會(huì)”是現(xiàn)代公司治理上處理重大災(zāi)難和危機(jī)問(wèn)題的兩級(jí)應(yīng)急機(jī)制。

董事會(huì)執(zhí)行委員會(huì)在董事會(huì)閉會(huì)期間作為董事會(huì)的代表機(jī)構(gòu)行使職權(quán)，這是源自美國(guó)公司管理實(shí)踐的一種做法。早期的董事會(huì)執(zhí)行委員會(huì)具有董事會(huì)“常務(wù)委員會(huì)”性質(zhì)，屬于公司管理類的委員會(huì)，并不排除首席執(zhí)行官。但是隨著公司治理改革的推進(jìn)，董事會(huì)執(zhí)行委員會(huì)越來(lái)越轉(zhuǎn)向?yàn)楣局卫眍惖奈瘑T會(huì)，主要由非執(zhí)行董事構(gòu)成。執(zhí)行委員會(huì)開始有點(diǎn)像是“原子彈”，是個(gè)非常重要但卻不太常用的預(yù)備性的公司治理制度裝置。一般在沒有需要全體董事會(huì)決定而全體董事會(huì)又來(lái)不及召開會(huì)議的情況下，董事會(huì)的執(zhí)行委員會(huì)是可以“不作為”的。

保證董事會(huì)職能上“隨時(shí)在位”的另外一種做法是，設(shè)置“緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議”機(jī)制?；疽?guī)則是，公司可以采納一個(gè)“緊急狀態(tài)下的管理規(guī)則”，在這一規(guī)則中要規(guī)定一個(gè)可行的，在緊急狀態(tài)下，需要召開董事會(huì)而全部或者一些董事聯(lián)系不上，正常董事會(huì)無(wú)法召開時(shí)，公司的哪些人、按照什么樣的一個(gè)順序，可以作為緊急狀態(tài)下的董事，補(bǔ)足董事會(huì)，召開緊急狀態(tài)下的董事會(huì)會(huì)議，行使董事會(huì)的權(quán)力。如果公司沒有一個(gè)事先擬訂好的緊急狀態(tài)下替補(bǔ)董事會(huì)成員的名單，則是在場(chǎng)的公司高級(jí)管理人員先按級(jí)別再按年資的次序來(lái)補(bǔ)足董事會(huì)的法定人數(shù)。而且公司董事、高管甚或普通雇員按緊急狀態(tài)管理規(guī)則采取行動(dòng)，召開緊急狀態(tài)董事會(huì)和行使董事會(huì)權(quán)力，不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任，除非是故意的錯(cuò)誤行為。

從正常情況下在董事會(huì)閉會(huì)期間代行董事會(huì)職權(quán)的董事會(huì)執(zhí)行委員會(huì)，到緊急狀態(tài)下按公司緊急狀態(tài)規(guī)則組成“緊急狀態(tài)下的董事會(huì)”，都可以說(shuō)是公司治理制度上的“應(yīng)急預(yù)案”，保證作為公司管理機(jī)構(gòu)的董事會(huì)可以“無(wú)時(shí)無(wú)刻不在”。并且，由此也一方面可以避免外在原因?qū)е碌男枰聲?huì)作為而董事會(huì)無(wú)法作為的情況，另一方面為根除“先斬后奏”、“將在外軍命有所不受”等一類的經(jīng)理層“越權(quán)行為”提供了制度保障。

審計(jì)委員會(huì)與公司風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控

最初的審計(jì)委員會(huì)是為了完成董事會(huì)在監(jiān)控公司財(cái)務(wù)報(bào)告及相關(guān)領(lǐng)域的職責(zé)而建立的。但是隨著公司治理運(yùn)動(dòng)的加強(qiáng)，審計(jì)委員會(huì)開始介入到公司責(zé)任和治理領(lǐng)域，特別是著重于公司的風(fēng)險(xiǎn)管理與內(nèi)部控制問(wèn)題。審計(jì)委員會(huì)的一個(gè)重要職責(zé)是，避免那些與審計(jì)師關(guān)系密切且有影響力的執(zhí)行董事在審計(jì)報(bào)告提交董事會(huì)之前，先行處理報(bào)告中提出的問(wèn)題。

財(cái)務(wù)報(bào)告缺乏真實(shí)性，股東就無(wú)從了解公司的實(shí)際運(yùn)作情況。會(huì)計(jì)師事務(wù)所就是“股東花錢”聘請(qǐng)來(lái)檢查公司財(cái)務(wù)報(bào)告真實(shí)性的。可是股東聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所這筆錢的簽字筆卻握在經(jīng)理人的手中。因此，董事會(huì)尤其是其審計(jì)委員會(huì)，在公司聘請(qǐng)哪家會(huì)計(jì)師事務(wù)所和監(jiān)控公司與會(huì)計(jì)師事務(wù)所的關(guān)系等問(wèn)題上，便成為了公司治理的一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)。

監(jiān)控公司與其獨(dú)立審計(jì)師之間關(guān)系的工作，實(shí)際就是兩個(gè)大的方面：一是審計(jì)本身的問(wèn)題;二是審計(jì)之外的利益關(guān)系問(wèn)題。審計(jì)本身的問(wèn)題，主要是由一系列的會(huì)計(jì)、審計(jì)和信息披露規(guī)則來(lái)規(guī)范，這些規(guī)則是逐步積累起來(lái)，并且相對(duì)比較明確，關(guān)鍵在于執(zhí)行。審計(jì)之外的問(wèn)題，范圍比較寬泛，涉及整個(gè)公司治理系統(tǒng)的運(yùn)作，審計(jì)行業(yè)和管理咨詢行業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)等，經(jīng)常處于一種動(dòng)蕩和變化之中。

無(wú)論是在讓誰(shuí)提供和如何提供審計(jì)服務(wù)的問(wèn)題上，還是在會(huì)計(jì)師事務(wù)所能否提供非審計(jì)服務(wù)（如管理和內(nèi)控咨詢）的問(wèn)題上，需要公司董事會(huì)和其審計(jì)委員會(huì)把握的關(guān)鍵點(diǎn)都在于審計(jì)師的獨(dú)立性。審計(jì)師獨(dú)立性的關(guān)鍵點(diǎn)是獨(dú)立于被審計(jì)單位經(jīng)理人員，不能被其操控。

