高匡宇（甘肅省酒泉公路局， 甘肅 酒泉 735000）

0 引 言

2020 年初，湖北省武漢市出現(xiàn)了由新型冠狀病毒引發(fā)的肺炎疫情，由于疫情傳染性強(qiáng)、春運(yùn)人口流動(dòng)頻繁，疫情迅速蔓延到其他省市。全國各地相繼啟動(dòng)了重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級應(yīng)急響應(yīng)，先后采取隔離、封城、交通管制、延長春節(jié)假期、禁止提前復(fù)工等一系列防控措施。因?yàn)橐咔榉揽馗鞯亟ㄔO(shè)工程無法按時(shí)開工或復(fù)工，承包人無法按合同約定正常履行義務(wù)，并因此遭受損失。2 月 10 日，全國人大常委會(huì)法工委明確，因新冠肺炎疫情防控而不能履行合同屬于不可抗力。本文結(jié)合甘肅省 G215 線馬鬃山至橋?yàn)彻饭こ添?xiàng)目（以下簡稱“馬橋項(xiàng)目”），分析探討了承包人因不可抗力疫情遭受的損失及可能獲得工程索賠的依據(jù)、內(nèi)容、方法和注意事項(xiàng)。供大家參考。

1 案例背景

G215 線馬橋項(xiàng)目位于中蒙邊界的甘肅馬鬃山。這里地處大漠戈壁深處，常住人口僅有 1 420 人且多為牧民，自然條件惡劣，勞動(dòng)力十分短缺。馬橋公路起于 G7 京新高速馬鬃山北出口，止于夢城橋?yàn)撑c G312 線相接；路線全長 157.369 km。項(xiàng)目合同金額 33 億元，施工期 30 個(gè)月；于 2019 年 11 月 1 日動(dòng)工，2022 年 4 月 30 日交工。發(fā)包人為甘肅公路交通建設(shè)集團(tuán)（以下簡稱“交建集團(tuán)”），因受新型冠狀病毒肺炎疫情影響，按照地方政府和行業(yè)主管部門要求，并經(jīng)發(fā)包人同意，于 2020 年 2 月 25 日復(fù)工。

2 索賠依據(jù)

建設(shè)工程承發(fā)包雙方主要依據(jù)簽訂的合同、文件指令、法律法規(guī)、建設(shè)慣例等進(jìn)行索賠和反索賠。針對具體的索賠要求，索賠的依據(jù)也不盡相同。對于不可抗力索賠，其主要依據(jù)是國家、省、直轄市、自治區(qū)、市（州）和主管部門的決定、文件等。

FIDIC 施工合同條件對不可抗力的定義如下：一方無法控制、不能防備、不能避免克服、不主要?dú)w因于他方的異常事件或情況，如戰(zhàn)爭、叛亂、恐怖活動(dòng)、革命、暴動(dòng)、騷亂、罷工或停工，征收、征用，爆炸物資、電離輻射或放射性污染、地震、海嘯、水災(zāi)、颶風(fēng)、臺(tái)風(fēng)或火山爆發(fā)以及瘟疫等合同條款約定的其他情形[1]。

2020 年 1 月 25 日，甘肅省委省政府根據(jù)國務(wù)院突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案規(guī)定，宣布啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)；2 月 10 日，全國人大常委會(huì)法工委宣布，當(dāng)前我國發(fā)生的新冠肺炎疫情屬于不可抗力。承包人可以據(jù)此提出索賠。

此后，江蘇、江西、山東等省住建部門相繼發(fā)文，明確表示因新冠肺炎疫情防控造成的損失和費(fèi)用增加，適用合同不可抗力相關(guān)條款規(guī)定。2020 年 2 月 17 日，甘肅省住建廳出臺(tái)《關(guān)于新冠肺炎疫情防控期間支持住建行業(yè)企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展的實(shí)施意見》（甘建發(fā)電 [2020]10 號）；2 月 19 日，又印發(fā)《關(guān)于做好當(dāng)前復(fù)工復(fù)產(chǎn)疫情防控工作的指導(dǎo)意見》（甘建發(fā)電 [2020]11 號），提出了支持建筑施工企業(yè)的意見。一是合理順延項(xiàng)目工期，未復(fù)工和無法復(fù)工的項(xiàng)目按照工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范有關(guān)不可抗力的規(guī)定予以順延，明確合同工期合理順延。二是按時(shí)足額支付工程款，適當(dāng)增加安全文明費(fèi)的撥付比例，鼓勵(lì)加快工程款撥付進(jìn)度。三是及時(shí)足額調(diào)整工程造價(jià)，人工單價(jià)和材料價(jià)格變化合同中約定調(diào)整方法的按照約定執(zhí)行，未約定的根據(jù)實(shí)際情況及時(shí)簽證并按實(shí)調(diào)整，或簽訂補(bǔ)充協(xié)議重新約定，因停工造成的損失發(fā)承包雙方應(yīng)按有關(guān)規(guī)定協(xié)商合理分擔(dān)損失。復(fù)工后用于防控的口罩、手套、防護(hù)服、酒精、84 消毒夜、體溫檢測器、噴霧器等采購費(fèi)應(yīng)計(jì)入工程造價(jià)，在措施費(fèi)中單獨(dú)列項(xiàng)。建設(shè)單位要求提前復(fù)工復(fù)產(chǎn)的，由雙方按實(shí)簽證及時(shí)支付；延誤工期建設(shè)單位提出需趕工的，趕工補(bǔ)償按清單規(guī)范執(zhí)行。四是提供工程質(zhì)量竣工驗(yàn)收便利服務(wù)，建設(shè)單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人可分別組織勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人在 1 周內(nèi)錯(cuò)時(shí)赴工程現(xiàn)場完成驗(yàn)收工作。

