危懼感說的規(guī)范論基礎(chǔ)及新冠病毒疫情背景下的司法適用

■胡 育

過失不僅是一種主觀心理態(tài)度，而且是一種行為。因此過失犯的行為規(guī)范并非一種虛無的“禁止引起某種結(jié)果”，而是“以具有認(rèn)識可能性的危險狀況的存在為前提，當(dāng)行為人認(rèn)識到或可能認(rèn)識到該行為可能導(dǎo)致法益侵害發(fā)生時，就應(yīng)當(dāng)為了回避該侵害而謹(jǐn)慎地實(shí)施或不實(shí)施該行為”。之所以誤認(rèn)為危懼感說會不當(dāng)?shù)財U(kuò)大處罰范圍，是因?yàn)榛煜藘煞N“預(yù)見可能性”的含義。在我國當(dāng)前大型責(zé)任事故不斷發(fā)生特別是新冠病毒疫情的背景下，危懼感說具有廣闊的適用空間。以抽象的預(yù)見可能性為前提，判斷結(jié)果回避義務(wù)的過程就是過失的認(rèn)定過程，同時也是選定過失犯處罰主體的過程，但在這一認(rèn)定過程中，應(yīng)適當(dāng)考慮積極的一般預(yù)防這一刑事政策目標(biāo)。

一、問題的提出

圍繞過失犯的構(gòu)造以及過失的本質(zhì)，在刑法學(xué)界引起廣泛的討論并形成大量學(xué)說。例如，在德國刑法學(xué)界，有觀點(diǎn)認(rèn)為故意犯與過失犯都同樣違反了諸如“禁止引起死亡結(jié)果”這種行為規(guī)范。但也有觀點(diǎn)從目的行為論出發(fā)認(rèn)為過失犯具有其獨(dú)特的行為規(guī)范內(nèi)容。在日本刑法學(xué)界，則形成舊過失犯論、新過失犯論、危懼感說等學(xué)說的爭論，并將這種爭論歸入行為無價值論與結(jié)果無價值論的論戰(zhàn)中。然而，隨著行為無價值論與結(jié)果無價值論之間的爭論走向偃旗息鼓的狀態(tài)，問題又回到了原點(diǎn)上，因此這種圖式性的對立，即舊過失論與結(jié)果無價值論相對應(yīng)、新過失論與行為無價值論相對應(yīng)，并未解決根本性問題。只有闡明過失犯的行為規(guī)范內(nèi)容，才能把握過失犯的實(shí)行行為及其方向，進(jìn)而，在行為規(guī)范與制裁規(guī)范對置的框架下，只有對行為規(guī)范的違反達(dá)到可罰程度時才可制裁，而制裁是為了反過來進(jìn)一步確認(rèn)行為規(guī)范的有效性，這樣的話，過失犯之行為規(guī)范的闡明對于選定過失犯中受處罰的主體也提供了基礎(chǔ)。

在我國傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系下，并未嚴(yán)格區(qū)分不法與責(zé)任，更沒有建立構(gòu)成要件這一模型，因此關(guān)于過失犯的討論基本上停留于上述的過失責(zé)任論的層面，這顯然無助于過失犯理論的長足發(fā)展。對于當(dāng)前頻頻出現(xiàn)的產(chǎn)品責(zé)任事故、重大責(zé)任事故、公害犯罪、環(huán)境犯罪、交通犯罪、醫(yī)療事故，如何認(rèn)定過失并確定處罰范圍，理論上顯得力不從心。最近，在新型冠狀病毒肆虐的疫情背景下，過失以危險方法危害公共安全罪的適用得以擴(kuò)張，但這種擴(kuò)張主要是基于打擊犯罪的刑事政策考量，還是處于以罪刑法定原則為指針的刑法解釋論的限度范圍內(nèi)，不無疑問。曾經(jīng)對這一類犯罪具有強(qiáng)大解釋力的危懼感說在被運(yùn)用到森永毒奶粉案件之后，被大多數(shù)學(xué)者所拋棄。然而，危懼感說是否真的像大多數(shù)學(xué)者所批評的那樣與責(zé)任主義相沖突，并無限制地擴(kuò)大處罰范圍，值得追問。

懷著上述的問題意識，筆者試圖闡明過失犯的行為規(guī)范內(nèi)容，為曇花一現(xiàn)的危懼感說提供規(guī)范論上的依據(jù)，并將其運(yùn)用到我國新冠病毒疫情背景下的司法實(shí)踐，為過失的認(rèn)定以及處罰范圍的劃定提供解釋論上的依據(jù)。

二、過失犯的規(guī)范構(gòu)造

在風(fēng)險社會的今天，人人都可能成為被害人，人人都可能成為加害人，處處充滿了危險與風(fēng)險，各種大型事故層出不窮，與此同時，這也是人類社會進(jìn)步的必要代價。在這樣的時代背景下，根據(jù)將過失單純理解為一種主觀心理狀態(tài)、以古典犯罪論體系為支撐、以預(yù)見可能性的判斷為核心的舊過失論，其基本構(gòu)造為“結(jié)果+預(yù)見可能性”，其行為規(guī)范表現(xiàn)為“禁止引起結(jié)果的發(fā)生”。由于過失犯基本上都是結(jié)果犯，而在上述的時代背景下，對于結(jié)果發(fā)生的預(yù)見可能性顯然很容易得以滿足。因此如果將舊過失論貫徹到底，勢必?zé)o限制擴(kuò)大過失犯的處罰范圍，甚至可以說對過失犯的處罰成為一種結(jié)果責(zé)任。而且從規(guī)范論的角度而言，由于這樣的行為規(guī)范沒有與法益相關(guān)聯(lián)，因此無法發(fā)揮為國民行動提供指針的功能。

