普 蘋

（滇西科技師范學(xué)院，云南 臨滄 677000）

死刑作為一種刑罰方法，對其正當(dāng)性的評價還應(yīng)回歸刑罰的正當(dāng)性依據(jù)來討論。關(guān)于刑罰正當(dāng)性的依據(jù)，經(jīng)歷了從報應(yīng)刑論與目的刑論的對壘，到在報應(yīng)刑論范圍內(nèi)考慮犯罪預(yù)防目的合并論被普遍采用的過程，并在合并論的基礎(chǔ)上根據(jù)關(guān)注重點、考察順序和價值導(dǎo)向的不同形成了不同的刑法觀。隨著貝克“風(fēng)險社會”概念的提出，出于對危險提前防控及維護公眾安全秩序的社會治理需要，抽象法益和集體法益的保護受到學(xué)者關(guān)注，刑法的工具性再度被強調(diào)，預(yù)防性刑法觀成了我國理論界關(guān)注的焦點。預(yù)防性刑法觀的給出為破解我國“無被害人的犯罪”和“自己是被害人的犯罪”刑罰適用的正當(dāng)性提供了理論根據(jù)。若僅從社會治理的角度來討論刑罰的正當(dāng)性難免存在刑法“過度工具化”的擔(dān)憂。因此對刑罰適用正當(dāng)性的討論還應(yīng)綜合刑法保障觀和預(yù)防功能，在新的刑法體系未構(gòu)建起來之前，還需從相對的報應(yīng)刑論入手，在考慮對該犯罪行為非難的可能性即刑法責(zé)任的基礎(chǔ)上，再來考慮犯罪預(yù)防的目的更為恰當(dāng)。

一、從責(zé)任主義出發(fā)

1、責(zé)任主義對刑罰適用的影響

責(zé)任主義是指就行為人的行為，以責(zé)任能力與故意或過失為要件，只在可能非難行為人的場合，承認行為人責(zé)任的原則。即要求對犯罪人科處刑罰不得超過責(zé)任的界限。日本學(xué)者平野龍一曾做出積極責(zé)任主義和消極責(zé)任主義的敘述。積極責(zé)任主義以“有責(zé)任即有刑罰”為論點認為科處刑罰應(yīng)與刑法責(zé)任相對應(yīng)，有責(zé)任就應(yīng)該報之于刑罰；而消極責(zé)任主義則以“無責(zé)任無刑罰”為前提，認為責(zé)任的存在是科處刑罰的必要條件，責(zé)任僅為刑罰劃定了上限，對犯罪科處的刑罰可在責(zé)任之下，但責(zé)任并不一定帶來刑罰。責(zé)任主義的核心在于對犯罪行為人非難的可能性的探討，旨在強調(diào)對犯罪成立的限制而非擴張，以此來看消極責(zé)任主義更加契合法治國家的觀念，有助于刑法公正的追求。根據(jù)我國“罪刑法定”“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的刑法原則，責(zé)任主義不僅應(yīng)在定罪時充分發(fā)揮作用，更應(yīng)在量刑時將“無責(zé)任無刑罰”融入其中。尤其在死刑的適用中，更應(yīng)該強調(diào)刑罰和責(zé)任的相適應(yīng)程度，在考慮責(zé)任輕重之外的刑事政策等種種政策性因素的同時，還應(yīng)該嚴格把控死刑的適用不得超出該犯罪行為責(zé)任的輕重范圍。

2、對毒品犯罪責(zé)任大小的判斷

（1）刑法責(zé)任大小的認識

刑法上的責(zé)任，是就違法行為而對行為人的規(guī)范的非難。根據(jù)我國犯罪構(gòu)成體系，對責(zé)任大小的判斷還應(yīng)立足于違法性大小和行為人責(zé)任大小兩個方面來考慮。首先，違法性大小屬于客觀層面的判斷，主要由屬于犯罪事實的情節(jié)來決定，故在認定違法性大小時應(yīng)考慮犯罪方法的殘酷性，被侵害法益的大小，犯罪結(jié)果的輕重和犯罪對社會影響的大小等問題。其次，行為人責(zé)任大小則偏向于主觀層面，除了判斷行為人的責(zé)任能力大小、故意與過失的程度之外還應(yīng)結(jié)合犯罪的動機、犯罪的目的以及犯罪行為人的性格、經(jīng)歷等要素來考慮對其非難的可能性。故在談及犯罪責(zé)任大小問題時還應(yīng)綜合二者做出合理的判斷。

