王勤芳，許翠霞

(1.集美大學(xué) 學(xué)報(bào)編輯部 ， 福建 廈門(mén) 361021；2.集美大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門(mén) 361021)

近期發(fā)生了幾起令人震驚的未成年人犯罪命案：湖南一名12歲的小學(xué)生吳某由于不滿(mǎn)意其母親的嚴(yán)厲管教而心生怨恨，于2018年12月2日持刀將母親殺死，而比少年弒母更令人震驚的是，他沒(méi)有承擔(dān)任何刑事責(zé)任，并且沒(méi)有受到任何處罰甚至必要的管教、矯正和教育，而是很快回歸家庭。2018年12月31日，湖南省衡南縣一名13歲少年羅某，用錘子先后將其母親、父親錘傷，之后逃離現(xiàn)場(chǎng)。經(jīng)搶救，其父母均因傷勢(shì)過(guò)重死亡，羅某因是未成年人，無(wú)需承擔(dān)任何刑事責(zé)任。2019年1月15日湖南省婁底漣源市某中學(xué)一名13歲的男孩因小小的爭(zhēng)執(zhí)將12歲的同班同學(xué)殺死。短時(shí)間內(nèi)系列未成年人殺人事件觸動(dòng)人們敏感的神經(jīng)，到底是什么讓這些原本天真爛漫的孩子變成了殺人的魔鬼？在人們驚恐未消之余，2019年1月《新京報(bào)》報(bào)道：安徽來(lái)安警方破獲一起盜竊案，兩名14歲少年被抓。警方介紹，兩人在多地作案40余起，涉案價(jià)值20多萬(wàn)，他們被抓后竟對(duì)警方說(shuō)“還能再偷400天！”[1]是什么原因?qū)е逻@樣的局面出現(xiàn)，值得反思。保護(hù)未成年人的初衷，是保護(hù)未成年的弱勢(shì)群體，但未成年人相關(guān)的法律，不該成為惡性犯罪的保護(hù)傘和免死金牌。

一、政策的緣起

未成年人犯罪的保護(hù)政策可追溯到兒童“最大利益原則”，該原則是當(dāng)今世界保護(hù)兒童利益的綱領(lǐng)性規(guī)定，是保護(hù)兒童權(quán)利的根本準(zhǔn)則。所謂兒童“最大利益原則”一般是指在與兒童有關(guān)的任何一項(xiàng)權(quán)利中都要優(yōu)先保護(hù)兒童的利益，這一原則在聯(lián)合國(guó)1989年《兒童權(quán)利公約》中正式確立：“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以?xún)和淖畲罄鏋橐环N首要考慮?！蔽覈?guó)是聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》的締約國(guó)之一，履行公約規(guī)定也是應(yīng)盡義務(wù)。

1.兒童與未成年人的關(guān)系。從現(xiàn)行的規(guī)定看，我國(guó)法律沒(méi)有對(duì)兒童給出統(tǒng)一規(guī)定，《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》第七版將“兒童”定義為： 較幼小的未成年人(年紀(jì)比“少年”小)。[2]344而“少年”則定義為：人十歲左右到十五六歲的階段。[2]1150從這樣的規(guī)定看，兒童與少年都屬于未成年人，分別是人在成長(zhǎng)過(guò)程中兩個(gè)獨(dú)立的階段。聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》對(duì)“兒童”給出界定：“兒童系指18歲以下的任何人，除非對(duì)其適用之法律規(guī)定成年年齡少于18歲?！?/p>

“未成年人”是一個(gè)法律概念，我國(guó)針對(duì)未成年人有專(zhuān)門(mén)的法律規(guī)定，如《預(yù)防未成年人犯罪法》《未成年人保護(hù)法》等都明確使用了“未成年人”一詞。未成年人的界定在不同的國(guó)家有所不同。如美國(guó)未成年人是指未滿(mǎn)16周歲的人，在日本則是指未滿(mǎn)20周歲的人。我國(guó)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》第七版對(duì)“未成年人”的解釋是：法律上指未達(dá)到成年年齡的人，即18歲以下的人。[2]1367從上述規(guī)定來(lái)看，《兒童權(quán)利公約》中對(duì)“兒童”概念的界定，其含義等同于我國(guó)的未成年人的概念。

2.兒童“最大利益原則”在我國(guó)的司法實(shí)踐。我國(guó)于1990年8月29日簽署了《兒童權(quán)利公約》，成為第105個(gè)簽約國(guó)，該公約于1992年4月2日對(duì)中國(guó)生效。為貫徹執(zhí)行該公約，我國(guó)專(zhuān)門(mén)制定了《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》等相關(guān)法律。我國(guó)法律界定的“未成年人”是指未滿(mǎn)18周歲的公民。與《兒童權(quán)利公約》中關(guān)于“兒童”的界定范圍完全吻合。

