文 / 生青杰

表面上看，施工總承包到工程總承包只是增加一個設(shè)計內(nèi)容，合同文本似乎差別不大，但有本質(zhì)的區(qū)別。如果用施工總承包的思維模式去承擔(dān)工程總承包的業(yè)務(wù)，那就是最大的風(fēng)險，因此，轉(zhuǎn)變思維模式迫在眉睫，其中八個方面的轉(zhuǎn)變尤為重要。

一、從承包施工向承擔(dān)大部分設(shè)計或全部設(shè)計和施工轉(zhuǎn)變

施工總承包的范圍僅是施工任務(wù)，也可以包括設(shè)備和材料采購，但不承擔(dān)設(shè)計任務(wù)，工程總承包不僅承包施工任務(wù)，還要承包項目的大部分設(shè)計或全部設(shè)計任務(wù)，也常常負責(zé)設(shè)備和材料采購。

工程總承包不是設(shè)計+施工的簡單相加，而是發(fā)生了化學(xué)反應(yīng)，這是一種嶄新的交易模式，就存在新的風(fēng)險。

承擔(dān)施工總承包的單位需要具備施工總承包資質(zhì)，根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目總承包管理辦法》第十條規(guī)定：“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體”，行業(yè)內(nèi)簡稱工程總承包單位需要具備雙資質(zhì)。

二、從按圖紙和標(biāo)準(zhǔn)施工向按雇主要求和合同設(shè)計建造并符合預(yù)期目的轉(zhuǎn)變

施工總承包商的基本義務(wù)是按圖施工和按標(biāo)準(zhǔn)施工，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第28 條規(guī)定“施工單位必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得擅自修改工程設(shè)計，不得偷工減料。施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計文件和圖紙有差錯的，應(yīng)當(dāng)及時提出意見和建議”。

只要施工總承包商按照標(biāo)準(zhǔn)施工，肯定可以免除其責(zé)任；只要施工總承包商按圖施工，一般都可以免除責(zé)任，但在施工過程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計文件和圖紙有差錯的，及時提出意見和建議后才可以免除責(zé)任。

FIDIC 關(guān)于DB 的招標(biāo)文件中并無圖紙和規(guī)范，但有“雇主要求”合同文件。雇主的要求是指合同中包括的雇主要求的文件，以及根據(jù)合同對此項文件的任何補充和修改?！肮椭鞯囊蟆币?guī)定了工程的目的、范圍、設(shè)計及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和功能性要求。FIDIC 建議業(yè)主清晰地定義和描述工程完工后所希望達到的“目的”，如果業(yè)主要求中沒有相應(yīng)的定義和描述，則應(yīng)符合工程常規(guī)目的。

2017 版“黃皮書”通用條件第4.1 款【承包商的義務(wù)】對承包商的基本義務(wù)是：“承包商應(yīng)按照合同實施工程。工程完成后，工程（或區(qū)段、或工程的某個部分、或生產(chǎn)設(shè)備的主要部分）應(yīng)能符合業(yè)主要求中定義和描述的預(yù)期目的（如果業(yè)主要求中沒有定義和描述此類目的，應(yīng)符合它們的常規(guī)目的）。

因此，工程總承包商不存在按圖施工問題，因為圖紙是由其設(shè)計的，工程總承包商是按照“雇主的要求”和合同設(shè)計建造。承包人設(shè)計文件存在的錯誤、遺漏、含混、矛盾、不充分之處或其他缺陷，無論承包人是否根據(jù)本款獲得了批準(zhǔn)，承包人均應(yīng)自費對前述問題帶來的缺陷和工程問題進行改正。

工程總承包商應(yīng)按照標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范實施，如果承包商按照標(biāo)準(zhǔn)實施，但工程竣工后沒有達到預(yù)期使用目的，工程總承包商是否承擔(dān)責(zé)任呢？

楊曉鵬在“設(shè)計責(zé)任中的雙重義務(wù)—誰應(yīng)當(dāng)對設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)中的錯誤負責(zé)”一文中，刊發(fā)一則設(shè)計施工總承包合同案例，具體閱讀該文。文章指出，最高法院認為“修建能夠履行一定職責(zé)（滿足一定功能）的工程的明確義務(wù)優(yōu)先于遵守一定圖則和規(guī)范的義務(wù)，并且盡管承包商按照圖則和規(guī)范實施工程，它也將為工程的失敗負責(zé)。它也不能因修改工程以使其滿足規(guī)定的功能而獲得額外的支付?！?/p>