3 索賠程序

承包人向發(fā)包人索賠，其流程一般分為以下 8 個(gè)步驟。

（1）索賠意向通知。索賠事由發(fā)生時(shí)間起點(diǎn)為甘肅省委省政府啟動(dòng)重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級響應(yīng)的時(shí)間即 2020 年 1 月 25 日，地點(diǎn)、簡單事實(shí)、發(fā)展動(dòng)態(tài)如實(shí)說明，索賠依據(jù)為全國人大常委會(huì)法工委確定的新冠肺炎疫情為不可抗力的聲明、甘肅省住建廳疫情防控實(shí)施意見、住建行業(yè)企業(yè)復(fù)工復(fù)產(chǎn)疫情防控指導(dǎo)方案，省交通運(yùn)輸廳、酒泉市委市政府、發(fā)包人交建集團(tuán)指令文件，以及其他法律法規(guī)、工程建設(shè)慣例，說明索賠理由和不利影響。

（2）索賠資料的準(zhǔn)備。搜集上述文件和其他證據(jù)材料，分析計(jì)算損失金額，確定索賠工期和費(fèi)用，起草索賠文件。需要注意的是，承包人列出的疫情期間發(fā)生的費(fèi)用及損失包含（但不限于）現(xiàn)場工人窩工、機(jī)械設(shè)備窩工、疫情防控費(fèi)用、現(xiàn)場管理費(fèi)用、總部管理費(fèi)用、工期延誤以及承包人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)增加的費(fèi)用等。

（3）索賠文件的提交。按照《建設(shè)工程施工合同（示范文本》規(guī)定，承包人在向交建集團(tuán)發(fā)出索賠意向通知書后的 28 d 內(nèi)提交一份詳細(xì)的索賠文件資料。鑒于目前疫情防控還在繼續(xù)，承包人應(yīng)按要求在合理間隔期（28 d）內(nèi)提交中間索賠報(bào)告，在疫情防控結(jié)束后的 28 d 內(nèi)提交完整的索賠報(bào)告[2]。索賠文件分總述、論證、款項(xiàng)和工期計(jì)算、證據(jù)四大部分；切記把握 3 個(gè) 28 d，否則將失去請求補(bǔ)償?shù)乃髻r權(quán)利。

（4）工程師審核索賠文件。

（5）發(fā)包人交建集團(tuán)審查（索賠額度超過工程師權(quán)限，報(bào)交建集團(tuán)審批或談判）。

（6）承發(fā)包雙方協(xié)商達(dá)成一致。

（7）積極防御，防止發(fā)包人反索賠。

（8）準(zhǔn)備反索賠報(bào)告的反擊或反駁。

4 索賠費(fèi)用

根據(jù)通用合同條款，發(fā)承包方對因疫情不可抗力造成的損失依照責(zé)任分擔(dān)原則。按通俗說法就是“各回各家、各找各媽”或者“承包人管自己、發(fā)包人管其他”，費(fèi)用不予賠償、各自承擔(dān)；對因不可抗力超過原總工期（30 個(gè)月）的時(shí)間予以賠償，項(xiàng)目工期合理順延。

雖然全國人大常委會(huì)法工委明確了新冠肺炎疫情屬于不可抗力，但在諸多費(fèi)用索賠過程中，承包商除了疫情防控費(fèi)、照管清理工程費(fèi)、工期延誤和趕工費(fèi)用等內(nèi)容以外，其他大部分費(fèi)用都得不到補(bǔ)償。根據(jù)甘肅省住建廳支持住建行業(yè)企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展的實(shí)施意見和復(fù)工復(fù)產(chǎn)疫情防控指導(dǎo)方案，可以合理順延項(xiàng)目工期、及時(shí)足額調(diào)整工程造價(jià)、防疫用品可計(jì)入工程造價(jià)并在措施費(fèi)中單獨(dú)列項(xiàng)，趕工補(bǔ)償按清單規(guī)范執(zhí)行，等等。不同的省份有不同的優(yōu)惠政策，這要根據(jù)各省的具體政策進(jìn)行分析。