作為《兒童權(quán)利公約》的締約國(guó)之一，我國(guó)在保障兒童權(quán)益方面做出很多努力。近年來(lái)在兒童利益最大化原則體現(xiàn)方面的一個(gè)典型案例是“全國(guó)首例代孕龍鳳胎監(jiān)護(hù)權(quán)案”。案件的基本案情：婚后未能孕育的夫婦兩人求子心切，想方設(shè)法找來(lái)卵子然后再“借腹”代孕生育一對(duì)龍鳳胎。然而一雙兒女才滿(mǎn)三歲，孩子的父親卻突然罹患疾病離世，為此，在公公婆婆和兒媳之間引發(fā)了一場(chǎng)爭(zhēng)奪孩子監(jiān)護(hù)權(quán)的訴訟“大戰(zhàn)”。撫養(yǎng)孩子四年多的媽媽與孩子無(wú)任何血緣關(guān)系，有血緣關(guān)系的祖父母卻已經(jīng)年邁……

兩個(gè)孩子的母親作為買(mǎi)賣(mài)卵子的一方，在與孩子祖父母爭(zhēng)奪龍鳳胎的案件中先在一審敗訴，后在二審中反轉(zhuǎn)，取得兩個(gè)孩子的撫養(yǎng)權(quán)。二審法院處理該案一個(gè)基本的考量就是兒童“最大利益原則”，對(duì)于兩個(gè)未成年的孩子來(lái)說(shuō)，只有在已經(jīng)撫養(yǎng)四年的“母親”的呵護(hù)下才是最有利于其成長(zhǎng)的，雖然撫養(yǎng)孩子的母親實(shí)際上是通過(guò)違法代孕得到這兩個(gè)孩子，但不能因?yàn)槠湫袨楣ㄉ系倪`法性就否定已經(jīng)發(fā)生的民事事實(shí)——兩個(gè)孩子的出生，因此法院力排眾議，從兒童“最大利益原則”出發(fā)，將兩個(gè)孩子判決歸沒(méi)有血緣關(guān)系的母親撫養(yǎng)。這個(gè)判決在我國(guó)是一個(gè)大膽的嘗試和突破，是中國(guó)法治在走向尊重權(quán)利的過(guò)程中一個(gè)重要的里程碑式的審判。這一案例因此獲得“2015—2017年度全國(guó)十大民商事經(jīng)典案例”。在這個(gè)案例中，兒童“最大利益原則”得到充分肯定。對(duì)于兒童“最大利益”，《兒童權(quán)利公約》中做了一個(gè)原則性的規(guī)定，其基本含義至少包括：在涉及兒童的案件中，如果發(fā)生利益沖突，一切要優(yōu)先考慮兒童的權(quán)益，全方位保障兒童權(quán)益及未來(lái)發(fā)展。各國(guó)都是以?xún)和白畲罄妗睘闇?zhǔn)則，結(jié)合本國(guó)國(guó)情來(lái)具體規(guī)定，我國(guó)這個(gè)案例的判決是兒童“最大利益原則”在我國(guó)司法實(shí)踐中較好的體現(xiàn)。

二、現(xiàn)有法律規(guī)定

伴隨這一原則的實(shí)施，在保護(hù)未成年人合法權(quán)益的同時(shí)，就必然涉及未成年人犯罪如何處罰的問(wèn)題。根據(jù)聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，“對(duì)十八歲以下的人所犯的罪，不得判處死刑”“對(duì)少年的案件，在程序上應(yīng)考慮到他們的年齡和幫助他們重新做人的需要”“被控告的少年應(yīng)與成年人分隔開(kāi)，并應(yīng)盡速予以判決”“少年罪犯應(yīng)與成年人隔離開(kāi)，并應(yīng)給予適合其年齡及法律地位的待遇”。同時(shí)聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利委員會(huì)認(rèn)為，低于 12 歲的最低刑事責(zé)任年齡是不可接受的。[3]