與此相對，新過失論以新古典犯罪論體系為支撐，將過失理解為一種行為，因此要對該行為進(jìn)行客觀歸屬與主觀歸屬，其基本的構(gòu)造表現(xiàn)為“預(yù)見可能性+結(jié)果回避義務(wù)”。其基本的判斷邏輯是：首先設(shè)定一個基準(zhǔn)行為，即從社會一般人的立場出發(fā)，在當(dāng)時的情況下如果行為人實(shí)施了該行為，那么結(jié)果就確然性地不會發(fā)生。其次將行為人在當(dāng)時的情況下所實(shí)施的行為與該基準(zhǔn)行為相比較，找出具體行為的不足之處，確定該行為對結(jié)果回避義務(wù)的違反。再次，將行為人違反結(jié)果回避義務(wù)的行為納入“被允許的危險”法理以及信賴原則等規(guī)范性的判斷體系中，尋找排除實(shí)行行為性的事由。最后，將該實(shí)行行為即違反結(jié)果回避義務(wù)的行為納入客觀歸屬的判斷框架中，具體地判斷最后結(jié)果的發(fā)生是否可以歸屬于該實(shí)行行為。

這樣的話，從規(guī)范論的角度而言，過失犯的行為規(guī)范就表現(xiàn)為“應(yīng)當(dāng)采取結(jié)果回避措施”，而為該行為規(guī)范的發(fā)動提供基礎(chǔ)的就是“存在對法益的危險狀況”。問題在于這里的危險是一種具體危險還是抽象危險。有必要把這一問題放在刑法的規(guī)范論構(gòu)造之下進(jìn)行考察。具體而言：刑法的基本規(guī)范構(gòu)造為“行為規(guī)范+制裁規(guī)范”，行為規(guī)范的功能在于面向?qū)淼姆ㄒ姹Ｗo(hù)，而制裁規(guī)范的功能在于刑罰目的；對行為規(guī)范的違反以對法益存在抽象程度的危險為足夠，而制裁規(guī)范的發(fā)動需要對法益形成具體程度的危險。故意犯與過失犯雖然在行為規(guī)范的內(nèi)容上是不同的，但在實(shí)行行為性的判斷上并無不同，也就是說以具有抽象危險程度的存在即為足夠。以此為前提，對這種“危險狀況”的預(yù)見也不必達(dá)到具體程度的預(yù)見可能性，僅需要具備抽象程度的預(yù)見可能性即可。這樣的話，就為長期以來飽受批判的“危懼感說”提供規(guī)范論意義上的理論支持。

（一）舊過失論的構(gòu)造及其歸結(jié)

可以將舊過失論的主張總結(jié)如下：過失是指欠缺意思的集中或緊張，即陷入了“馬虎”的心理狀態(tài)，并因這種心理狀態(tài)而無法預(yù)見具有預(yù)見可能性的結(jié)果，無意地產(chǎn)生被害結(jié)果，并據(jù)此而被追究過失責(zé)任。這樣的話，關(guān)于過失犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性就可以作這樣的理解：當(dāng)基于行為人的行為而產(chǎn)生具體危害這一事實(shí)清楚無誤時，就可以肯定過失犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性，與此同時，這種侵害性也為違法性提供了基礎(chǔ)，也就是說，只要發(fā)生具體的危害就可肯定構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性。這樣理解的話，過失的問題就集中在對所引起的被害結(jié)果而言，行為人的意思形成過程是否值得非難。也就是說問題集中于過失責(zé)任的有無上。而關(guān)于過失犯之非難可能性的認(rèn)定，則體現(xiàn)為——以注意能力的存在為前提，在能夠預(yù)見具體結(jié)果發(fā)生的情形中就應(yīng)當(dāng)預(yù)見該結(jié)果，也即，將這一結(jié)果預(yù)見義務(wù)違反作為注意義務(wù)的內(nèi)容。據(jù)此，只要具有預(yù)見可能性，就應(yīng)當(dāng)集中注意力預(yù)見結(jié)果，盡管如此卻因沒有預(yù)見而未能避免結(jié)果發(fā)生，因此而肯定過失的非難可能性。概而言之，過失的內(nèi)容是懈怠了結(jié)果的發(fā)生這種精神上的緊張，即違反預(yù)見義務(wù)，而只要肯定了預(yù)見可能性即可肯定過失。［1］(P61)［2］(P256)

因此，舊過失論的基本構(gòu)造為“結(jié)果發(fā)生+預(yù)見可能性”，而關(guān)于這里的預(yù)見可能性所指向的對象，日本的判例與通說認(rèn)為是“特定的構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生以及導(dǎo)致該結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系的基本部分”①，即采用所謂的“具體的預(yù)見可能性說”。這樣的話，就能夠維持故意犯與過失犯在構(gòu)成要件以及違法階段上的同質(zhì)性。然而，毋寧說過失本來就是以沒有預(yù)見具體的構(gòu)成要件結(jié)果以及導(dǎo)致結(jié)果的因果關(guān)系為前提的。如前所述，一方面，隨著古典犯罪論體系的崩潰，要實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的犯罪個別化功能和故意規(guī)制功能，就不得不考慮主觀違法要素；另一方面，舊過失論雖然基本上能夠適應(yīng)工業(yè)革命之前所發(fā)生的過失犯罪現(xiàn)象，例如過失致人死亡罪、過失致人重傷罪，因?yàn)榇藭r過失犯所發(fā)生的數(shù)量少，因果關(guān)系也相對明確。然而在工業(yè)革命之后，人類的物質(zhì)文明得以飛躍性進(jìn)步，各種企業(yè)如雨后春筍，生活關(guān)系也被高度機(jī)械化，這在給人類生活帶來極大便利的同時，也對人類的生命、身體、財產(chǎn)等重要法益產(chǎn)生巨大威脅。工業(yè)社會中，關(guān)于事故原因的事實(shí)關(guān)系也極其復(fù)雜，往往由多種過失競合最終導(dǎo)致一個危害結(jié)果的發(fā)生。［3］(P7)這樣的話，舊過失論在處理從這種復(fù)雜的被機(jī)械化的生活關(guān)系產(chǎn)生的過失犯罪時，就顯得力不從心。以交通領(lǐng)域的過失犯為例，可以說對絕大多數(shù)的交通事故的發(fā)生都可以肯定行為人具有預(yù)見可能性，如果據(jù)此而全部肯定過失犯之成立的話，與采取結(jié)果責(zé)任并無顯著不同。在這種時代背景下，新過失論應(yīng)運(yùn)而生。