4.1 人工費(fèi)

根據(jù)工程施工實(shí)際情況，疫情暴發(fā)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)正好是春節(jié)，甘肅河西走廊大漠戈壁工程春節(jié)期間正處于嚴(yán)冬，工地大部分人員已經(jīng)遣散。2020 年 1 月 25 日（正月初一）甘肅省委省政府啟動(dòng)突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級應(yīng)急響應(yīng)后，人員嚴(yán)禁流動(dòng)，各個(gè)工地僅有留守看管人員 100 人。經(jīng)甘肅省委省政府和行業(yè)主管部門批準(zhǔn)，發(fā)包人交建集團(tuán)同意該項(xiàng)目于 2 月 25 日復(fù)工，假設(shè)預(yù)計(jì) 4 月 30 日疫情管控結(jié)束，實(shí)際發(fā)放日工資平均值為 260 元/d·人。地方政府主管部門要求分階段分批復(fù)工，2 月 25 日起 45 人開始正常出工、55 人滯留，則窩工總工日為 97×55＋31×45＝6 730（工日），窩工總費(fèi)用為 3 266×260＝174.98 萬元。根據(jù)不可抗力停工損失由承包人承擔(dān)索賠原則，該費(fèi)用不應(yīng)索賠。

4.2 材料費(fèi)

根據(jù)甘肅省住建廳要求及時(shí)足額調(diào)整工程造價(jià)的規(guī)定條款，有約定調(diào)整方法的按照約定執(zhí)行，未約定的根據(jù)實(shí)際發(fā)生額及時(shí)簽證按實(shí)調(diào)整，或簽訂補(bǔ)充協(xié)議。但是，根據(jù)不可抗力索賠原則，監(jiān)理批復(fù)的施工組織設(shè)計(jì)，承包人提前購入并到場的鋼筋、水泥、木材等原材料，租賃的模板腳手架，因疫情期間無法用于工程實(shí)體，由此產(chǎn)生的財(cái)務(wù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)，該費(fèi)用不應(yīng)索賠。

4.3 施工機(jī)具使用費(fèi)

正常索賠中主要是機(jī)械停工的窩工費(fèi)，租賃設(shè)備按實(shí)際租賃費(fèi)和調(diào)進(jìn)調(diào)出費(fèi)分?jǐn)傆?jì)算，承包方自有設(shè)備按臺(tái)班折舊費(fèi)計(jì)算。自有設(shè)備可索賠的不變費(fèi)用有折舊費(fèi)、大修費(fèi)、經(jīng)常維修費(fèi)、安拆費(fèi)及場外運(yùn)輸?shù)?，可變費(fèi)用有人工費(fèi)，其他費(fèi)用如保險(xiǎn)費(fèi)、年檢費(fèi)、車船使用稅等以實(shí)際發(fā)生為準(zhǔn)按比例折算，如保險(xiǎn)費(fèi)是 32 萬元，窩工 97 d，則可索賠保險(xiǎn)費(fèi)為 320 000× 97/365＝85 041.10 元；車船使用稅是 24 000 元，則可索賠保險(xiǎn)費(fèi)為 24 000 × 97/365＝6 378.08 元。但是，根據(jù)不可抗力原則，該費(fèi)用不應(yīng)索賠。

4.4 疫情防控費(fèi)

疫情防控期間，因地方政府部門、發(fā)包人要求及現(xiàn)場環(huán)境和衛(wèi)生達(dá)標(biāo)而增加的措施費(fèi)用，主要包括疫情防控增加的防護(hù)人員費(fèi)用，購買口罩、酒精、84 消毒液、手套、體溫檢測器、噴霧器、護(hù)目鏡、過氧乙酸等物資費(fèi)用，交通費(fèi)，以及隔離室、值班室、帳篷等臨時(shí)設(shè)施建設(shè)的費(fèi)用，承包人應(yīng)會(huì)同發(fā)包人交建集團(tuán)編制疫情防控措施方案據(jù)實(shí)計(jì)算，憑購買票據(jù)申請補(bǔ)償。截至 2020 年 2 月 20 日，全國大部分省市住建部門就疫情下發(fā)了工程計(jì)價(jià)指導(dǎo)意見。一些省份的指導(dǎo)意見將工程價(jià)款調(diào)整為 40 元/d·人，甘肅住建部門無此指導(dǎo)意見，具體還是要以雙方協(xié)商結(jié)果為準(zhǔn)。因工程地處河西戈壁荒漠，假設(shè)談判結(jié)果為每人每天 60 元包干計(jì)取，工地原有 100 人，2 月 25 日新增 120 人，則100×97×60＋120×66×60＝105.72 萬元。40 個(gè)施工作業(yè)點(diǎn)的隔離室值班室建設(shè)等臨時(shí)費(fèi)用為 40 個(gè)×1.5 萬元/個(gè)＝ 60 萬元。這些措施為發(fā)包人要求承包人在正常安全文明施工基礎(chǔ)上增加的特殊防控內(nèi)容，由此產(chǎn)生的費(fèi)用理應(yīng)由發(fā)包人交建集團(tuán)承擔(dān)，承包人可以索賠 165.72 萬元。