上述對(duì)未成年人的刑事司法保護(hù)政策，是世界多數(shù)國(guó)家的共同做法，充分體現(xiàn)兒童“最大利益原則”。對(duì)此《聯(lián)合國(guó)預(yù)防少年犯罪準(zhǔn)則》中強(qiáng)調(diào):“要考慮青少年不符合總的社會(huì)規(guī)范和價(jià)值的表現(xiàn)或者行為，往往是其成熟和成長(zhǎng)過(guò)程的一部分,在他們大部分人中，這種現(xiàn)象將隨著其步入成年而消失?！辫b于未成年人成長(zhǎng)的自然過(guò)程及兒童利益保護(hù)問(wèn)題的考量，因此各國(guó)在對(duì)未成年人刑事責(zé)任承擔(dān)上都有一定的保護(hù)性政策。我國(guó)法律也不例外，事實(shí)上每一個(gè)人從呱呱墜地到成為正常的成年人，需要經(jīng)歷牙牙學(xué)語(yǔ)到懵懂少年再到成年的過(guò)程，在這一過(guò)程中，人對(duì)世界的認(rèn)知在逐步增強(qiáng)，基于這一客觀(guān)事實(shí)，我國(guó)民法將公民分為無(wú)行為能力人、限制行為能力人和完全行為能力人。只有具備完全行為能力的人才能成為法律關(guān)系主體。對(duì)于無(wú)行為能力和限制行為能力人由于他們?cè)谛袨槟芰Ψ矫娴那啡?，我?guó)設(shè)立監(jiān)護(hù)制度，以對(duì)他們能力欠缺部分的合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)。如，我國(guó)憲法明確規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受?chē)?guó)家的保護(hù)?！薄案改赣袚狃B(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)。”這是未成年人保護(hù)的綱領(lǐng)性文件。涉及未成年人責(zé)任承擔(dān)的法規(guī)主要有《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》《刑法》《治安管理處罰法》等。未成年人的罪錯(cuò)行為，由輕到重分別為一般的不良行為、治安違法行為、觸犯刑法行為。原則上根據(jù)行為的性質(zhì)及心理行為偏差的嚴(yán)重程度等進(jìn)行評(píng)估，采取不同干預(yù)措施。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定具體處罰措施主要包括：

1.刑事責(zé)任的承擔(dān)。法律是根據(jù)一個(gè)人從完全不具備到部分具備、完全具備辨認(rèn)和控制自己行為能力的發(fā)展過(guò)程來(lái)確定是否需要承擔(dān)刑事責(zé)任。根據(jù)《刑法》第17條中對(duì)未成年人刑事責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，主要分為三種情況：(1)應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任年齡為滿(mǎn)16周歲的人犯罪。(2)對(duì)于已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的人，只有八種嚴(yán)重犯罪才需要承擔(dān)刑事責(zé)任，即：故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投毒罪。(3)不要承擔(dān)刑事責(zé)任的年齡為：不滿(mǎn)14周歲的未成年人，他們犯任何罪都無(wú)需承擔(dān)刑事責(zé)任。

2.治安違法行為的責(zé)任承擔(dān)。主要依據(jù)是《治安管理處罰法》及《預(yù)防未成年人犯罪法》等。具體規(guī)定有：未成年人有嚴(yán)重不良行為，由公安機(jī)關(guān)依《治安管理處罰法》處罰；不滿(mǎn)14周歲的人違反治安管理的，免予處罰；已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的，不執(zhí)行行政拘留等。

3.其他法規(guī)責(zé)任的承擔(dān)。其他責(zé)任主要是指訓(xùn)誡、管教和收容教養(yǎng)等措施。訓(xùn)誡即是告誡、教導(dǎo)，是指有權(quán)的機(jī)關(guān)對(duì)違反相應(yīng)規(guī)則的行為人進(jìn)行批評(píng)教育，并責(zé)令其改正，不得再犯，是一種較輕的強(qiáng)制措施。嚴(yán)加管教是指由家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人的嚴(yán)格管理。收容教養(yǎng)是一種對(duì)未成年人的強(qiáng)制教育措施。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，對(duì)于未成年人違法犯罪不予刑事或行政處罰的，可以采取訓(xùn)誡、責(zé)令嚴(yán)加管教，必要時(shí)由政府收容教養(yǎng)。

三、處罰的困境

從上述規(guī)定可以看出，我國(guó)在未成年人犯罪和責(zé)任承擔(dān)方面有刑事責(zé)任、治安管理、家庭管教等一系列舉措，從形式上看規(guī)定已經(jīng)相對(duì)完備，但從內(nèi)容上分析則這些規(guī)定過(guò)于原則，可操作性較差。當(dāng)前階段，《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年犯罪法》《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》等法律法規(guī)對(duì)未成年人的處罰基本都停留在行政管理方面。未成年人危害他人人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行為，基本是通過(guò)民事侵權(quán)賠償?shù)耐緩教幚?，真正?duì)違法行為處罰的案件并不多。即使行為人實(shí)施了較嚴(yán)重的犯罪行為，最多是根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》的規(guī)定，給予不超過(guò)15天行政拘留處罰或一定數(shù)量的罰款，對(duì)于一些年齡較小的甚至連行政處罰也無(wú)法實(shí)施，如前所述12歲孩子弒母案就是如此。是什么樣的原因?qū)е逻@種情況的出現(xiàn)？我們應(yīng)該如何做到既能根據(jù)未成年人的特點(diǎn)對(duì)他們予以特殊保護(hù)，同時(shí)又能通過(guò)適當(dāng)?shù)墓芙?，使他們回歸正常的人生軌跡？男孩弒母回歸案再一次引起人們對(duì)這一問(wèn)題的正視。目前在未成年犯罪處理上主要存在以下矛盾與困惑。