風(fēng)險(xiǎn)以及如何管理風(fēng)險(xiǎn)是當(dāng)今絕大多數(shù)公司中有關(guān)內(nèi)部控制和戰(zhàn)略發(fā)展的主導(dǎo)性話題。風(fēng)險(xiǎn)也代表著機(jī)會(huì)，有效地管理風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)成為任何一個(gè)治理良好公司的重要成功因素。

審計(jì)委員會(huì)是最為常見的擔(dān)負(fù)監(jiān)控公司風(fēng)險(xiǎn)管理責(zé)任的機(jī)構(gòu)。但是審計(jì)委員會(huì)已經(jīng)肩負(fù)了很重的財(cái)務(wù)報(bào)告責(zé)任。為此，董事會(huì)可以考慮將非財(cái)務(wù)報(bào)告方面的風(fēng)險(xiǎn)管理監(jiān)控職責(zé)賦予另外一個(gè)委員會(huì)——風(fēng)險(xiǎn)管理委員會(huì)，與審計(jì)委員會(huì)協(xié)同作業(yè)。此時(shí)，審計(jì)委員會(huì)和風(fēng)險(xiǎn)管理委員會(huì)都對(duì)整個(gè)董事會(huì)負(fù)責(zé)，向整個(gè)董事會(huì)報(bào)告工作。

董事并不一定要為所有的企業(yè)財(cái)產(chǎn)損失的結(jié)果負(fù)責(zé)，但是，如果這種損失是由于缺乏一套有效的企業(yè)內(nèi)部控制系統(tǒng)而導(dǎo)致的，董事則會(huì)被追究責(zé)任。監(jiān)控公司與其高管人員之間的利益關(guān)系是確保公司合規(guī)的一個(gè)重要方面。

為了確保公司運(yùn)作各個(gè)層面上的合規(guī)性，及時(shí)發(fā)現(xiàn)任何可能的不合規(guī)行為，董事會(huì)或其審計(jì)委員會(huì)要確保一個(gè)對(duì)公司不良或欺詐行為的舉報(bào)通道，即薩奧法案所要求的“警哨程序”，以使董事會(huì)能夠及早發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，采取糾正行動(dòng)。

在風(fēng)險(xiǎn)管理和內(nèi)部控制方面，有效董事會(huì)的良好做法包括三個(gè)步驟：確保建立一個(gè)內(nèi)部控制系統(tǒng)，采用一個(gè)系統(tǒng)的方法進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理，至少以年度為單位進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理和內(nèi)部控制系統(tǒng)的有效性評(píng)估。

風(fēng)險(xiǎn)管理、內(nèi)部控制和財(cái)務(wù)報(bào)告真實(shí)性，是中國(guó)上市公司治理中的一個(gè)核心和老大難問(wèn)題，需要公司董事會(huì)、董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)和公司所聘會(huì)計(jì)事務(wù)所之間的通力合作。

薪酬委員會(huì)與董事高管激勵(lì)

如果把公司治理理解為激勵(lì)與約束兩個(gè)方面，董事會(huì)建設(shè)主要強(qiáng)調(diào)約束方面的話，董事及高管薪酬則主要是一個(gè)激勵(lì)方面的問(wèn)題。薪酬激勵(lì)的方向正確，董事和高管的行為就自然會(huì)往正確的方向轉(zhuǎn)變。

薪酬委員會(huì)的質(zhì)量是公司戰(zhàn)略成功的一個(gè)重要決定因素。全部或大部分由獨(dú)立董事組成的薪酬委員會(huì)，負(fù)責(zé)監(jiān)督執(zhí)行董事及高級(jí)管理人員的薪酬，也負(fù)責(zé)研究公司報(bào)酬政策，以能夠吸引、留住和激勵(lì)公司董事和管理人員。

薪酬委員會(huì)的歷史淵源可能比審計(jì)委員會(huì)還要久遠(yuǎn)。因?yàn)樾匠晡瘑T會(huì)所要處理的問(wèn)題是從公司誕生的第一天起就存在的。盡管在現(xiàn)代公司治理運(yùn)動(dòng)興起之前，沒有普遍建立董事會(huì)薪酬委員會(huì)，但是解決董事和高管薪酬決定中的利益沖突問(wèn)題的機(jī)制，是在任何一個(gè)良好治理和健康發(fā)展的公司中都實(shí)際存在的，否則股東的錢財(cái)就都早進(jìn)入董事和經(jīng)理的腰包里了。

這種機(jī)制主要是由股東在公司章程里規(guī)定的。通常規(guī)定是：“公司高級(jí)管理人員的報(bào)酬由董事會(huì)決定，董事會(huì)可以將此項(xiàng)權(quán)力委托給一個(gè)委員會(huì)來(lái)負(fù)責(zé)決定或批準(zhǔn)任何一個(gè)高級(jí)管理人員的報(bào)酬。公司高級(jí)管理人員不會(huì)因是公司董事而喪失此項(xiàng)報(bào)酬，但是，擔(dān)任董事的公司高級(jí)管理人員在此類決定中不能有任何投票權(quán)?！?/p>

國(guó)際上較近期和較有影響的有關(guān)薪酬委員會(huì)的呼吁是英國(guó)有關(guān)公司治理的系列委員會(huì)報(bào)告中的第二份報(bào)告——專注于董事薪酬問(wèn)題的格林伯瑞報(bào)告，建議普遍設(shè)立一個(gè)主要由獨(dú)立董事構(gòu)成的薪酬委員會(huì)。通過(guò)薪酬委員會(huì)，董事會(huì)可以避開經(jīng)理層，討論和決定公司董事和高管的報(bào)酬問(wèn)題。

盡管監(jiān)管機(jī)構(gòu)和投資者都很強(qiáng)調(diào)董事會(huì)薪酬委員會(huì)的獨(dú)立作用，為了避免作為一個(gè)整體的董事會(huì)被分割，在很多公司中，重要的報(bào)酬事項(xiàng)還是保留在作為一個(gè)整體的董事會(huì)成員手中。