（二）新過失論的主張及其歸結(jié)

新過失論的核心主張如下：過失并不僅僅是一種心理狀態(tài)，更是一種行為。因此故意犯與過失犯在構(gòu)成要件階段就應(yīng)當(dāng)被區(qū)分，因?yàn)閮烧呔哂胁煌膶?shí)行行為，其構(gòu)成要件背后的行為規(guī)范內(nèi)容也不同。具體而言，伴隨著心理責(zé)任論走向規(guī)范責(zé)任論，責(zé)任被認(rèn)為并不僅僅停留于行為人對于結(jié)果發(fā)生的心理性態(tài)度，除此之外還必須具有在規(guī)范上能夠可以對實(shí)施不法行為的行為人進(jìn)行非難、譴責(zé)的可能性，而能夠?yàn)檫@種非難可能性提供基礎(chǔ)的就是行為人在對于構(gòu)成要件結(jié)果具有預(yù)見可能性的前提下，竟然未采取相應(yīng)措施阻止構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生。因此可以認(rèn)為，過失犯的實(shí)行行為是因未遵守社會生活上必要的注意而未采取對于回避結(jié)果而言妥當(dāng)?shù)男袨?，也即懈怠了客觀注意義務(wù)的過錯行為。［4］(P216)新過失論是以在違法論中結(jié)果回避義務(wù)的違反為內(nèi)容的客觀過失作為問題的核心。據(jù)此，根據(jù)新過失論，違反客觀注意義務(wù)的行為才是過失行為；反之，如果是遵守客觀注意義務(wù)即符合基準(zhǔn)行為之要求的行為，即使發(fā)生了構(gòu)成要件侵害結(jié)果，也不滿足過失犯的構(gòu)成要件。

在引起了可能產(chǎn)生刑事責(zé)任程度之危害的情形中，對于實(shí)施了直接引起該危害行為的行為人，以及處于應(yīng)該防止被害發(fā)生的立場并且具有防止可能性的行為人，即對于結(jié)果發(fā)生有直接或間接關(guān)系的行為人而言，如果要追究其作為過失犯的責(zé)任，必須考慮以下兩點(diǎn)。第一，行為人對于該危害的發(fā)生是否具有過錯，即應(yīng)當(dāng)從社會一般人的立場來看行為人在當(dāng)時的情況下是否滿足了被要求的行動基準(zhǔn)的最低限度。第二，如果具有過錯，則應(yīng)繼續(xù)探討行為人是否具有能夠無過錯地采取相應(yīng)行動的能力，而且如果集中注意力的話，是否有可能無過錯地采取行動。［5］(P24)而關(guān)于這里的“過錯”有無的判斷，是以社會一般人的視角出發(fā)，設(shè)身處地設(shè)想如果當(dāng)時處于行為人的立場上，會被要求采取怎樣的行動，即設(shè)定一般性的行動基準(zhǔn)，進(jìn)而判斷行為人當(dāng)時所實(shí)施的行為是否滿足該行動基準(zhǔn)。在這個意義上，構(gòu)成該行動基準(zhǔn)之內(nèi)容的就是注意義務(wù)。舊過失論將注意義務(wù)的內(nèi)容僅僅理解為結(jié)果預(yù)見義務(wù)；與此相對，新過失論則主要將其理解為結(jié)果回避義務(wù)，即，為了防止危害結(jié)果的發(fā)生，對于行為人而言，最低限度所應(yīng)當(dāng)采取的為確保安全的行動。

至于應(yīng)當(dāng)如何確定義務(wù)的具體內(nèi)容，首先應(yīng)當(dāng)考慮的并不是探究對于防止結(jié)果的發(fā)生而言最妥當(dāng)?shù)拇胧┦鞘裁?，而?yīng)當(dāng)立足于行為當(dāng)時的時點(diǎn)上，具體考量以下因素。第一，是否能夠預(yù)想危害的發(fā)生，要從行為人的立場出發(fā)作為其判斷的內(nèi)容，需要考量以下主要情形，即其發(fā)生能夠被預(yù)想到的被害或危害的因素：（1）在此之際被害可能發(fā)生的概率、預(yù)見的程度；（2）即使危害現(xiàn)實(shí)化，那么該結(jié)果所產(chǎn)生的危害是極其重大還是比較輕微，尤其是即便遭受了被害，該損害是致命的還是有可能恢復(fù)的；（3）在遭受被害的情形中，無法挽回的決定性損害是否由被害人本身造成的等。第二，成為引起該危害結(jié)果發(fā)生之原因的行為，在社會生活上是被評價為反價值的，還是提高了生活的便利程度或者國民的健康水平，或者對于提高社會的生活水平與福利水準(zhǔn)是否有促進(jìn)作用，也即是否具有公益性。第三，在與置身于危害的人的關(guān)系上，置身于危害的這一方是否處于受益人的立場上，以及即使是置身于危害的一方是否具有以下事由：雖具有比較容易逃避危害的妥當(dāng)手段，但實(shí)施在社會生活上被認(rèn)為具有有益性的行為這一方，也未必應(yīng)當(dāng)承擔(dān)所有防止危害結(jié)果發(fā)生的責(zé)任，可以將部分防止危害結(jié)果發(fā)生的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到受益一方身上。此外，該行為是否具有可代替性，以現(xiàn)有的條件是否能夠趕得上阻止結(jié)果的發(fā)生。［5］(P26)