（2）毒品犯罪責(zé)任大小的判斷

盡管在《大連會議紀要》及《武漢會議紀要》中明確了在考慮毒品犯罪死刑適用的時候，應(yīng)當(dāng)綜合考慮毒品的數(shù)量、犯罪情節(jié)和被告人的人身危險性等主客觀因素，但是在“可判處被告人死刑”和“不判處被告人死刑立即執(zhí)行”的適用條件中仍然側(cè)重以數(shù)量作為死刑適用的參考基礎(chǔ)。受立法和政策的影響司法實踐中毒品數(shù)量依舊是影響毒品犯罪死刑適用的首要因素。此種責(zé)任大小的認定方式顯然不能為毒品犯罪量刑提供充足的依據(jù)。數(shù)量并非毒品犯罪社會危害性判斷的唯一依據(jù)，責(zé)任大小地認定除了數(shù)量結(jié)合毒品的純度、毒品犯罪的類型、是否采用了武裝掩護、暴力抗拒查緝的方式之外還應(yīng)考慮特情是否介入、毒品是否流入社會、引發(fā)了什么危害后果或?qū)ι鐣芾碇刃驑?gòu)成了何種程度的威脅、行為人有怎樣的動機、目的、經(jīng)歷等因素做出合理判斷。

從我國刑法對毒品犯罪的設(shè)置來看，毒品犯罪侵害的客體應(yīng)為我國的社會管理秩序。但社會管理秩序帶有較強的抽象性，因無被害人和具體的犯罪結(jié)果，毒品犯罪最終危害了怎樣的社會關(guān)系或者侵害了什么樣的法益并不明了。倘若對毒品犯罪行為進行深入剖析，可發(fā)現(xiàn)毒品犯罪危害性的最終落腳點是對社會公眾生命健康的侵害及吸食毒品者吸食毒品后實施違法犯罪行為對社會管理秩序帶來的間接危害，但這些行為并非由制造、走私、販賣、運輸毒品的行為直接引起，中間還介入了毒品濫用這一重要因素，從結(jié)果無價值論來說毒品犯罪行為的違法性在于其對上述法益帶來了受害的危險。其次，我國正處于社會轉(zhuǎn)型的重要時期，犯罪形態(tài)出現(xiàn)了新的變化，隨著“風(fēng)險社會”概念的提出，出于對危險提前防控及維護公眾安全秩序的社會治理需要，抽象性法益和集體法益受到重視，相比對個人法益，這類法益具有地位的重大性、內(nèi)容的獨特性，應(yīng)當(dāng)獨立保護，并以此強化對個人法益的保護。這為毒品犯罪的法益解釋提供了新的思路，可將毒品犯罪最終保護的法益解釋為風(fēng)險防控下的抽象性法益和社會法益，即預(yù)防毒品對公眾健康的威脅和防范吸食毒品者吸食毒品后實施違法犯罪行為對社會管理秩序帶來的危害，重點在于通過對毒品犯罪的控制，實現(xiàn)危險的防控、防止法益的受損。因此在對毒品犯罪違法性大小的判斷上還應(yīng)考慮到此種致害的間接性適用較直接損害公眾健康行為更輕的刑罰。故而對毒品犯罪責(zé)任大小的判斷還應(yīng)綜合毒品的種類、犯罪的類型、毒品是否流入社會，犯罪行為對公眾健康的威脅程度和行為人自身的情況對其非難的可能性等主客觀要素進行實質(zhì)的判斷，在當(dāng)行為具備了危害公眾生命健康的高度抽象危險和“罪行及其嚴重”的程度再來考慮死刑的適用。

從相對的報應(yīng)刑論來看，嚴重的責(zé)任只為毒品犯罪死刑的適用提供了必要而非充分的條件，是否應(yīng)該適用死刑還應(yīng)結(jié)合刑罰預(yù)防的目的，看犯罪預(yù)防對于死刑的依賴程度，進而限制毒品犯罪死刑的適用。

二、從目的刑論出發(fā)

目的刑論把刑罰對犯罪的預(yù)防作用當(dāng)作刑罰正當(dāng)性的根據(jù)。出于防止犯罪行為人之外的他人再為相同行為，以及阻止犯罪人再次犯罪的考慮，將犯罪的預(yù)防分成了一般預(yù)防與特殊預(yù)防，并以此來論述刑罰適用的正當(dāng)與否，是刑罰的制定和裁量所應(yīng)考慮的重要因素。

1、毒品犯罪死刑的一般預(yù)防作用

從1997 年刑法修改至今，我國對毒品犯罪的懲治一貫采用從嚴的刑事政策，這些刑事政策不僅體現(xiàn)在毒品犯罪的相關(guān)立法中，在司法實踐中同樣具有明顯的指導(dǎo)作用。嚴刑峻法經(jīng)由對于應(yīng)該判處死刑的必須堅決判處死刑，以有效遏制毒品犯罪發(fā)展蔓延的態(tài)勢，逐漸成為了遏制毒品犯罪的常用謀略。