薪酬委員會(huì)要在公司年度股東大會(huì)上提交一份獨(dú)立的報(bào)告，薪酬委員會(huì)成員名單應(yīng)列在這一報(bào)告中。薪酬委員會(huì)應(yīng)當(dāng)確保公司按要求在薪酬方面與主要股東們保持聯(lián)系。薪酬委員會(huì)主席要以適當(dāng)?shù)姆绞街苯酉蚬蓶|解釋公司的薪酬政策，應(yīng)出席每年的股東大會(huì)，在會(huì)上回答股東們提出的關(guān)于董事薪酬的各種問(wèn)題。

為了提高董事和股東之間的利益一致性，美國(guó)上市公司中出現(xiàn)了日益增強(qiáng)的要求董事持股的趨勢(shì)。董事所有權(quán)指導(dǎo)原則和股份維持準(zhǔn)則是最主要的兩種方式。所有權(quán)指導(dǎo)原則通常要求董事累積和保持一定數(shù)量的公司股票，典型做法是按董事年費(fèi)的一個(gè)倍數(shù)來(lái)確定。股份維持準(zhǔn)則通常采用的方式是對(duì)董事們已獲獎(jiǎng)勵(lì)的股票和延遲股票單元規(guī)定一個(gè)強(qiáng)制性的最低持有期限。

中國(guó)公司在高管激勵(lì)方面與國(guó)際領(lǐng)先企業(yè)的差距，跟董事會(huì)運(yùn)作方面的差距同樣巨大。不是薪酬水平上的差距，而是薪酬給付機(jī)制、給付方式和規(guī)則上的差距?！岸录案吖苄匠?，不在于給多少，而在于如何給。”

近些年來(lái)，很多國(guó)家紛紛開始強(qiáng)化股東投票決定高管薪酬的制度。中國(guó)有股東決定高管薪酬的現(xiàn)成制度，問(wèn)題在于中國(guó)公司高管和大股東之間存在人員和利益雙重一致化的問(wèn)題，要使股東決定薪酬制度得到實(shí)效，也許需要對(duì)“派出”高管人員的控股股東在高管薪酬議案上的投票權(quán)進(jìn)行限制，在相關(guān)議案上實(shí)行利益關(guān)聯(lián)方股東回避制度，或者是控股股東和非控股股東分開進(jìn)行投票的分類股東大會(huì)制度。

從提名委員會(huì)到公司治理委員會(huì)的發(fā)展

公司治理委員會(huì)，也可能稱為董事會(huì)發(fā)展或董事會(huì)開發(fā)委員會(huì)，董事事務(wù)委員會(huì)，董事會(huì)運(yùn)營(yíng)委員會(huì)等，專門負(fù)責(zé)評(píng)價(jià)公司治理標(biāo)準(zhǔn)、公司治理程序。

由于要負(fù)責(zé)評(píng)估董事會(huì)的人才需求，公司治理委員會(huì)常常是由提名委員會(huì)發(fā)展而來(lái)的，但是其所負(fù)職責(zé)范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于提名委員會(huì)。有的公司在提名委員會(huì)制外成立專門的公司治理委員會(huì)，負(fù)責(zé)董事提名之外的那些范圍更為廣泛的公司治理問(wèn)題。

公司治理委員會(huì)這一機(jī)制是為董事會(huì)更好地完善其自我選擇過(guò)程而設(shè)立的，是提高董事會(huì)質(zhì)量的一個(gè)重要舉措。設(shè)立公司治理委員會(huì)的行動(dòng)和有關(guān)公司治理問(wèn)題的討論，都會(huì)導(dǎo)致有關(guān)公司治理問(wèn)題的重新思索和改善。

公司治理委員會(huì)可以使那些確保一個(gè)組織現(xiàn)在和未來(lái)健康而有效治理的做法制度化。公司治理委員會(huì)要把握最新和最重要的政策，檢查董事會(huì)自身的工作，并在必要時(shí)做出改變。

公司治理委員會(huì)并不限于大型公司才需要。很多創(chuàng)業(yè)型公司發(fā)現(xiàn)該委員會(huì)是確保董事會(huì)質(zhì)量的有效工具。在人數(shù)較少的董事會(huì)，可能由所有的獨(dú)立董事共同組成公司治理委員會(huì)。公司治理委員會(huì)的主席人選確定，可以是設(shè)立公司領(lǐng)導(dǎo)董事（首席獨(dú)立董事）的一個(gè)絕好機(jī)會(huì)。公司治理委員會(huì)主席承擔(dān)首席獨(dú)立董事這一角色，可以更好地在首席執(zhí)行官和整體董事會(huì)之間擔(dān)當(dāng)起一個(gè)聯(lián)系和溝通的角色。

公司治理委員會(huì)的主要工作職責(zé)包括：批準(zhǔn)有關(guān)董事會(huì)規(guī)模、年齡限制、任職期限、會(huì)議數(shù)量或者基本流程等方面的改變;任命董事會(huì)各個(gè)委員會(huì)的主席和成員;評(píng)估新設(shè)的、臨時(shí)性的或者常設(shè)性的委員會(huì)的職能;組織和協(xié)調(diào)首席執(zhí)行官、董事會(huì)自身和單個(gè)董事的績(jī)效評(píng)估。

公司治理委員會(huì)有權(quán)要求包括公司首席執(zhí)行官在內(nèi)的高級(jí)管理人員向委員會(huì)報(bào)告工作;有權(quán)取得公司重大事項(xiàng)的可行性研究報(bào)告、重要合同與協(xié)議，以及其他委員會(huì)認(rèn)為有必要取得的一切資料;在認(rèn)為必要時(shí)委員會(huì)可以聘請(qǐng)外部咨詢機(jī)構(gòu)或?qū)I(yè)人士進(jìn)行特別咨詢，提供特別工作或咨詢報(bào)告，有關(guān)費(fèi)用由公司承擔(dān)。

董事會(huì)秘書或者董事會(huì)秘書選定的人出任治理委員會(huì)的秘書。秘書負(fù)責(zé)委員會(huì)會(huì)議的記錄和記錄保存工作。委員會(huì)會(huì)議記錄應(yīng)該提供給全體委員會(huì)成員，并且在董事會(huì)其他成員提出需要的時(shí)候也能給予提供。