據(jù)此，新過失論的核心就是確定構(gòu)成要件過失的基本內(nèi)容，通過以上的分析，可以將構(gòu)成要件過失的基本構(gòu)造理解為“結(jié)果預(yù)見可能性+結(jié)果回避義務(wù)”，其中，預(yù)見可能性有無的判斷是一種事前判斷，屬于行為規(guī)范層面上的內(nèi)容，當(dāng)確認(rèn)在當(dāng)時的情況下行為人本來能夠預(yù)見而沒有預(yù)見時，便違反了預(yù)見義務(wù)，進(jìn)而違反了結(jié)果回避義務(wù)。而對于結(jié)果回避義務(wù)而言，其判斷主要集中在是否存在結(jié)果回避可能性上，而結(jié)果回避可能性又可以分為事前的結(jié)果回避義務(wù)與事后的結(jié)果回避義務(wù)。前者是指，在行為當(dāng)時，對于行為人而言是否具有采取必要的結(jié)果回避措施的可能性，即義務(wù)履行的可能性，因此是一種事前判斷，屬于行為規(guī)范層面的內(nèi)容；與此相對，后者是指，采取結(jié)果回避措施，即義務(wù)的履行對于法益保護(hù)而言是否有效，即是否具有結(jié)果回避可能性，因此可以將事后的結(jié)果回避可能性作為因果關(guān)系問題，同時也屬于過失犯中的歸屬問題，采用的是事后判斷的視角。從這個意義上而言，事后的結(jié)果回避可能性屬于制裁規(guī)范層面上的內(nèi)容。

其結(jié)果，根據(jù)新過失論，在過失犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷中，是以因沒有采取某種措施而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生這一事實(shí)為前提，按照以下順序進(jìn)行判斷:(1)從結(jié)果的發(fā)生出發(fā)往前回溯，在事實(shí)上確定到底是誰的過失;(2)設(shè)定結(jié)果回避措施，即基準(zhǔn)行為;(3)將行為特定化;(4)確定對該結(jié)果是否具有預(yù)見可能性;(5)如果肯定事前的結(jié)果回避可能性，則原則上肯定結(jié)果回避義務(wù);(6)例外地，當(dāng)能夠肯定信賴原則等這種“被允許的危險”的存在時，則否定結(jié)果回避義務(wù)違反，并進(jìn)而否定過失的實(shí)行行為性;(7)事后的結(jié)果回避可能性是因果關(guān)系的問題，如果被否定，則不能發(fā)動過失犯的制裁規(guī)范。［4］(P226)

在這種新過失論的構(gòu)造中，從規(guī)范論的角度而言，過失犯的行為規(guī)范內(nèi)容就不再是單純地禁止某種構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生，而是“以具有認(rèn)識可能性的危險狀況的存在為契機(jī)，當(dāng)行為人認(rèn)識到或可能認(rèn)識到從該行為可能導(dǎo)致法益侵害發(fā)生時，就應(yīng)當(dāng)為了回避該侵害而謹(jǐn)慎地實(shí)施或不實(shí)施該行為”［4］(P215)。

（三）危懼感說的構(gòu)造及其規(guī)范論基礎(chǔ)

上述的新過失論在預(yù)見可能性的判斷上，從責(zé)任原則出發(fā)，一般認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)采用具體的預(yù)見可能性說，即把預(yù)見可能性的內(nèi)容理解為“構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生以及導(dǎo)致該結(jié)果發(fā)生的因果經(jīng)過的基本部分”。然而，如前所述，既然構(gòu)成要件結(jié)果本身并不能形成提供指引方向的行為規(guī)范，就沒有必要將構(gòu)成要件結(jié)果作為預(yù)見可能性的對象，而什么是“因果經(jīng)過的基本部分”這一問題并未得以明確，如果將其理解為與故意犯相同的因果經(jīng)過，顯然脫離了“過失”的基本內(nèi)涵，因此不得不將“因果經(jīng)過的基本部分”作抽象化理解。從這一視角出發(fā)，日本學(xué)者藤木英雄提出了具有作為其學(xué)術(shù)標(biāo)簽意義的“危懼感說”。具體而言，關(guān)于預(yù)見可能性的具體內(nèi)容，即使在行為當(dāng)時不可能預(yù)見，如果能夠肯定行為人在這一點(diǎn)上存在過錯，就可能追究其過失責(zé)任，因此，當(dāng)對結(jié)果形成具體預(yù)見時，當(dāng)然能夠肯定預(yù)見可能性，但這種具體的預(yù)見并不是必要的，只要對于危險的發(fā)生心存危懼感即為足夠。［5］(P34)危懼感說提出后僅僅得到松植正的支持，絕大多數(shù)學(xué)者都以“該學(xué)說違反責(zé)任原則，將無限制地擴(kuò)大處罰范圍，形成結(jié)果責(zé)任的局面”為由，拒絕接受該學(xué)說。在判例上，該學(xué)說雖然在“森永毒奶粉案”中得以采用，但在此后的“北大電氣手術(shù)刀事件”以及“熊本水俁病事件”中，均明確排斥危懼感說的適用。具體而言，在森永毒奶粉案中，日本最高裁判所認(rèn)為“預(yù)見可能性并沒有必要是預(yù)見到具體因果關(guān)系這一程度上的可能性，而只要具有‘雖然不能確定是什么事情，但卻不能說絕對不存在某種危險而加以無視’這種程度上的危懼感即為足夠”②。與此相對，在北大電氣手術(shù)刀事件中，札幌高等裁判所認(rèn)為，“要成立過失犯，必須存在作為其要件的注意義務(wù)違反之前提的對于結(jié)果發(fā)生的預(yù)見可能性，結(jié)果發(fā)生的預(yù)見僅僅停留在對內(nèi)容并不特定的危險抱有一般性的、抽象性的危懼感或不安感這一程度，并不足夠，應(yīng)當(dāng)理解為，是對于特定的構(gòu)成要件結(jié)果以及導(dǎo)致該結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系的基本部分之預(yù)見”③。