法院的裁判邏輯是：滿足使用功能要求的義務(wù)優(yōu)先于遵守一定標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)，盡管承包商按照標(biāo)準(zhǔn)實施工程，且不存在過失。也就是說，工程總承包商即使按照標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計建造，也并不能免除其違約責(zé)任，其完成工程還必須首先滿足工程預(yù)期目的或使用功能要求，對最終產(chǎn)品負責(zé)，這也是和施工總承包的根本區(qū)別。

工程總承包商的基本義務(wù)是按合同實施工程。工程完成后，應(yīng)能符合業(yè)主要求中定義和描述的預(yù)期目的。

三、從承擔(dān)施工風(fēng)險向承擔(dān)設(shè)計施工風(fēng)險轉(zhuǎn)變

施工總承包商只承擔(dān)施工責(zé)任風(fēng)險；工程總承包商不僅要承擔(dān)施工責(zé)任風(fēng)險，還要承擔(dān)設(shè)計責(zé)任風(fēng)險。在傳統(tǒng)模式下設(shè)計合同中，設(shè)計方承擔(dān)設(shè)計責(zé)任是疏忽責(zé)任，或稱過錯責(zé)任，業(yè)界稱之為“盡職責(zé)任”“不當(dāng)行為責(zé)任”，判斷設(shè)計方是否具有過錯，主要看設(shè)計方以合理的技能和謹(jǐn)慎來進行設(shè)計。只要設(shè)計方以合理的技能和謹(jǐn)慎來進行設(shè)計，即使沒有達到預(yù)期目的并能具有預(yù)期功能，也不需承擔(dān)責(zé)任。而在工程總承包中的設(shè)計責(zé)任與傳統(tǒng)模式下設(shè)計責(zé)任有本質(zhì)區(qū)別。

國際工程合同專家羅格·諾爾斯認為，建造一個滿足使用功能要求的建筑物的義務(wù)是一項不容置疑的職責(zé)，不容閃失。他在一則設(shè)計施工總承包合同典型案例評析中認為，承包商的職責(zé)就是確保所完成的工程合理地滿足他們已知使用功能的要求。設(shè)計人的責(zé)任應(yīng)確保他們的設(shè)計滿足其使用功能的要求。

這項職責(zé)高于只負責(zé)設(shè)計的建筑師的職責(zé)，其區(qū)別在于，負責(zé)的建筑師有過失時，才承擔(dān)責(zé)任。任何設(shè)計成果出錯的責(zé)任都將由負責(zé)設(shè)計施工的承包商或分包商承擔(dān)，無論問題是否源于疏忽。

因此，工程總承包商承擔(dān)的設(shè)計責(zé)任是無過錯責(zé)任，或稱嚴(yán)格責(zé)任，業(yè)界稱為“符合預(yù)期目的責(zé)任”“適用性責(zé)任”。承包商應(yīng)履行合理的技能和謹(jǐn)慎義務(wù)，并要符合工程預(yù)期目的；如果沒有達到工程預(yù)期目的，不管工程總承包商是否履行了合理技能和謹(jǐn)慎義務(wù)，都要承擔(dān)責(zé)任。

工程總承包商的設(shè)計責(zé)任重結(jié)果，傳統(tǒng)模式下設(shè)計責(zé)任重過程，工程總承包商的設(shè)計責(zé)任比傳統(tǒng)模式下設(shè)計責(zé)任更重、更嚴(yán)，風(fēng)險也更大，這也是工程總承包單一責(zé)任主體的優(yōu)勢。需要注意的是，如果設(shè)計單位牽頭聯(lián)合體承擔(dān)工程總承包業(yè)務(wù)，那就需要完成角色的轉(zhuǎn)變，從對設(shè)計承擔(dān)合理技能和謹(jǐn)慎的過錯責(zé)任轉(zhuǎn)移到必須保證工程使用目的并對結(jié)果負責(zé)的嚴(yán)格責(zé)任。

此外，發(fā)包人提供的資料有錯誤或遺漏上，施工總承包商和工程總承包的責(zé)任也有較大區(qū)別。

在施工總承包中，發(fā)包人提供的資料有錯誤或遺漏，則完全由發(fā)包人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，承包商不承擔(dān)任何責(zé)任；但在工程總承包合同中，承包商對業(yè)主提供的所有數(shù)據(jù)和信息有審核義務(wù)，在DB 合同和EPC 合同中也有不同。在DB 合同中，承包商對業(yè)主提供的所有數(shù)據(jù)和信息有審核義務(wù)，適用過錯責(zé)任。過錯程度均考慮到時間、成本、可行性以及承包商的經(jīng)驗，如果屬于一個有經(jīng)驗承包商無法發(fā)現(xiàn)發(fā)包人提供數(shù)據(jù)和信息的錯誤，則由此引起的錯誤由發(fā)包人負責(zé)。在EPC 合同中，承包商對發(fā)包人按照合同約定提供的數(shù)據(jù)和信息的審核，適用嚴(yán)格責(zé)任，承包人對由此引起的設(shè)計錯誤負責(zé)，但是合同明確列出由發(fā)包人負責(zé)準(zhǔn)確性的數(shù)據(jù)及由此導(dǎo)致的設(shè)計錯誤，則由發(fā)包人負責(zé)。