公司其他高管成員可以在委員會(huì)要求的情況下出席委員會(huì)的會(huì)議。委員會(huì)會(huì)議之后，應(yīng)該向董事會(huì)報(bào)告其活動(dòng)和建議。委員會(huì)主席要向董事會(huì)提交委員會(huì)每年一度的董事會(huì)績(jī)效評(píng)估報(bào)告。委員會(huì)的主席要出席公司股東年會(huì)，以回答任何股東可能就治理委員會(huì)作為提出的問(wèn)題。

如同其他委員會(huì)一樣，公司治理委員會(huì)也不能超越董事會(huì)，不能替代董事會(huì)或董事會(huì)全體成員的權(quán)威，它只是一個(gè)董事會(huì)的下屬委員會(huì)。治理委員會(huì)的職責(zé)是幫助董事會(huì)完成董事會(huì)的工作，并且要能完成得更好。治理委員會(huì)躲在幕后，確保每件事情都在平順地進(jìn)行。要讓董事會(huì)總是處在領(lǐng)導(dǎo)位置，掌握組織的羅盤，設(shè)定組織方向。

由于中國(guó)公司治理準(zhǔn)則的要求，中國(guó)公司在董事會(huì)的委員會(huì)設(shè)置方面基本都能做到，特別是審計(jì)、薪酬和提名等三個(gè)委員會(huì)的設(shè)置情況比較好。但在實(shí)際運(yùn)作到位方面還有很大的距離，這背后的主要原因是董事會(huì)本身的運(yùn)作還沒有完全到位。

董事會(huì)績(jī)效評(píng)估

董事會(huì)績(jī)效評(píng)估是保證公司治理落到實(shí)處的一個(gè)有效手段。通過(guò)一種系統(tǒng)的自我評(píng)估，可以改進(jìn)董事會(huì)及董事個(gè)人的績(jī)效，努力克服其弱點(diǎn)和建立優(yōu)勢(shì)。中國(guó)《上市公司治理準(zhǔn)則》規(guī)定，“上市公司應(yīng)建立公正透明的董事、監(jiān)事和經(jīng)理人員的績(jī)效評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和程序?！?/p>

董事會(huì)要評(píng)估經(jīng)理層績(jī)效，評(píng)估每一位董事的績(jī)效，同時(shí)應(yīng)該評(píng)估其自身作為一個(gè)公司領(lǐng)導(dǎo)集體的運(yùn)作績(jī)效。董事會(huì)績(jī)效評(píng)估很多好處，如提高董事會(huì)履行其對(duì)股東和廣泛的利益相關(guān)者所承擔(dān)的責(zé)任的有效性，增強(qiáng)股東對(duì)董事會(huì)的了解，提高董事會(huì)的質(zhì)量和運(yùn)作效率。

優(yōu)秀董事會(huì)都在開展對(duì)自身績(jī)效的評(píng)估工作。每年對(duì)董事會(huì)成員需要具備的技能和特征進(jìn)行審查，包括年齡和技能等一系列內(nèi)容。對(duì)董事會(huì)績(jī)效進(jìn)行評(píng)估，包括每位董事對(duì)董事會(huì)績(jī)效的評(píng)價(jià)，對(duì)其個(gè)人表現(xiàn)進(jìn)行自我評(píng)價(jià)及董事會(huì)對(duì)每位董事個(gè)人的評(píng)價(jià)等。

測(cè)量董事會(huì)有效性要把如下一些問(wèn)題納入考慮：董事會(huì)的獨(dú)立性，監(jiān)控風(fēng)險(xiǎn)的能力，平衡各種利益相關(guān)者利益的能力，應(yīng)對(duì)潛在危機(jī)的能力，董事會(huì)成員之間及董事會(huì)與經(jīng)理層之間協(xié)同工作的能力。具體包括：董事的發(fā)展，董事會(huì)的規(guī)模和構(gòu)成，董事持股情況，信息的提供及處理，團(tuán)隊(duì)工作，領(lǐng)導(dǎo)能力，董事個(gè)人的貢獻(xiàn)，公司的業(yè)績(jī)表現(xiàn)。

董事會(huì)績(jī)效評(píng)估中，要討論董事會(huì)良好運(yùn)作的標(biāo)準(zhǔn)是什么，要回答什么是董事會(huì)最佳做法？比照這些最佳做法，檢查自身董事會(huì)運(yùn)作情況，如會(huì)議頻率、長(zhǎng)度、議程安排、信息流、委員會(huì)設(shè)置和董事會(huì)-管理層關(guān)系等。

可以通過(guò)問(wèn)卷調(diào)查進(jìn)行董事會(huì)自我評(píng)估，董事們各自填寫評(píng)估問(wèn)卷，然后再集體討論和評(píng)估所得到的結(jié)果。如果股東和主要的投資者也被邀請(qǐng)?zhí)峁┰u(píng)估意見，這些資料要反饋到董事會(huì)，使董事會(huì)能夠得到多渠道的評(píng)價(jià)信息來(lái)源，以更好地討論其自身的績(jī)效。

因?yàn)閭€(gè)性、背景、資歷等方面差異的影響，評(píng)估每位董事對(duì)公司和董事會(huì)的貢獻(xiàn)可能很難，需要開發(fā)標(biāo)準(zhǔn)化的董事會(huì)成員績(jī)效評(píng)估方法。評(píng)估一個(gè)董事績(jī)效的最合適人選是董事會(huì)中的其他董事，要建立一個(gè)董事會(huì)成員之間相互評(píng)估并提供反饋意見的流程。董事評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)中應(yīng)該包括：能否很好地理解公司戰(zhàn)略，能否對(duì)影響公司的當(dāng)前事態(tài)和問(wèn)題保持跟蹤和關(guān)注，以及出席會(huì)議情況和對(duì)董事會(huì)討論問(wèn)題的貢獻(xiàn)。