確實(shí)，如果將這里的危懼感單純地理解為與法益無關(guān)的內(nèi)心感覺的話，上述的批評是有一定道理的，但從過失犯的規(guī)范論構(gòu)造出發(fā)，將危懼感說與法益侵害之間做關(guān)聯(lián)性理解也是有可能的。具體而言，這種危懼感的產(chǎn)生來源于對法益可能造成嚴(yán)重威脅的狀況。

另一方面，所謂的具體預(yù)見可能性對于過失犯而言也是不可能實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)槿绻麑τ谔囟ǖ臉?gòu)成要件結(jié)果以及導(dǎo)致該結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系的基本部分具有預(yù)見的話，就不再是過失，而變成故意。因此，即使是具體預(yù)見可能性說，在適用過程中也不得不抽象化。例如西原春夫認(rèn)為，預(yù)見可能性的對象是“在成為結(jié)果發(fā)生之原因的事實(shí)中，那些如果被預(yù)見到的話，一般人就會采取結(jié)果回避措施的事實(shí)”［6］(P198)，而前田雅英則在此基礎(chǔ)上展開了所謂的“中間項理論”，具體而言，當(dāng)難以斟酌最終結(jié)果的預(yù)見可能性時，就設(shè)定一個中間項，如果認(rèn)識到該中間項的話，那么一般人就能夠預(yù)見到結(jié)果，因此只要具備對該中間項的預(yù)見可能性，就具有對于最終結(jié)果的預(yù)見可能性。例如，在缺陷產(chǎn)品責(zé)任事故中，并不需要具體預(yù)見到汽車的哪一個零件存在瑕疵并因此導(dǎo)致剎車失靈，而僅僅需要預(yù)見到對剎車起作用的零件在汽車的運(yùn)行中非常重要，一旦失靈就可能導(dǎo)致交通事故的發(fā)生，因此要采取相應(yīng)的結(jié)果回避措施。

可是，問題的關(guān)鍵還是為什么一旦預(yù)見到中間項，就必須采取結(jié)果回避措施。顯然還是因?yàn)橐坏┐嬖谠撝虚g項，就提示了可能存在法益危險狀況。由此可見，具體預(yù)見可能性說與危懼感說之間實(shí)際上并無顯著差異。成為真正問題的是作為預(yù)見可能性之對象的危險的程度。因?yàn)榭梢园盐ｋU分為抽象危險與具體危險。如前所述，故意犯與過失犯在規(guī)范論構(gòu)造上是存在區(qū)別的，各自具有不同的實(shí)行行為，但這兩者的實(shí)行行為性即對法益的危險程度卻可以做同樣理解，都僅需要具備抽象危險的程度就足夠。這是因?yàn)椋瑢?shí)行行為性的認(rèn)定屬于行為規(guī)范的范疇，只要人的生命法益面臨抽象的危險，“禁止殺人”這一行為規(guī)范就被觸犯了，至于是否對人的生命產(chǎn)生具體危險則屬于制裁規(guī)范的范疇，也是未遂犯或既遂犯的要件。因此，在故意犯中，對于構(gòu)成要件結(jié)果的認(rèn)識與具有實(shí)行行為性的抽象危險的認(rèn)識是必要的，但在過失犯的情形中，如前所述，由于構(gòu)成要件結(jié)果其本身并不能為行為規(guī)范的形成提供方向性指引，因此對于構(gòu)成要件結(jié)果的具體預(yù)見可能性并不必要，也不可能，而只要具有危懼感，即對危險存在的抽象預(yù)見可能性就足夠了。［4］(P215)

因此，危懼感說是以新過失論為前提而衍生出來的理論，其基本構(gòu)造是“抽象的預(yù)見可能性+結(jié)果回避義務(wù)”，因此，批判危懼感說會與責(zé)任原則相沖突、無限制擴(kuò)大處罰范圍的觀點(diǎn)是對危懼感說的一種誤解。因?yàn)閮?nèi)心的這種危懼感并非空穴來風(fēng)，而來源于存在法益危險狀況的可能性，當(dāng)具有這種危懼感時，就應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的結(jié)果回避措施去消除這種危懼感，盡一切努力阻止危險的現(xiàn)實(shí)化。因此，判斷的核心還是在于結(jié)果回避義務(wù)上，如前所述，通過事前的結(jié)果回避可能性與事后的結(jié)果回避可能性的雙重限定性判斷，并不會無限制擴(kuò)大過失犯的處罰范圍。

三、新冠病毒疫情背景下危懼感說的司法適用

在司法實(shí)踐中，對于事故型犯罪而言，一般表現(xiàn)為過失競合，即由兩個以上的行為人的過失行為競合在一起導(dǎo)致一個構(gòu)成要件結(jié)果的發(fā)生。根據(jù)各個行為人之間是否處于同等的地位，又可以分為直列型過失競合與并列型過失競合。［7］(P6)直列型過失競合是指直接行為人與背后的監(jiān)督、管理者之間的過失競合，因此，參與人之間并不負(fù)有基于同等立場的注意義務(wù)。與此相對，并列型過失競合是指過失行為人之間在同等立場上的注意義務(wù)處于相互重疊的狀態(tài)，即同一內(nèi)容的注意義務(wù)違反可以重疊地相互競合。［8］(P4)因此，在直列型過失競合中存在的主要問題是監(jiān)督過失的適用，而在并列型過失競合中存在的主要問題是信賴原則的適用以及是否承認(rèn)過失共同正犯的成立。