四、從單價合同到總價合同的轉(zhuǎn)變

施工總承包采取單價合同（注：實踐中，也不排除部分工作采取單項總價包干）。單價合同屬于重新計量合同，合同價格以工程量清單中的單價和實際結(jié)算的工程量計算，施工總承包需要重新計算和確定每個支付周期內(nèi)完成的工程量。

工程總承包采取總價合同（注：實踐中，也不排除少部分工作采取重新計量的單價合同），不重新計量，每期的支付并不完全以合同中的單價和實際完成工程量為基礎(chǔ)進行計算，而是需要確定每個支付周期完成的里程碑。

在施工總承包模式下，由于采取單價合同，承包商的策略往往是“低中標(biāo)、勤簽證、高索賠”，但在工程總承包模式下這個策略是失效的，因為工程量不重新計量，工程量變化的風(fēng)險由總承包承擔(dān)。

五、從設(shè)計-招標(biāo)-施工向設(shè)計施工交叉進行轉(zhuǎn)變

施工總承包適用設(shè)計和施工兩階段分離的DBB 模式，按照設(shè)計-招標(biāo)-施工的程序進行，設(shè)計單位完成設(shè)計后，才進入施工環(huán)節(jié)。工程總承包適用設(shè)計和施工整合模式，設(shè)計和施工由同一總承包商負責(zé)，設(shè)計和施工可同時展開、交叉進行。

在施工總承包模式下，設(shè)計和施工是分離的，而工程總承包的核心是設(shè)計和施工的整合，切忌設(shè)計、施工兩張皮，設(shè)計和施工要整合在一個團隊，設(shè)計要考慮施工因素，施工也要對設(shè)計提出要求，并可交叉進行，從而提高效益。

六、質(zhì)量管理從過程管理向為最終產(chǎn)品負責(zé)轉(zhuǎn)變

施工總承包質(zhì)量管理的目標(biāo)是施工質(zhì)量要滿足圖紙和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的要求。

工程總承包商是單一責(zé)任主體，其質(zhì)量管理目標(biāo)是工程竣工后應(yīng)符合預(yù)期使用目的（FFP），必須對最終產(chǎn)品負責(zé)，必須對結(jié)果負責(zé)。讓單一責(zé)任主體對合同約定的最終結(jié)果負責(zé)，即必須滿足工程預(yù)期的使用功能要求，這是一個巨大無比的責(zé)任。

工程總承包商，既不是按圖施工，也不是僅僅按照標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計建造，而是必須按照合同設(shè)計、實施和完成工程，并修補工程中的任何缺陷。完成后，工程應(yīng)能滿足合同規(guī)定的工程預(yù)期目的，這是應(yīng)該銘記在心，因為這是工程總承包商的基本義務(wù)。

七、進度管理從復(fù)雜向控制更難轉(zhuǎn)變

施工總承包的施工進度管理比較復(fù)雜，但工程總承包商除了施工，還負責(zé)設(shè)計，設(shè)計需要業(yè)主審批，而設(shè)計審批時間在工程總承包合同慣例中沒有剛性約束，導(dǎo)致設(shè)計進度控制困難，因此工程總承包商的進度控制更難。

工程總承包商要加強設(shè)計團隊的建設(shè)，除了提高設(shè)計質(zhì)量外，還要提高設(shè)計團隊的溝通能力，和業(yè)主建立良好的關(guān)系，這是控制設(shè)計進度的關(guān)鍵。

八、造價管理從外延管理向內(nèi)涵管理轉(zhuǎn)變

施工總承包一般采取單價合同，承包商承擔(dān)單價變化的風(fēng)險，業(yè)主承擔(dān)工程量變化的風(fēng)險，工程量增加是施工總承包商的利潤點，造價管理側(cè)重外延管理。

工程總承包一般采取總價合同，工程總承包商承擔(dān)單價變化和工程量變化的風(fēng)險，工程量增加是工程總承包商的風(fēng)險點，造價管理側(cè)重內(nèi)涵管理。

施工總承包商的造價管理是目光向外，需找索賠點；而工程總承包商的造價管理是目光向內(nèi)，苦練內(nèi)功，重點在成本管理，不斷提高成本管控水平。