董事會(huì)績(jī)效評(píng)估是個(gè)公司治理的前沿課題。如果董事會(huì)自身沒有深刻地認(rèn)識(shí)到需要反思和重構(gòu)他們的角色和職責(zé)，其他的外力很難真正有效地發(fā)揮作用。當(dāng)董事會(huì)開始認(rèn)識(shí)到需要重構(gòu)他們的職責(zé)的時(shí)候，將進(jìn)一步引起董事會(huì)中的“制度變遷”。董事長(zhǎng)、董事和經(jīng)理層，需要具備這些新的理念和行為習(xí)慣。有效地操作起來(lái)可能并不容易，但是以這些理念和習(xí)慣做事的公司，才能建立和保持競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

在董事會(huì)績(jī)效評(píng)估方面，中國(guó)只有極少數(shù)公司能夠做到規(guī)范的董事會(huì)自我評(píng)估（包括請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)）。中國(guó)對(duì)董事會(huì)績(jī)效評(píng)估的興趣，更多的是來(lái)自集團(tuán)公司和母公司，因?yàn)榕率Э囟鴮?duì)下屬子公司董事會(huì)進(jìn)行的評(píng)估。

公司控制權(quán)市場(chǎng)

公司控制權(quán)市場(chǎng)——各種力量通過(guò)資本市場(chǎng)爭(zhēng)奪公司控制權(quán)，這一概念是由法和經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)帶頭人亨利？梅恩于1965年提出來(lái)的。當(dāng)時(shí)正是管理主義模式的頂峰時(shí)期，嚴(yán)格遵循理性人假設(shè)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家不能理解為什么會(huì)存在可以忽視投資者利益的公司？

1976年邁克爾？詹森和威廉？麥克林進(jìn)一步提出了“公司是一組契約關(guān)系”的概念。他們問(wèn)道：數(shù)百萬(wàn)人都把財(cái)富的很大一部分投資到那些管理層根本就不關(guān)心其利益的公司，這怎么可能？投資者不是傻子，只要還有其他選擇，投資者絕不會(huì)把他們的資本交給忽視他們利益的公司。那些忽視投資者利益的公司，要么被收購(gòu)而出局，要么因要支付更高的融資成本而在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中出局。

在有效的資本市場(chǎng)上，無(wú)視投資者利益、管理不善的公司，股價(jià)會(huì)下跌，公司會(huì)成為并購(gòu)對(duì)象，管理層會(huì)被驅(qū)趕出局。但是，那些最有能力識(shí)別這種機(jī)會(huì)并發(fā)出收購(gòu)要約的都是行業(yè)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，而傳統(tǒng)上過(guò)于偏重市場(chǎng)份額的反壟斷法規(guī)阻止了同行業(yè)并購(gòu)。

從梅恩到詹森和麥克林的學(xué)術(shù)討論，為美國(guó)1980年代的并購(gòu)浪潮提供了理論支撐，崇信市場(chǎng)力量的里根政府則為這場(chǎng)并購(gòu)浪潮從法規(guī)上提供了催化劑。里根政府的一系列保守主義政策中，非常重要的一條就是促進(jìn)并購(gòu)，讓“公司控制權(quán)市場(chǎng)”發(fā)揮作用。1982年公平貿(mào)易委員會(huì)反托拉斯部發(fā)布了新的并購(gòu)指引，放松對(duì)行業(yè)內(nèi)部企業(yè)之間并購(gòu)活動(dòng)的管制，引發(fā)了一場(chǎng)改變美國(guó)公司治理和運(yùn)作模式的并購(gòu)浪潮。公司變成了可以隨時(shí)修正的一組契約關(guān)系而不再是一個(gè)大而不能倒的社會(huì)組織，社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的中心也不再是公司這種組織，而是資本市場(chǎng)這種機(jī)制。

作為一種公司治理機(jī)制，敵意并購(gòu)是公司控制權(quán)市場(chǎng)發(fā)展的最高階段。所謂“敵意并購(gòu)”是就被收購(gòu)公司管理層的態(tài)度而言的。公司管理層不歡迎敵意并購(gòu)，并往往會(huì)采取一些抵制行為。對(duì)公司股東來(lái)說(shuō)，敵意并購(gòu)是件好事。野蠻人、敵意并購(gòu)和做空等，都是中性詞語(yǔ)，是維持資本市場(chǎng)健康和改進(jìn)公司治理所必需的金融手段，但被中國(guó)輿論妖魔化了。

1994年“君萬(wàn)之爭(zhēng)”和2015年“寶萬(wàn)之爭(zhēng)”，都屬于公司控制權(quán)市場(chǎng)范疇，但是二者的源起和性質(zhì)很不同?！熬f(wàn)之爭(zhēng)”屬于股東委托代理權(quán)爭(zhēng)奪，“寶萬(wàn)之爭(zhēng)”則是敵意并購(gòu)。股東委托代理權(quán)爭(zhēng)奪靠游說(shuō)能力，公司管理層通常具有優(yōu)勢(shì)。敵意并購(gòu)是貨幣說(shuō)話，公司管理層沒有太多優(yōu)勢(shì)。從“君萬(wàn)之爭(zhēng)”到“寶萬(wàn)之爭(zhēng)”，中國(guó)公司控制權(quán)市場(chǎng)進(jìn)入了一個(gè)新階段。

公司管理層的穩(wěn)定固然重要，但是如果這種穩(wěn)定達(dá)到了可以不受挑戰(zhàn)，沒有任何可競(jìng)爭(zhēng)性的程度，它就走向了反面。公司控制權(quán)市場(chǎng)提供了對(duì)管理層職位穩(wěn)定性的一種挑戰(zhàn)，使管理層職位具有可競(jìng)爭(zhēng)性。中國(guó)上市公司中，要么是國(guó)有控股，要么是一股獨(dú)大，其管理層都可以不受資本市場(chǎng)控制。只有少數(shù)股權(quán)分散到一定程度的公司，才出現(xiàn)了公司控制權(quán)市場(chǎng)。