1.現(xiàn)行法律規(guī)定無(wú)法實(shí)現(xiàn)規(guī)制未成年人的預(yù)期目標(biāo)。隨著人民生活水平的提高，未成年人身體發(fā)育越來(lái)越快，出現(xiàn)生理的早熟和心理不同步發(fā)展的現(xiàn)象，加上現(xiàn)代社會(huì)獲取信息的渠道廣泛，使得未成年人容易受到不良文化的影響，導(dǎo)致我國(guó)近年來(lái)出現(xiàn)了犯罪低齡化的趨勢(shì)。由于現(xiàn)行法律規(guī)定的原則性，使得很多問(wèn)題少年違法犯罪后不能得到有效規(guī)制。

從刑法角度看，16周歲是一個(gè)人完全承擔(dān)刑事責(zé)任年齡的階段，就是說(shuō)滿(mǎn)16周歲的人犯任何罪都需要承擔(dān)刑事責(zé)任，只是因?yàn)樯形闯赡?，在處罰時(shí)可以從輕或者減輕。對(duì)于已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的未成年人，只有犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投毒罪等八種嚴(yán)重的犯罪，才需要承擔(dān)刑事責(zé)任，而不滿(mǎn)14周歲的未成年人犯罪不需要承擔(dān)任何刑事責(zé)任。

從《治安管理處罰法》的規(guī)定看，對(duì)于已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的未成年人即使有嚴(yán)重違反治安管理的行為，也不能執(zhí)行行政拘留處罰，換句話(huà)說(shuō)是不能予以關(guān)押的。再者我國(guó)相關(guān)法規(guī)對(duì)于“因不滿(mǎn)16周歲不予刑事處罰的，責(zé)令其家長(zhǎng)或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教”，事實(shí)上這樣的規(guī)定同樣意義不大，如果家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人能夠教育好孩子，孩子就不會(huì)成為違法犯罪的人，每一個(gè)熊孩子的背后一定有一對(duì)熊父母，正是由于父母管教孩子的方式存在問(wèn)題，才會(huì)導(dǎo)致問(wèn)題少年的出現(xiàn)，問(wèn)題出現(xiàn)了再回頭找父母管教，是難以取得好的效果的。

收容教養(yǎng)制度是中國(guó)所特有的對(duì)少年犯罪人進(jìn)行收容、集中教育管理的一項(xiàng)制度。《刑法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》是目前中國(guó)收容教養(yǎng)制度的主要法律依據(jù)。在《未成年人保護(hù)法》《刑法》中的表述均為“必要時(shí)，也可以由政府收容教養(yǎng)”。但對(duì)于何為“必要的時(shí)候”，法律沒(méi)有明確界定。除了“必要的時(shí)候”這一抽象模糊的條件外，現(xiàn)行法律沒(méi)有其他強(qiáng)制性規(guī)定要求必須對(duì)不良青少年進(jìn)行矯正。正是由于缺少配套的法規(guī)、規(guī)章，在實(shí)踐中對(duì)于一些問(wèn)題少年沒(méi)有較好的矯正措施，使得他們退學(xué)后游蕩于社會(huì)，無(wú)法真正地實(shí)現(xiàn)收容教養(yǎng)。同時(shí)法律規(guī)定對(duì)未成年人還可以使用訓(xùn)誡的處罰措施，但訓(xùn)誡的效果難以考察，這一規(guī)定又是授權(quán)性規(guī)范，表述為“可以予以訓(xùn)誡”，在訓(xùn)誡的效果本身就不明顯的情況下，又將不滿(mǎn)14周歲及情節(jié)輕微免予處罰的未成年人是否訓(xùn)誡由相應(yīng)機(jī)關(guān)自己把握，這樣的規(guī)定對(duì)違法未成年人的影響同樣難以考量。