4.5 照管清理工程費(fèi)

由于 G215 線馬橋項(xiàng)目地處河西戈壁荒漠，疫情發(fā)生時(shí)間為冬季，工程本身基本處于停工狀態(tài)，工地沒有發(fā)生監(jiān)理要求照管工程、清理修復(fù)工程的費(fèi)用。若有，則根據(jù)不可抗力索賠原則，該費(fèi)用應(yīng)由發(fā)包人交建集團(tuán)承擔(dān)，承包人可以索賠。

4.6 管理費(fèi)

管理費(fèi)分為現(xiàn)場管理費(fèi)和總部管理費(fèi)兩部分。

（1）現(xiàn)場管理費(fèi)，是指企業(yè)管理費(fèi)中的基本費(fèi)用。對于工期延誤較短項(xiàng)目而言，主要索賠的是管理人員工資和辦公費(fèi)用，管理人員具體數(shù)量應(yīng)以監(jiān)理確認(rèn)為準(zhǔn)，承包人可將工資發(fā)放銀行明細(xì)作為計(jì)算依據(jù)；辦公費(fèi)用包括水電暖氣和通信等費(fèi)用，可提供實(shí)際繳費(fèi)票據(jù)。根據(jù)不可抗力索賠原則，該費(fèi)用應(yīng)由承包人承擔(dān)，不應(yīng)索賠。

（2）總部管理費(fèi)，主要是指工程延期所增加的管理費(fèi)。它是由承包商的上級組織提取的管理費(fèi)，如公司總部職員工資、交通差旅費(fèi)、辦公樓折舊費(fèi)、通信費(fèi)、廣告費(fèi)等。只有在工程延期和工程范圍變更時(shí)，該費(fèi)用才被允許索賠。根據(jù)不可抗力索賠原則，該費(fèi)用由承包人承擔(dān)，不應(yīng)索賠[3]。

4.7 融資成本、利潤與機(jī)會(huì)利潤

對工程暫停的融資成本、利潤和機(jī)會(huì)利潤的索賠，通常包括在實(shí)施工程內(nèi)容的價(jià)格之中，延長工期并未削減內(nèi)容，也未減少利潤。根據(jù)不可抗力索賠原則，該費(fèi)用應(yīng)該由承包人承擔(dān)，不應(yīng)索賠。

4.8 工期延誤和趕工費(fèi)用

甘肅省住建廳已經(jīng)明確，因新冠肺炎疫情防控導(dǎo)致停工的，按不可抗力規(guī)定合理順延項(xiàng)目工期。G215 線馬橋項(xiàng)目復(fù)工時(shí)間為 2020 年 2 月 25 日，甘肅啟動(dòng)突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級應(yīng)急響應(yīng)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)為 1 月 25 日，疫情預(yù)計(jì) 4 月 30 日結(jié)束，整個(gè)疫情持續(xù)時(shí)間 97 d，延誤工期 31 d（1 個(gè)月），分階段逐步復(fù)工復(fù)產(chǎn)時(shí)間 66 d，總工期 30 個(gè)月。若工程按計(jì)劃時(shí)間順利交工，則至少要趕工 1 個(gè)月。若交建集團(tuán)提出趕工要求，則發(fā)承包雙方應(yīng)當(dāng)制定趕工措施方案，明確趕工費(fèi)用，并由發(fā)包人承擔(dān)；若不需要趕工，則按合理延長的工期施工，承包人無需支付逾期竣工違約金[4]。

5 結(jié) 語

截至目前，新冠肺炎疫情尚未結(jié)束，而各地開展的建設(shè)工程正處于迥然不同的自然環(huán)境和社會(huì)環(huán)境之中，合同約定和履行情況也千差萬別。因此，筆者建議，工程合同雙方在遭受相關(guān)損失的情況下，應(yīng)當(dāng)妥善解決各種糾紛，放下分歧走向統(tǒng)一，全力做好疫情防控工作，保證工程全面復(fù)工，將承發(fā)包雙方的損失降到最低，努力撫平疫情創(chuàng)傷，加快推進(jìn)經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇發(fā)展。