有公司控制權(quán)市場(chǎng)，人們可以按資本市場(chǎng)規(guī)則去公開爭(zhēng)奪公司控制權(quán)，是公司治理上的進(jìn)步。與此同時(shí)，在這種按規(guī)則進(jìn)行公司控制權(quán)之爭(zhēng)的過(guò)程中，會(huì)產(chǎn)生諸多公司治理具體規(guī)則的正確理解和需要通過(guò)實(shí)際案例進(jìn)行清晰界定的問(wèn)題，而這也正是實(shí)際有效公司治理規(guī)則產(chǎn)生和完善的歷史過(guò)程。

公司控制權(quán)變更時(shí)的經(jīng)理人保護(hù)安排

并購(gòu)與重組等公司控制權(quán)變更，對(duì)于資源的整合與有效配置，尤其是對(duì)于股東價(jià)值的創(chuàng)造，具有重要意義。但是如果其中有關(guān)經(jīng)理人的利益處理不好，則會(huì)帶來(lái)巨大的阻礙甚至是破壞作用。

控制權(quán)變更時(shí)的經(jīng)理人保護(hù)安排宗旨是，要激勵(lì)經(jīng)理人能夠持續(xù)地以公司和股東的最大利益為目的行事，減低因?yàn)榭刂茩?quán)變更而帶來(lái)的經(jīng)理人對(duì)其職業(yè)前景的潛在焦慮。公司設(shè)置控制權(quán)變更時(shí)的經(jīng)理人保護(hù)安排，可以確保發(fā)生并購(gòu)情況下管理的連續(xù)性，也可以用做一種吸引和留住那些優(yōu)秀經(jīng)理人的手段。近幾年來(lái)，在國(guó)際資本市場(chǎng)上，越來(lái)越多也越來(lái)越大的并購(gòu)事件，引起了人們對(duì)控制權(quán)變更安排以及與此有關(guān)的對(duì)經(jīng)理人提供保護(hù)的成本的關(guān)注。發(fā)達(dá)國(guó)家的一些股東積極分子開始在年度股東大會(huì)上提議，限制控制權(quán)變更安排中的支付金額。

什么是控制權(quán)變更，即滿足什么條件算是公司發(fā)生了控制權(quán)變更而需要給經(jīng)理人提供補(bǔ)償和保護(hù)？通常用來(lái)界定公司是否發(fā)生了控制權(quán)變更的標(biāo)準(zhǔn)有如下幾個(gè)方面。首先，公司的投票權(quán)是否發(fā)生了變化，如某一股東獲取了某一比例的投票權(quán)。其次，公司是否發(fā)生了收購(gòu)、合并和重組行為。再次，更換了董事會(huì)的大多數(shù)成員。第四，出售了公司的全部或者相當(dāng)大部分資產(chǎn)。第五，公司清算或者解散。

公司可以通過(guò)各種各樣的方式來(lái)為其經(jīng)理人和關(guān)鍵雇員提供控制權(quán)變更保護(hù)。歸納起來(lái)主要有三大類方式：一是單個(gè)的個(gè)人雇傭協(xié)議;二是統(tǒng)一的公司政策;三是通過(guò)股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃提供的控制權(quán)變更保護(hù)。

由個(gè)人雇傭協(xié)議所提供的控制權(quán)變更保護(hù)（通常所稱的“金降落傘”協(xié)議） 一般限定在公司的少數(shù)高層經(jīng)理人員。通過(guò)公司政策提供的控制權(quán)變更保護(hù)，則通常要涵蓋更多數(shù)量的雇員，深入到組織的各個(gè)層面。這一措施更為普遍地與公司業(yè)務(wù)終止相聯(lián)系，而不僅僅限于控制權(quán)發(fā)生變化。股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃也可以包括控制權(quán)變更保護(hù)，所涉及的范圍更寬，通常也涵蓋更大數(shù)量的雇員。

有關(guān)控制權(quán)變更的定義，可以在個(gè)人雇傭協(xié)議、公司政策和股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃中給出。紐交所上市公司通常采用20%作為因投票權(quán)改變導(dǎo)致控制權(quán)變更的界定標(biāo)準(zhǔn)，而納斯達(dá)克上市公司則通常采用一個(gè)更高比例的標(biāo)準(zhǔn)，如50%。

大多數(shù)公司將控制權(quán)變更時(shí)對(duì)經(jīng)理人的補(bǔ)償界定為其基薪與獎(jiǎng)金之和的一個(gè)倍數(shù)。一般情況下，其健康和福利待遇延續(xù)期限與這個(gè)現(xiàn)金補(bǔ)償?shù)谋稊?shù)一致，既現(xiàn)金補(bǔ)償為兩倍，或者三倍，福利待遇則延續(xù)兩年或者三年。

納斯達(dá)克上市公司比紐交所上市公司在對(duì)經(jīng)理人的控制權(quán)變更保護(hù)方面，掌握的標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)，給予的補(bǔ)償也不是那么“慷慨”。這種分布狀態(tài)給予中國(guó)企業(yè)的一個(gè)啟示是，可以引進(jìn)規(guī)范的、桌面上的和有法律護(hù)航的對(duì)高級(jí)經(jīng)理人的控制權(quán)變更保護(hù)，但是要掌握一個(gè)“合適的度”。

沒有這種規(guī)范的控制權(quán)變更保護(hù)，實(shí)際導(dǎo)致的結(jié)果就是兩個(gè)極端。一個(gè)極端是，弱股東意志下在位經(jīng)理人要通過(guò)掌控公司運(yùn)營(yíng)而獲取“控制權(quán)的私人收益”，不僅不去發(fā)掘而且會(huì)實(shí)際阻礙一些對(duì)公司有巨大價(jià)值的并購(gòu)、重組和改組等活動(dòng)。另一個(gè)極端就是，強(qiáng)股東意志下企業(yè)很容易發(fā)生控制權(quán)變更而經(jīng)理人收益和預(yù)期沒有保障，實(shí)際難于吸引優(yōu)秀的職業(yè)經(jīng)理人加盟公司。走出這兩個(gè)有巨大效率損失的極端狀態(tài)，引入一種合適的對(duì)經(jīng)理人的控制權(quán)變更保護(hù)安排，是當(dāng)前中國(guó)企業(yè)改進(jìn)公司治理，真正把公司治理落實(shí)為一種“合作關(guān)系管理”所需要的一個(gè)關(guān)鍵舉措。