2.問(wèn)題少年的管教路徑不暢通。在《預(yù)防未成年人犯罪法》和《未成年人保護(hù)法》中都有明確規(guī)定，“有嚴(yán)重不良行為的未成年人按有關(guān)規(guī)定送工讀學(xué)校接受義務(wù)教育”或“也可以送工讀學(xué)校進(jìn)行矯治和接受教育”。工讀學(xué)校從20世紀(jì)80年代開(kāi)始實(shí)行強(qiáng)制入學(xué)，到1999年以前，進(jìn)入工讀學(xué)校多為經(jīng)學(xué)校報(bào)公安局批準(zhǔn)，或者公安局報(bào)教育部門(mén)批準(zhǔn)后，即可強(qiáng)制實(shí)行。但現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)卻使用“也可以”送工讀學(xué)校進(jìn)行矯治和接受教育，那么什么情況下需要送工讀學(xué)校并沒(méi)有明確規(guī)定，在這個(gè)規(guī)定中使用的是一種授權(quán)性的規(guī)范，也就是說(shuō)，這項(xiàng)規(guī)定將是否送有嚴(yán)重不良行為的青少年去工讀學(xué)校的權(quán)利賦予了其父母或者其他監(jiān)護(hù)人和學(xué)校，由他們來(lái)決定是否進(jìn)一步送工讀學(xué)校。

根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定送未成年人進(jìn)入工讀學(xué)校的程序是：由問(wèn)題少年的家長(zhǎng)(或監(jiān)護(hù)人)、或原學(xué)校提出申請(qǐng)，且須經(jīng)教育行政部門(mén)批準(zhǔn)。由此可以看出對(duì)未成年人送工讀學(xué)校進(jìn)行矯治和接受教育的主體為少年的家長(zhǎng)(或監(jiān)護(hù)人)及學(xué)校。出現(xiàn)問(wèn)題的孩子往往是家長(zhǎng)疏于管教導(dǎo)致，在子女出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)又將權(quán)利交與父母，他們不送又將如何？而如果學(xué)校提出送問(wèn)題少年進(jìn)入工讀學(xué)校而又必須父母同意的前提下，如果父母不同意，又由于已經(jīng)超過(guò)義務(wù)教育的階段，學(xué)校對(duì)這部分問(wèn)題少年可以不再接收，這樣就導(dǎo)致這部分少年處于無(wú)人監(jiān)管而流浪社會(huì)的狀態(tài)，而他們同樣需要生活，因而就滋生了更多的違法犯罪行為。

3.工讀學(xué)校機(jī)制不健全。工讀學(xué)校是為教育挽救有違法犯罪行為的青少年學(xué)生開(kāi)辦的學(xué)校，是普通教育中的一種特殊形式，也是實(shí)施九年義務(wù)教育的一種不可缺少的教育形式。工讀學(xué)校以轉(zhuǎn)變學(xué)生的思想為首要任務(wù)，將思想、文化教育同職業(yè)技術(shù)教育相結(jié)合。工讀學(xué)校收容13—17歲、有嚴(yán)重不良行為但并未達(dá)到違法犯罪程度的少年。這些人從常規(guī)的中小學(xué)退學(xué)、被開(kāi)除，或者被學(xué)校認(rèn)為不宜留校學(xué)習(xí)，但不足以送少年管教所，因此進(jìn)入工讀學(xué)校學(xué)習(xí)。

目前工讀學(xué)校的生存狀況令人擔(dān)憂(yōu)，一方面是大量問(wèn)題少年無(wú)人監(jiān)管、無(wú)處可去，同時(shí)工讀學(xué)校又是“門(mén)可羅雀”，如長(zhǎng)沙市工讀學(xué)校(現(xiàn)名“長(zhǎng)沙新沙職業(yè)技術(shù)學(xué)?！?，在停辦了15年后重新招生，來(lái)就讀的學(xué)生僅25人，而在校教職工29人，其中老師20人，幾乎是一名老師帶一名學(xué)生。[4]因此暢通問(wèn)題少年進(jìn)入工讀學(xué)校學(xué)習(xí)，完善工讀學(xué)校機(jī)制非常必要。

四、破解困境之策

1.用定性分析法評(píng)價(jià)未成年人犯罪行為。定性分析主要是解決研究對(duì)象“有沒(méi)有”“是不是”的問(wèn)題，對(duì)于未成年人違法犯罪的問(wèn)題采用定性分析法，將側(cè)重點(diǎn)放在對(duì)未成年人行為的評(píng)價(jià)上，是對(duì)行為性質(zhì)肯定或否定的問(wèn)題，而不僅僅是需要達(dá)到什么程度才進(jìn)行處罰。