在過失競合的案件中，最為核心的問題莫過于如何選定接受處罰的主體。圍繞這一問題，在刑法理論上做出了諸多嘗試，例如至少存在以下三種進(jìn)路：第一，將過失犯視為一種不作為犯，通過保證人地位的認(rèn)定從而實(shí)現(xiàn)將過失犯的處罰主體特定化。［9］(P314)第二，通過判斷過失犯的正犯性從而將處罰主體特定化，在這一進(jìn)路上，又根據(jù)對過失犯適用單一正犯體系還是二元制區(qū)分體系而存在不同觀點(diǎn)。［10］(P63)第三，從探究處罰過失犯的意義即刑罰目的的視角出發(fā)，限定過失犯的處罰范圍。［11］(P251)［12］(P191)然而，必須說無論哪一種進(jìn)路都難以為過失犯之處罰主體的選定提供理論基礎(chǔ)，因?yàn)檫@些進(jìn)路都脫離了過失犯本身的構(gòu)造。筆者認(rèn)為，過失犯處罰主體的選定問題與過失的認(rèn)定問題是同一個問題的不同表述而已。

在防控新型冠狀病毒疫情的過程中，刑法規(guī)定的諸多罪名陸續(xù)粉墨登場。例如，截至2020年2月25日，全國檢察機(jī)關(guān)介入、辦理抗拒疫情防控措施造成新冠病毒傳播類犯罪，含以危險方法危害公共安全罪、過失以危險方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪，共383件481人。［13］新冠疫情下，危懼感說具有較好的應(yīng)用場景，筆者嘗試以涉及過失以危險方法危害公共安全罪的若干案例為素材，分析其具體適用。

（一）案情簡介

案例一：2020年1月18日，湯某構(gòu)(男，62歲，現(xiàn)住湖南省醴陵市來龍門街道某社區(qū))、湯某朋(男，66歲，現(xiàn)住醴陵市茶山鎮(zhèn)某居委會)二人未向防疫部門及相關(guān)工作人員報告武漢旅居史、密切接觸史，未按防控要求進(jìn)行居家隔離，多次未戴口罩外出，多次組織參與家庭聚會。2月4日，湯某朋因腳部受傷，先后到醴陵市兆和醫(yī)院、湘東醫(yī)院就診，并隱瞞與武漢旅居人員密切接觸史。2月5日，湯某朋被確診為新冠肺炎病例；2月7日，湯某構(gòu)被確診為新冠肺炎病例。因二人隱瞞武漢旅居史和密切接觸史，導(dǎo)致63人(含20名醫(yī)護(hù)人員)隔離醫(yī)學(xué)觀察，造成嚴(yán)重后果。二人行為已涉嫌過失以危險方法危害公共安全罪，醴陵市公安局依法立案偵查。［14］

案例二：1月19日，唐某元一家4口從長沙自駕到湖北省黃岡市走訪親戚。1月23日，唐某元一家返回長沙。返回后，唐某元多次主動與他人密切接觸。2月3日，唐某元至醫(yī)院就診并被隔離觀察，2月7日被確診為新冠肺炎病例。唐某元未向任何部門及疫情防控人員報告其有疫源地旅居史、未主動居家隔離，導(dǎo)致另7人感染并確診、多人封閉隔離觀察，造成嚴(yán)重后果，其行為已涉嫌過失以危險方法危害公共安全罪。目前，案件正在進(jìn)一步偵辦中。［15］

案例三：郭某鵬故意隱瞞出境史，未嚴(yán)格落實(shí)“隔離觀察”措施，未嚴(yán)格落實(shí)“如實(shí)申報”措施，期間多次乘坐公共交通工具，出入辦公場所，對新冠肺炎疫情造成傳播危險，其行為已違反《中華人民共和國刑法》第330條之規(guī)定，涉嫌妨害傳染病防治罪。目前，鄭州市公安局大學(xué)路分局已依法對其立案偵查，該案正在進(jìn)一步調(diào)查中。

（二）問題點(diǎn)及其分析

以危險方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件呈現(xiàn)出開放狀態(tài)，而作為過失犯之核心的注意義務(wù)也需要在裁判過程中才能確定，因此也是開放的構(gòu)成要件。在這個意義上，可以說過失以危險方法危害公共安全罪是雙重開放的構(gòu)成要件，為了不違背罪刑法定主義所要求的明確性原則，必須將該罪的構(gòu)成要件限縮在可預(yù)測、可操作的框架之下，而這一任務(wù)唯有委托于解釋論。具體而言，過失以危險方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件應(yīng)結(jié)合刑法第115條第1款與第2款的規(guī)定才能確定，這一點(diǎn)從刑法第115條第2款所規(guī)定的“過失犯前款罪的”這一表述體現(xiàn)出來，換言之，刑法第115條第1款所規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪的所有構(gòu)成要件要素都應(yīng)由“過失”這一主觀構(gòu)成要件要素來統(tǒng)攝，這樣才形成了過失以危險方法危害公共安全罪的構(gòu)成要件。于是，刑法第115條第1款的罪質(zhì)成為解釋的基本框架，而在這一問題上，根據(jù)第115條第1款與刑法第114條之間的關(guān)系，又存在兩種不同觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第114條所規(guī)定的是一種抽象危險犯，刑法第115條第1款是具體危險犯，因此“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”就是一種構(gòu)成要件結(jié)果；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為刑法第114條是第115條第1款的基本犯，因此第115條第1款就成為結(jié)果加重犯，據(jù)此，“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”就是一種加重結(jié)果。根據(jù)第一種觀點(diǎn)，刑法第115條第2款的罪質(zhì)成為過失的結(jié)果犯，而根據(jù)第二種觀點(diǎn)，則成為過失的結(jié)果加重犯。筆者認(rèn)為，如果打破傳統(tǒng)的將結(jié)果加重犯的構(gòu)造限定于“故意的基本犯+過失的加重結(jié)果”這一框架，轉(zhuǎn)而采用“危險說”所主張的將結(jié)果加重犯納入“危險的現(xiàn)實(shí)化”這一客觀歸屬論的基本結(jié)構(gòu)中，那么上述兩種觀點(diǎn)實(shí)際上并不存在差異。