股東價(jià)值與利益相關(guān)者：提升社會(huì)責(zé)任的公司治理

公司治理的核心內(nèi)容是沿著股東-董事會(huì)-經(jīng)理層這樣一個(gè)授權(quán)與責(zé)任鏈條展開的。擴(kuò)展一下對(duì)公司治理的理解，則是把來(lái)自資本市場(chǎng)、產(chǎn)品市場(chǎng)、勞動(dòng)市場(chǎng)上的各類要素投入者和企業(yè)經(jīng)營(yíng)的直接與間接利益相關(guān)者納入進(jìn)來(lái)，構(gòu)成所謂廣義公司治理——利益相關(guān)者關(guān)系管理。

關(guān)于董事會(huì)作用的廣義利益協(xié)調(diào)論認(rèn)為，董事會(huì)的存在不僅是為了協(xié)調(diào)股東之間的請(qǐng)求權(quán)矛盾，還要協(xié)調(diào)股東和公司其他權(quán)利人，如經(jīng)理、雇員、債權(quán)人以及社區(qū)等。這把問(wèn)題追溯到了伯利和多德關(guān)于公司目的的爭(zhēng)論。伯利堅(jiān)持股東優(yōu)先論，多德堅(jiān)持利益相關(guān)者論。

伯利認(rèn)為公司董事對(duì)股東負(fù)有受托責(zé)任， 只有在對(duì)股東有利時(shí)才能夠行使權(quán)力。公司的目標(biāo)就是最大化股東財(cái)富，不能因屈從社會(huì)因素而犧牲股東利益。公司既沒有權(quán)力也沒有義務(wù)將股東的利益轉(zhuǎn)移到一般的公眾身上。如果不設(shè)法增加股東財(cái)富，而是考慮像社會(huì)責(zé)任這樣的外部因素，這就超越了公司的邊界，是不合理的。

多德認(rèn)為董事的受托責(zé)任應(yīng)該擴(kuò)展到保護(hù)整個(gè)社會(huì)的利益，而不僅僅是股東的利益。公司利益相關(guān)者包括企業(yè)的股東、債權(quán)人、雇員、消費(fèi)者、供應(yīng)商等交易伙伴，也包括政府、當(dāng)?shù)鼐用?、社區(qū)、媒體、環(huán)保主義者等壓力集團(tuán)，甚至還包括自然環(huán)境、人類后代、非人物種等受到企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)直接或間接影響的客體。

2019年8月19日，美國(guó)商業(yè)圓桌會(huì)議發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)宗旨的聲明》，其實(shí)并沒有多少新意，本質(zhì)上還是要為創(chuàng)造長(zhǎng)期股東價(jià)值而善待利益相關(guān)者，從顧客、員工、供應(yīng)商到社區(qū)和環(huán)境。股東價(jià)值從來(lái)就是一種派生價(jià)值，公司從其誕生的第一天起就是要為通過(guò)顧客、員工等創(chuàng)造價(jià)值，而為股東創(chuàng)造價(jià)值。但是這樣一種幾乎屬于做樣子的宣言，卻被一些不切實(shí)際的理想主義者解讀為革命性行動(dòng)，要拋棄股東至上地位等。

學(xué)術(shù)和社會(huì)輿論上一直存在著公司社會(huì)責(zé)任論和利益相關(guān)者論等，但是在實(shí)踐上，特別是公司法則上，世界主要國(guó)家并沒有從根基上否認(rèn)股東價(jià)值的。

哈佛法學(xué)院院長(zhǎng)克拉克以清晰的邏輯指出了社會(huì)責(zé)任和利益相關(guān)者論在公司基礎(chǔ)法則層面上的不可行性：“以清楚的標(biāo)準(zhǔn)，像“謀求股東利益的最大化”為公司客觀目標(biāo)，遠(yuǎn)比以模糊的目標(biāo)，像“合理、適當(dāng)?shù)乜紤]公司其他利害關(guān)系人之利益”，來(lái)得容易監(jiān)控經(jīng)營(yíng)者，自然能期待其以負(fù)責(zé)任、有效率的方式經(jīng)營(yíng)公司。”如果在經(jīng)營(yíng)層應(yīng)考慮的目標(biāo)中加上社會(huì)責(zé)任，會(huì)使本來(lái)已位高權(quán)重的董事會(huì)擁有更大的自由裁量權(quán)，其權(quán)力的行使更難以被控制和監(jiān)督。

在公司的歷史實(shí)踐中，國(guó)家主導(dǎo)模式、利益相關(guān)者主導(dǎo)模式和雇員主導(dǎo)模式毫無(wú)例外地受挫，唯有股東利益主導(dǎo)模式立于不敗之地。股東是剩余風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者和剩余價(jià)值的索取者，管理人員僅僅應(yīng)對(duì)股東的利益負(fù)責(zé)。其他利益相關(guān)者的利益可以通過(guò)合同、政府的監(jiān)管而得到有效的保護(hù)，沒有必要讓他們參與公司治理。

股東價(jià)值最大化的公司具有其邏輯上的一致性，符合現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史經(jīng)驗(yàn)，也具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。但是，這并不意味著社會(huì)責(zé)任論、利益相關(guān)者論以及公司公民論等，就都是沒用的空頭理論。從公司戰(zhàn)略管理層面考慮，社會(huì)責(zé)任論和利益相關(guān)者論實(shí)際為公司經(jīng)營(yíng)提供了很好的管理工具。把公司社會(huì)責(zé)任和利益相關(guān)者利益納入公司決策者的視野，對(duì)于改進(jìn)公司治理、保持可持續(xù)競(jìng)爭(zhēng)力和創(chuàng)造長(zhǎng)期股東價(jià)值是有益處的。

在遵守以創(chuàng)造股東價(jià)值為目標(biāo)這一基礎(chǔ)法則的前提下，通過(guò)政府法律和監(jiān)管規(guī)章施加產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境責(zé)任以及通過(guò)合同責(zé)任保護(hù)員工等其他利益相關(guān)者，社會(huì)完全可以“用”好并“管”好公司。近年來(lái)從證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)到股票交易所，強(qiáng)化上市公司的ESG（環(huán)境、社會(huì)責(zé)任和公司治理）信息披露，正是這種努力的一個(gè)重要部分。ESG報(bào)告，是把早年屬于領(lǐng)先公司自愿披露范疇的環(huán)境報(bào)告、社會(huì)責(zé)任報(bào)告、公司治理信息披露，納入到了統(tǒng)一的強(qiáng)制披露范疇。