這樣的立法模式使得未成年人違法犯罪行為特別是引發(fā)殺人、嚴(yán)重的傷害行為等，由于未達(dá)到刑事責(zé)任年齡不能追究刑事責(zé)任，但并不意味著這一行為可以不受任何的約束，必須對(duì)這種行為予以否定性的評(píng)價(jià)，使行為人對(duì)自己行為的錯(cuò)誤有正確的認(rèn)識(shí)，即對(duì)于行為性質(zhì)采用“定性規(guī)定”。例如盜竊罪，采用定性分析立法模式意味著盜竊1元錢(qián)和盜竊1萬(wàn)元在法律上的評(píng)價(jià)是一致的，即都是盜竊行為，都屬于違法犯罪行為，只是是否要對(duì)盜竊1元錢(qián)的行為進(jìn)行處罰及如何處罰根據(jù)不同的情況規(guī)定不同而已。這是一種對(duì)行為的評(píng)價(jià)方式，即估且不論這種行為會(huì)受到多大的處罰，但首先要對(duì)這種行為給予否定性評(píng)價(jià)，讓未成年人認(rèn)識(shí)到這種行為是為大眾所鄙視、社會(huì)所不允許的，是可恥的，以幫助他們樹(shù)立正確的價(jià)值觀(guān)、道德觀(guān)。這種做法一個(gè)非常明顯的優(yōu)點(diǎn)在于可以使行為人(特別是未成年人)認(rèn)識(shí)到自己行為的違法性質(zhì)，起到法律的威懾作用。

目前我國(guó)對(duì)未成年人的處罰考量采用的是“立法定性又定量”的立法模式，要求定罪必須在“四要件”的基礎(chǔ)上，即判斷一個(gè)人的行為是否構(gòu)成犯罪需要從四個(gè)方面考慮：犯罪客體、客觀(guān)方面、犯罪主體、主觀(guān)方面，要四個(gè)方面均符合條件，才需要承擔(dān)刑事責(zé)任，這樣的規(guī)定就使得司法機(jī)關(guān)對(duì)于盜竊1元錢(qián)的行為，僅僅根據(jù)犯罪數(shù)額沒(méi)有達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)直接得出不構(gòu)成犯罪甚至不違法的結(jié)論，造成對(duì)于未成年人的違法犯罪行為缺乏必要的監(jiān)督和管理措施，也才會(huì)出現(xiàn)未滿(mǎn)14周歲的少年盜竊被抓后發(fā)出“還能再偷400天”的狂言！

2.采用分級(jí)管理模式。目前我國(guó)在未成年人幫教方面已經(jīng)形成一些較好的經(jīng)驗(yàn)和制度，如天津、上海、江西等地對(duì)未成年人設(shè)立“警示訓(xùn)誡制度”；對(duì)監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)教養(yǎng)失職的，開(kāi)展強(qiáng)制親職教育；對(duì)嚴(yán)重監(jiān)管不利的，及時(shí)送工讀學(xué)校進(jìn)行矯正，將其安置在基地進(jìn)行教育矯正等。這些探索是有益的，但也是不系統(tǒng)、不完整的，都是各自獨(dú)立，沒(méi)有形成系統(tǒng)性的幫教體系。最高檢發(fā)布的《2018-2022年檢察改革工作規(guī)劃》提出，探索建立罪錯(cuò)未成年人的臨界預(yù)防、家庭教育、分級(jí)處遇和保護(hù)處分制度。[5]解決這一問(wèn)題關(guān)鍵在于，如何針對(duì)未成年人的罪錯(cuò)程度來(lái)設(shè)置階梯式處罰措施，以供司法機(jī)關(guān)根據(jù)涉案未成年人的具體情況加以適用，這一倡議是非常好的，但接下來(lái)如何實(shí)施、真正落地卻仍是一個(gè)系統(tǒng)工程，需要頂層的規(guī)劃和設(shè)計(jì)才可以完成。

借鑒他國(guó)經(jīng)驗(yàn)，從目前對(duì)青少年重保護(hù)而輕處罰的狀況，向保護(hù)、教育、懲罰與追責(zé)方面轉(zhuǎn)化，在保持原有的遵照未成年人身心特點(diǎn)、保護(hù)未成年人健康成長(zhǎng)的前提下，除了通過(guò)民事處罰如賠禮道歉、侵權(quán)賠償、行政處罰等原有的模式外，應(yīng)建立切實(shí)有效的法律處罰體系，建立針對(duì)未成年人違法犯罪的獨(dú)立偵查、起訴、審判等特別刑事立法體系和司法體系，并根據(jù)未成年人身心特點(diǎn)，根據(jù)不同情況進(jìn)行不同處理。國(guó)外一些做法值得借鑒，其中保安處分就是一項(xiàng)可以借鑒的制度。所謂保安處分是以特殊預(yù)防為目的，以人身危險(xiǎn)性為適用基礎(chǔ)，對(duì)符合法定條件的特定人所采用的，以矯正、感化、醫(yī)療等方法，改善適用對(duì)象，預(yù)防犯罪的特殊措施。[6]適用對(duì)象或是達(dá)不到刑事處罰標(biāo)準(zhǔn)，也可能是僅依賴(lài)刑罰難以矯正惡習(xí)的人。其主要方式是改善和教育，通過(guò)矯治、感化、醫(yī)療、援護(hù)、改善、教育等方式，矯正行為人的惡性，根除他們可能犯罪的因素，預(yù)防犯罪或再犯。我國(guó)在考慮分級(jí)管理過(guò)程中，可以考慮對(duì)未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人采取類(lèi)似保安處分的措施，強(qiáng)制將問(wèn)題少年送入專(zhuān)門(mén)學(xué)?；蛘邔?zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)接受教育、矯正，從事社會(huì)服務(wù)、接受心理輔導(dǎo)等。對(duì)未成年人犯罪的情況，情節(jié)輕微，屬于偶犯的學(xué)生要從愛(ài)護(hù)的角度出發(fā)，從寬處理，為他們回歸社會(huì)預(yù)留通道；對(duì)于性質(zhì)、情節(jié)惡劣，后果嚴(yán)重的案件，堅(jiān)決依法懲處，加強(qiáng)警示教育，保障司法權(quán)威。