以此為前提，過失以危險方法危害公共安全罪所應(yīng)考察的問題可以歸結(jié)為以下幾點(diǎn)：（1）“危險方法”的危險程度如何確定；（2）致人重傷或死亡等嚴(yán)重后果的產(chǎn)生是否是危險方法派生出的結(jié)果；（3）行為人在行為當(dāng)時是否預(yù)見到造成病毒傳播和感染的可能性；（4）在當(dāng)時的情況下可以要求行為人采取怎樣的結(jié)果回避措施；（5）如果行為人采取了相應(yīng)的結(jié)果回避措施，構(gòu)成要件結(jié)果是否就大概率地不會發(fā)生。

首先，關(guān)于行為的危險程度的判斷，由于關(guān)系到國民所一般承認(rèn)的規(guī)范被威脅的程度，因此應(yīng)立足于平行的社會一般人視角，以行為當(dāng)時所產(chǎn)生的客觀情況為素材進(jìn)行事前判斷。在這個意義上，上述的問題（1）和問題（3）是相互關(guān)聯(lián)的問題，在此一并討論。具體而言，在案例一中，應(yīng)當(dāng)以2020年1月18號作為判斷時間點(diǎn)，以湯氏兩兄弟當(dāng)時自身的身體情況、武漢旅行史、密切接觸史為判斷素材，以平行的社會一般人在當(dāng)時的情況下所掌握的信息為基本判斷依據(jù)，對湯氏兩兄弟是否可能感染新型冠狀病毒并傳染給與其密切接觸的人的危險性進(jìn)行事前判斷。于是，在當(dāng)時的時空條件下，國民是否以及在多大程度上認(rèn)識到新型冠狀病毒的傳染性以及毒性，在很大程度上取決于官方發(fā)布的信息以及宣傳程度，而直到2020年1月20日，該領(lǐng)域的權(quán)威專家才宣布已經(jīng)有確定的證據(jù)表明該病毒會人傳人，而在此之前，專家發(fā)布的信息是該病毒可防可控，沒有跡象表明人傳人。并且，在2020年1月18日，全國范圍內(nèi)并未采取任何限制人員流動的措施。在這種情況下，即使湯氏兩兄弟在當(dāng)時已經(jīng)處于病毒潛伏期，也不能以刑法的名義要求其認(rèn)識到自己很可能被感染并且很可能傳染給周邊與其密切接觸的人。直到2020年2月4日，湯某朋因腳部扭傷到醫(yī)院就診，并繼續(xù)隱瞞武漢旅行史和接觸史，至此時空條件已經(jīng)發(fā)生巨大變化，包括湯氏兩兄弟在內(nèi)的全體國民都能認(rèn)識到新型冠狀病毒的傳染力和毒力，根據(jù)危懼感說，包括湯氏兩兄弟在內(nèi)的國民都很容易在“武漢旅行史——感染——傳播”這三者之間建立關(guān)聯(lián)性，因此容易肯定抽象的預(yù)見可能性的存在。至于案例三的“鄭州毒王案”，由于郭某是2020年3月1日出境，3月7日入境，無論是在出境當(dāng)時還是在入境之后，對于新冠病毒的傳染性已有明確認(rèn)知，對于自己到當(dāng)時已屬于重災(zāi)區(qū)的意大利旅行具有被感染的風(fēng)險也具有明確認(rèn)識。

其次，關(guān)于構(gòu)成要件結(jié)果的認(rèn)定及其與危險行為之間的關(guān)聯(lián)性判斷，是法官立足于裁判當(dāng)時對于從危險導(dǎo)向結(jié)果這一過程的專業(yè)判斷，屬于事后判斷的范疇。因此也可以說這是以結(jié)果為前提的逆向判斷，即以結(jié)果的發(fā)生作為既定的事實(shí)前提，追溯產(chǎn)生該結(jié)果的原因是不是行為人之前所實(shí)施的危險行為。由于案例二中導(dǎo)致了7人感染并被確診，因此在構(gòu)成要件結(jié)果的認(rèn)定上并不存在問題。在案例一中，公安機(jī)關(guān)所認(rèn)定的后果是導(dǎo)致63人（含20名醫(yī)護(hù)人員）隔離醫(yī)學(xué)觀察，然而，根據(jù)刑法第115條第1款的規(guī)定，“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”才是本罪的構(gòu)成要件結(jié)果，于是，導(dǎo)致63人被隔離能否解釋為本罪的構(gòu)成要件結(jié)果，不無疑問。筆者認(rèn)為，單純導(dǎo)致他人被隔離進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察難以解釋為本罪意義上的構(gòu)成要件結(jié)果，因?yàn)榇藭r尚未產(chǎn)生重傷或死亡的實(shí)害，財產(chǎn)損失也難以認(rèn)定。在案例二中，即使是對于被感染的7名人員，也應(yīng)有排除合理懷疑的證據(jù)證明是由唐某元傳染的，否則就不能將該死亡結(jié)果歸屬于唐某元未居家隔離這一行為上。