關(guān)于死刑對毒品犯罪是否具有威懾力的問題，已有許多學(xué)者從實證的角度進行了論述。有學(xué)者將我國毒品犯罪死刑適用率和毒品犯罪的發(fā)案率進行分析比較后得出了適用死刑對毒品犯罪預(yù)防無效的結(jié)論。也有學(xué)者對1997 年至2017年間毒品犯罪案件數(shù)和毒品犯罪嫌疑人人數(shù)總體增長的態(tài)勢進行分析得出結(jié)論：從嚴傾向的毒品犯罪刑事政策在實踐中并未達到預(yù)期的效果。而且認為經(jīng)濟利益是引發(fā)毒品犯罪的根本動力，高額的收益是毒品犯罪追求的最終目標(biāo)，對趨利型的犯罪死刑對其威懾力有限。此種論述雖為毒品犯罪死刑限制提供了現(xiàn)實依據(jù)，但從實證的角度出發(fā)分析死刑的威懾力可證性較小。首先，我們不可能提供確切的數(shù)據(jù)來證明死刑使多少有犯罪傾向的人對毒品犯罪望而卻步；其次，毒品犯罪本身具有較高的隱秘性，毒品犯罪數(shù)量地增長還與刑事偵查技術(shù)手段地進步，破案率的提高有著密切的關(guān)系。要破除對毒品犯罪死刑一般威懾作用的迷信還應(yīng)立足于犯罪的一般預(yù)防效果來考慮。對于犯罪的一般預(yù)防效果大體上可表述為“一般預(yù)防效果=刑罰嚴厲性×刑罰的必然性×刑罰的可感知程度”。因此，對一般預(yù)防效果的追求必須將刑罰的嚴厲性、必然性和可感知程度并重考慮，加強刑罰可感知程度和刑罰的必然性勢必會降低對嚴厲刑罰的依賴。要破除對毒品犯罪死刑的迷信，更應(yīng)采取措施保證刑罰的必然性和加強刑罰的可感知程度來削弱對嚴厲刑罰的依賴，從而達到限制死刑的目的。

2、毒品犯罪死刑的特殊預(yù)防作用

特殊預(yù)防重點強調(diào)使犯罪者不再危害社會，也就是說國家對于犯罪行為地防治并非單純而機械的進行刑罰分配，而應(yīng)考慮使分配的刑罰能讓犯罪者不再犯罪，此時刑罰才具有了正當(dāng)性。不可否認，在沒有妥善的方法來防止犯罪者再次實施犯罪行為時，從肉體上將其消滅無疑是最佳的方法。但若在刑罰的制定以及裁量的過程中一味追求預(yù)防的效果，必定會產(chǎn)生刑罰過于嚴厲的后果?！吧踢^輕，死刑過重”是我國刑罰體系的一大弊端，雖然《刑法修正案（八）》與《刑法修正案（九）》的頒布一定程度上解決了此種問題，但生刑的加重存在局部性，刑罰結(jié)構(gòu)仍在積極調(diào)整。在《大連會紀要》及《武漢會議紀要》中均做出了對數(shù)量達死刑標(biāo)準的累犯、再犯可處死刑的規(guī)定，也可看出對累犯、再犯的擔(dān)憂勢必會增強司法實踐對死刑的依賴性。毒品犯罪，是一種以牟取暴利為目的的貪利型犯罪，經(jīng)由毒品犯罪斂取非法利益是毒品犯罪原動力之一。正如馬克思所說：“一旦有適當(dāng)?shù)睦麧?，資本就大膽起來。如果有10%的利潤，它就保證到處被使用；有20%的利潤，它就活躍起來；有50%的利潤，它就鋌而走險；有了100%的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有300%的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險?！惫室_到毒品犯罪特殊預(yù)防的效果，在追求刑法“嚴”“厲”配比同時，還應(yīng)減少毒品犯罪利潤獲得的幾率增加毒品犯罪的經(jīng)濟成本，調(diào)整毒品犯罪罰金刑的適用。在毒品犯罪行為人責(zé)任范圍之內(nèi)窮盡刑罰方法仍不能達到目的之時再來考慮死刑的適用。

打擊犯罪、制裁違法需要社會各方面的協(xié)作和配合，我國正處于轉(zhuǎn)型的重要時期，在市場經(jīng)濟的影響下新的社會秩序正逐步建立。因此要重建社會秩序，預(yù)防違法犯罪，我們并不排斥先前有效的做法和經(jīng)驗，更關(guān)鍵的是要在社會中形成新的功能替代的機制。毒品犯罪的防治需要社會各方的協(xié)調(diào)配合，在未找出有效扼制毒品犯罪的對策之前，保留毒品犯罪死刑有其必要性。對于毒品犯罪死刑的適用，還應(yīng)該立足于相對的報應(yīng)刑論基礎(chǔ)以責(zé)任來限制預(yù)防目的，考察毒品犯罪行為的社會危害性和對社會公眾健康的威脅程度，確立對最嚴重犯罪適用死刑的底線，在此范圍內(nèi)討論死刑的預(yù)防作用，通過提高刑罰的必然性和可感知程度，逐漸減少犯罪預(yù)防對死刑地依賴。