3.完善正規(guī)學(xué)校與工讀學(xué)校的銜接問(wèn)題，恢復(fù)強(qiáng)制入學(xué)制度?，F(xiàn)行法律對(duì)未成年人進(jìn)入工讀學(xué)校的程序削弱了其應(yīng)有效力，無(wú)法實(shí)現(xiàn)有效規(guī)制問(wèn)題少年的預(yù)期目的。對(duì)此問(wèn)題少年，學(xué)校不應(yīng)是開(kāi)除了之，法律應(yīng)規(guī)定對(duì)于這類(lèi)違法犯罪的未成年學(xué)生，學(xué)校必須將其按相應(yīng)規(guī)定轉(zhuǎn)致工讀學(xué)校繼續(xù)接受教育，恢復(fù)工讀學(xué)校強(qiáng)制入學(xué)制度，同時(shí)加大宣傳，切忌給進(jìn)入工讀學(xué)校的孩子帖上“問(wèn)題少年”的標(biāo)簽，應(yīng)保證他們回歸社會(huì)的渠道暢通。

4.完善工讀學(xué)校的建校機(jī)制。工讀學(xué)校的存在是非常必要：(1)使低齡違法犯罪人員不致于再度流入社會(huì)而實(shí)施危害社會(huì)的行為，避免抓了再放、放了再抓，其行為危害性一次比一次大的惡性循環(huán)，減少社會(huì)亂源；(2)避免有嚴(yán)重不良行為和違法犯罪行為的在校學(xué)生和輟學(xué)流入社會(huì)的未成年人帶壞其他無(wú)不良行為的未成年人，有利于凈化校園環(huán)境，建立學(xué)校正常的教學(xué)秩序，減輕普通學(xué)校的管理負(fù)擔(dān)；(3)解決部分家長(zhǎng)對(duì)有違法犯罪或嚴(yán)重不良行為的子女難管教和無(wú)力管教的后顧之憂(yōu)；(4)使有違法犯罪和嚴(yán)重不良行為的未成年人及時(shí)得到正確教育引導(dǎo)和心理行為矯治，能免受歧視，有利于促進(jìn)他們今后的健康成長(zhǎng)和發(fā)展；(5)使他們?cè)谔厥獾纳瞽h(huán)境中完成義務(wù)教育和學(xué)習(xí)職業(yè)技術(shù)，為其走上社會(huì)自食其力打下良好基礎(chǔ)。

工讀學(xué)校的教師除具備一般教師的基本資格外，還應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的法律知識(shí)及心理學(xué)常識(shí)。同時(shí)學(xué)校還應(yīng)配備必要的司法警察和專(zhuān)業(yè)技術(shù)師傅，在對(duì)他們進(jìn)行思想教育的同時(shí)，增強(qiáng)法治觀(guān)念和專(zhuān)業(yè)技能學(xué)習(xí)，對(duì)改正較好、具備一定學(xué)習(xí)能力的學(xué)生應(yīng)保證其及時(shí)回歸學(xué)校正常學(xué)習(xí)，對(duì)學(xué)習(xí)較差、動(dòng)手能力強(qiáng)的學(xué)生則教會(huì)其一技之長(zhǎng)，研習(xí)一門(mén)生活的技能。