再次，在當(dāng)時的情況下應(yīng)當(dāng)以及可以要求行為人采取怎樣的結(jié)果回避措施。根據(jù)危懼感說，結(jié)果回避義務(wù)才是過失犯的本質(zhì)內(nèi)容，因此，在當(dāng)時具體的時空條件下可以合理地要求行為人采取怎樣的結(jié)果回避措施就設(shè)定了過失犯的“基準(zhǔn)行為”，行為人正是因?yàn)闆]有實(shí)施該法定的基準(zhǔn)行為才具備過失犯的實(shí)行行為性。于是，在上述案例一和案例二中，可以要求行為人采取怎樣的結(jié)果回避措施成為填充過失以危險方法危害公共安全罪這一開放構(gòu)成要件的關(guān)鍵因素。從目前所采取的防控措施來看，要求有武漢旅行史或密切接觸史的人應(yīng)當(dāng)及時向當(dāng)?shù)厮谏鐓^(qū)報告實(shí)際情況，自行居家隔離，出門佩戴口罩，這些措施在疫情迅速擴(kuò)散蔓延的當(dāng)時，對于有武漢旅居史或密切接觸史的人而言，確實(shí)并不存在特殊的困難，除非報告之后將對自己產(chǎn)生重大不利后果，例如被強(qiáng)行集中隔離，交叉感染的可能性更大。

最后，假定行為人確實(shí)采取了基準(zhǔn)行為所要求的結(jié)果回避措施，構(gòu)成要件結(jié)果是否就大概率地不發(fā)生。這是一個假定的因果關(guān)系問題，對其應(yīng)進(jìn)行事后判斷，即應(yīng)綜合考慮行為人是否確實(shí)處于病毒潛伏期、病毒的感染力程度、病毒的傳播途徑等因素判斷采取被要求的防疫措施對于結(jié)果不發(fā)生的因果貢獻(xiàn)程度。在鄭州毒王案中，如果郭某履行了報告義務(wù)，自己主動采取隔離措施，就能最大限度減少與其密切接觸的人數(shù)，將損害降低到最低程度。

四、結(jié)語

在過失論上存在錯綜復(fù)雜的爭論，其中一個重要原因就是對于內(nèi)容與功能不同的兩種“預(yù)見可能性”的誤讀，有必要在此將其區(qū)分開來。第一種是指，與故意犯的故意相對應(yīng)的過失犯的主觀要件，即作為“故意的可能性”的結(jié)果預(yù)見可能性。第二種是指，對于采取結(jié)果回避措施之必要性的預(yù)見可能性，即作為結(jié)果回避義務(wù)的發(fā)動條件。舊過失論是在第一種意義上使用預(yù)見可能性這一概念，而新過失論以及危懼感說則是在第二種意義上使用預(yù)見可能性這一概念。

舊過失論認(rèn)為，過失犯的違法是由法官進(jìn)行評價規(guī)范該當(dāng)性的判斷而決定的。因此，對于舊過失論而言，違法歸根結(jié)底是停留于引起了條文所顯示的事實(shí)這一層面，是否對該事實(shí)的引起賦予行為人的違反指令的產(chǎn)物這一“人禍”的性格，以及是否需要制裁，則是另一個層面的問題，是責(zé)任的問題。［16］(P10)與此相對，新過失論認(rèn)為，過失犯的違法首先表現(xiàn)為立足于行為當(dāng)時,從事前判斷的觀點(diǎn)來看，行為人的不注意態(tài)度創(chuàng)設(shè)了一種能夠?qū)е陆Y(jié)果發(fā)生的不被允許的危險。換言之，新過失論是一種“危險的現(xiàn)實(shí)化”理論，采用的是客觀歸屬的判斷方法，需要規(guī)范性地判斷行為人所制造出的不被法律所允許的風(fēng)險是否在構(gòu)成要件的效力射程范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)。

在現(xiàn)代工業(yè)社會、風(fēng)險社會中，過失犯呈現(xiàn)出急劇膨脹的趨勢，那么，對于過失犯的處罰也必須貫徹這種積極的一般預(yù)防理論。尤其是在大型責(zé)任事故中，結(jié)果的發(fā)生基本上都是由兩個以上的過失行為競合在一起而導(dǎo)致的。那么，認(rèn)定具體參與人的過失的過程，同時也是選定處罰主體的過程，在這一過程中應(yīng)當(dāng)納入積極的一般預(yù)防這一刑事政策的考量。具體而言，在注意義務(wù)的認(rèn)定上，按照危懼感說的基本主張認(rèn)定過失時，應(yīng)當(dāng)同時考量防止事故再次發(fā)生的對策。

在新型冠狀病毒疫情的防控中，尤其是疫情尚未結(jié)束的當(dāng)下，對以過失以危險方法危害公共安全犯罪為主的過失犯罪懲治的司法實(shí)踐，在較大程度上不同于以往一般過失犯之重點(diǎn)在于對行為主體事后的歸責(zé)，防止同類行為和事故的再次發(fā)生更重要，亦更具有現(xiàn)實(shí)意義。職是之故，在指導(dǎo)具體案件的過失認(rèn)定與提供國民行為指針兩方面，危懼感說均具有較強(qiáng)的理論支持作用。

注釋：

①出自日本的“近鐵生駒隧道火災(zāi)事件”，參見2000年12月20日日本最高裁判所刑集第54卷第9號第1095頁。

②參見德島地判昭和48年11月28日判時第721號第7頁。

③參見札幌高裁昭和51年3月18日高刑集第29卷第1號第78頁。