網(wǎng)絡(luò)與AI時(shí)代的公司治理：趨勢(shì)與展望

網(wǎng)絡(luò)和AI不會(huì)否定人類的基本價(jià)值，同樣不會(huì)真正顛覆公司治理的一些基礎(chǔ)思想和基本規(guī)則。但是在諸多具體事項(xiàng)上，甚至是一些公司治理重大問(wèn)題的具體解決方案和做法上，都會(huì)帶來(lái)一些新的挑戰(zhàn)，更會(huì)帶來(lái)一些新的機(jī)會(huì)。

董事會(huì)中心主義可能會(huì)在一定程度上向股東大會(huì)中心主義回?cái)[。董事會(huì)中心主義產(chǎn)生有兩個(gè)重要條件：一是歷史上創(chuàng)辦公司是一種特權(quán);二是前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代股東參加股東大會(huì)的成本很高。這兩個(gè)條件都在消解。社會(huì)進(jìn)步使創(chuàng)辦公司從特權(quán)變?yōu)闄?quán)利，甚至成為備受鼓勵(lì)的事項(xiàng)（雙創(chuàng)、緩解就業(yè)）。網(wǎng)絡(luò)發(fā)展使股東可以幾乎沒有成本地參加股東大會(huì)。董事會(huì)作為股東大會(huì)的一種代議制設(shè)置，其合理性已經(jīng)更多地是來(lái)源于董事會(huì)的專業(yè)決策和團(tuán)隊(duì)決策優(yōu)勢(shì)。這也是近些年來(lái)出現(xiàn)了加強(qiáng)董事任職資格立法的原因。盡管目前還完全看不出來(lái)董事會(huì)有被股東大會(huì)取代的任何可能性，但是隨著網(wǎng)絡(luò)和AI的進(jìn)一步發(fā)展，公司可能會(huì)將更多的事項(xiàng)提交股東大會(huì)決策。

目前已經(jīng)出現(xiàn)了AI投資顧問(wèn)，也有一些AI選擇董事的學(xué)術(shù)探討。進(jìn)一步發(fā)展下去，很有可能出現(xiàn)AI董事。公司發(fā)展到今天這一步，在一定程度上，董事會(huì)已經(jīng)從公司經(jīng)營(yíng)者變成了公司股東的投資顧問(wèn)，他們提出公司投資方案，供股東大會(huì)投票決策。董事會(huì)的另一個(gè)重要職責(zé)，就是為公司選聘經(jīng)理人和提出董事候選人供股東大會(huì)聘任。AI能夠在證券投資上提供顧問(wèn)服務(wù)，是否也能在實(shí)業(yè)投資上提供顧問(wèn)服務(wù)？能夠在挑選董事候選人上做得很好，是否也能在挑選經(jīng)理人上做得很好？如果這兩項(xiàng)工作AI都能做得很好，AI成為公司董事，也就不是不可能的了。

傳統(tǒng)公司治理體系中非常重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，也是資本市場(chǎng)的重要組織者和看門人之一的投資銀行，在高科技和網(wǎng)絡(luò)時(shí)代已經(jīng)出現(xiàn)削弱跡象。從谷歌上市時(shí)通過(guò)一種拍賣機(jī)制來(lái)確定價(jià)格和分配股票，到Spotify（2018年4月3日）和Slack（2019年6月20日）的直接上市，讓傳統(tǒng)投資銀行越來(lái)越失去了發(fā)言權(quán)，資本市場(chǎng)正在從一個(gè)不那么徹底、也不是那么名副其實(shí)的直接融資市場(chǎng)，變成一個(gè)徹底和真正的直接融資市場(chǎng)。這可能會(huì)使整個(gè)公司治理體系出現(xiàn)一種去媒介化、更為直接市場(chǎng)化的趨勢(shì)。所有扮演外部公司治理角色的投資銀行、會(huì)計(jì)師事務(wù)所和律師事務(wù)所等，相關(guān)的專業(yè)知識(shí)和專業(yè)技能不會(huì)失去價(jià)值，但是提供服務(wù)和發(fā)揮作用的機(jī)制、組織和交易方式等，可能都會(huì)變化與調(diào)整。

中國(guó)公司崛起和產(chǎn)生國(guó)際影響力是改革開放之后，和網(wǎng)絡(luò)與AI時(shí)代才開始的。在深刻理解了公司治理核心邏輯和本質(zhì)的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)和AI時(shí)代公司治理機(jī)制演進(jìn)方向的關(guān)注，可能會(huì)是一些中國(guó)公司在治理上領(lǐng)先世界的機(jī)會(huì)。

從技術(shù)創(chuàng)新到制度創(chuàng)新，包括公司治理機(jī)制創(chuàng)新在內(nèi)，所有的創(chuàng)新都不是憑空發(fā)生的。只有在深入理解和應(yīng)用了現(xiàn)有的各種最佳做法之后，才有可能發(fā)現(xiàn)有更好的做法，以適應(yīng)自身的具體情況和外部環(huán)境變化。

從股東權(quán)利到董事會(huì)、董事會(huì)的各種委員會(huì)，和經(jīng)理人的激勵(lì)與約束，以及上市公司和資本市場(chǎng)、各種中介機(jī)構(gòu)之間關(guān)系等，公司內(nèi)部和外部治理的方方面面，中國(guó)都在壓縮式地引入和實(shí)施，要把發(fā)達(dá)國(guó)家早已落實(shí)、不再是問(wèn)題的一些公司治理基礎(chǔ)規(guī)則夯實(shí)，也要適應(yīng)目前的全球經(jīng)濟(jì)、產(chǎn)業(yè)、技術(shù)和市場(chǎng)的發(fā)展格局、競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)，做出適應(yīng)性調(diào)整，以應(yīng)對(duì)挑戰(zhàn)。