五、保護(hù)回歸之路

“人之初，性本善”，沒(méi)有人天生就是罪犯。偶然看到這樣一段話(huà)：他們是迷途的羔羊，在成長(zhǎng)的路上一時(shí)迷失了方向……也許他們?cè)腔苍谑致房?，驚恐和慌張；但卻選擇了用“伸手”來(lái)滿(mǎn)足自己的欲望；用暴力來(lái)發(fā)泄自己的不滿(mǎn)；用“滋事”來(lái)報(bào)復(fù)世界對(duì)自己的遺忘……但森嚴(yán)的高墻、冰冷的鐵窗不應(yīng)阻隔他們對(duì)美好生活的向往……[3]青少年是國(guó)家的未來(lái)和希望，但同時(shí)他們的思想相對(duì)單純，對(duì)善惡是非的判斷和自我約束能力較弱，他們的世界觀(guān)、人生觀(guān)和價(jià)值觀(guān)還處在形成期，如果沒(méi)有得到較好的引導(dǎo)和教育很容易出現(xiàn)問(wèn)題，就違法犯罪的未成年人而言，其行為雖然需要規(guī)制但同時(shí)他們也是受害者。未來(lái)的人生道路還很長(zhǎng)，如何保護(hù)這些迷途的羔羊回歸正常的人生之路是成年人的責(zé)任。

1.嚴(yán)格落實(shí)未成年人犯罪記錄封存制度。未成年人犯罪記錄封存制度是對(duì)未成年人犯罪的一種寬容，也是一種保護(hù)措施。為了避免前科給犯罪的未成年人帶來(lái)負(fù)面影響，能夠更好地使他們改過(guò)自新，回歸社會(huì)，實(shí)現(xiàn)真正的教育和挽救?！缎淌略V訟法》第275條規(guī)定“犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢(xún)的除外。依法進(jìn)行查詢(xún)的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密?！彼痉▽?shí)踐中應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行此項(xiàng)制度并且還應(yīng)將不起訴記錄、行政違法記錄等也納入封存的范圍，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)信息查詢(xún)系統(tǒng)等電子檔案實(shí)行專(zhuān)人密鑰授權(quán)管理，努力讓悔過(guò)自新的罪錯(cuò)未成年人在升學(xué)、就業(yè)以及生活等各方面受到同等對(duì)待，讓其早日回歸并融入社會(huì)。

2.完善附條件不起訴制度?！缎淌略V訟法》在“未成年人犯罪案件訴訟程序”中增設(shè)了附條件不起訴制度，適用的對(duì)象為“可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定?！边@一規(guī)定有著特定的適用對(duì)象，在刑法中涉及罪名很少，能夠適用的范圍也相對(duì)狹窄，難以體現(xiàn)對(duì)未成年人的特殊優(yōu)先保護(hù)，因此需完善此項(xiàng)制度并制定相應(yīng)配套措施，保護(hù)罪錯(cuò)未成年人的權(quán)益。

3.堅(jiān)持社會(huì)調(diào)查制度。社會(huì)調(diào)查制度是《刑事訴訟法》在“未成年人刑事案件訴訟程序”專(zhuān)章設(shè)立的特殊制度，我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查?！薄皩?duì)未成年被告人情況的調(diào)查報(bào)告……可以作為法庭教育和量刑的參考?！蔽闯赡攴缸锊皇桥既话l(fā)生的，每個(gè)犯罪的背后一定有其特殊的原因，其成長(zhǎng)的環(huán)境與經(jīng)歷對(duì)于犯罪行為的發(fā)生有直接的影響，這一規(guī)定對(duì)于評(píng)判涉罪未成年人的社會(huì)危險(xiǎn)性、主觀(guān)惡性以及進(jìn)行個(gè)性化的教育感化挽救具有重要意義，也是訴與不訴及以如何量刑的重要參考因素。

4.保障合適成年人到場(chǎng)制度。合適成年人到場(chǎng)制度旨在保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，彌補(bǔ)未成年人由于心智不全、閱歷尚淺，在刑事訴訟過(guò)程中可能造成合法權(quán)益損害的情況。我國(guó)刑訴法規(guī)定，訊問(wèn)未成年犯罪嫌疑人應(yīng)通知合適成年人到場(chǎng)。這一規(guī)定在未成年人權(quán)益保障方面實(shí)現(xiàn)了重大飛躍。對(duì)于涉案未成年人是未成年人中的特殊群體，他們面對(duì)的是相對(duì)強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)關(guān)，如何切實(shí)維護(hù)其合法權(quán)益，需要從制度設(shè)計(jì)方面予以完善。在無(wú)法通知或法定代理人不能到場(chǎng)的情況下,可以通知其他成年人到場(chǎng),合適成年人的參與可以防止訊問(wèn)人員逼供、誘供、指供等不法、不當(dāng)行為的發(fā)生，維護(hù)未成年人的合法權(quán)益，但這一制度沒(méi)有規(guī)定如何選擇、怎么選擇其他成年人到場(chǎng),在實(shí)務(wù)操作中有一定的盲目性，需要進(jìn)一步的規(guī)范和完善。