劉宗珍*

近代以來，對未成年人罪錯(cuò)行為①在我國，未成年人罪錯(cuò)行為一般是指未成年人所實(shí)施的不良行為、嚴(yán)重不良行為、違法行為和犯罪行為。實(shí)施上述幾類行為的未成年人一般被稱為罪錯(cuò)未成年人，也有一些文章使用“罪錯(cuò)青少年”。有關(guān)“罪錯(cuò)青少年”的定義，參見李中良、畢憲順、燕麗：《勞動(dòng)教養(yǎng)制度廢止背景下專門學(xué)校的司法化改革》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2017 年第2 期，第57 頁。和成年人犯罪行為區(qū)別對待的思想逐漸盛行，并得到國際社會的普遍認(rèn)可，世界上大多數(shù)國家對未成年人犯罪行為采取了和成年人犯罪行為不同的司法處遇舉措。這一思想得益于國際人權(quán)意識的不斷提升，它的理論基礎(chǔ)主要是兒童利益最大化原則和國家親權(quán)思想。兒童利益最大化原則要求將兒童權(quán)利保護(hù)上升為一種特殊保護(hù)，以區(qū)別于成年人的權(quán)利保障；國家親權(quán)思想將青少年視為國家和社會監(jiān)護(hù)與保護(hù)的對象，不將青少年罪錯(cuò)行為納入成年人的刑事處罰體系，而是將其視為一種非正常行為加以矯治。

在韓國，將未成年人違反法律或刑事法律規(guī)定和因不良行為有可能觸犯法律的行為稱為非行行為（juvenile delinquency），實(shí)施非行行為的青少年被稱為非行少年（juvenile delinquent）。少年法將未滿19歲的人認(rèn)定為少年，非行少年包括三類，14歲以上未滿19歲的犯罪少年、未滿14歲的觸法少年和虞犯。②據(jù)韓國少年法的規(guī)定，犯罪少年蓋指已滿 14 周歲未滿 19 周歲實(shí)施了刑法典或單行刑法中規(guī)定的犯罪行為的少年。觸法少年是指未滿 14 周歲，但是實(shí)施了刑法典或單行刑法中規(guī)定的犯罪行為的少年。虞犯少年是指雖然未實(shí)施犯罪行為，但是根據(jù)其性格和生活環(huán)境，未來可能犯罪或者觸犯刑事法令的少年。參見陳超：《日韓少年法及其中國借鑒》，西南政法大學(xué)2012 年碩士論文。針對少年非行行為，日韓等國普遍秉承保護(hù)主義的思想，以人權(quán)保障和復(fù)歸社會為目的，對非行少年予以保護(hù)處分為主的法律處遇措施。

然而，保護(hù)主義理念下的少年司法在社會上也曾經(jīng)引發(fā)巨大爭議。以韓國為例，2004年，韓國密陽地區(qū)發(fā)生一起持續(xù)近一年的惡性暴力性侵害案件。從2004年3月到11月長達(dá)9個(gè)月的時(shí)間里，3名女中學(xué)生遭遇了70余人輪流侵害并遭到財(cái)物搶劫。因加害者的未成年人身份，最終受到刑事起訴者僅有41人，其余均以證據(jù)不足為由釋放。更讓人難以置信的是，相似案件竟然在一年內(nèi)多次發(fā)生。①《密陽性暴力事件》，載百度百科，https://baike.baidu.com/item/密陽性暴力事件/16931651?fr=aladdin，最后訪問時(shí)間：2019 年11 月7 日。在此次事件中，韓國司法機(jī)關(guān)在處理未成年人罪錯(cuò)問題上也比較注重對未成年人的保護(hù)，但是未成年人罪錯(cuò)行為有效懲戒及犯罪治理與預(yù)防上則明顯不足。加之警察在執(zhí)法過程中對被害未成年人保護(hù)不足，引起社會上對警察存在的人權(quán)侵害和保護(hù)不充分問題的質(zhì)疑，后引發(fā)韓國女性團(tuán)體和各界社會人士集體抗議。

法律如何有效應(yīng)對未成年人罪錯(cuò)行為一直是此類事件當(dāng)中人們最關(guān)注的的問題。針對未成年人的罪錯(cuò)行為，法律究竟應(yīng)當(dāng)以司法處遇措施打擊未成年人犯罪行為以防止以再犯，還是要側(cè)重保護(hù)，為未成年人創(chuàng)造更多的改造、矯正和教育的機(jī)會與空間，這是一個(gè)法益權(quán)衡的重要問題。在另一層面上，它提出了法律在保護(hù)少年罪犯的同時(shí)，如何滿足和實(shí)現(xiàn)被害人及其家屬的公平正義需求的問題。在刑事審判領(lǐng)域，出于保護(hù)未成年人的目的以及受制于刑事責(zé)任年齡的限制，許多低領(lǐng)惡性犯罪行為人因未達(dá)刑事責(zé)任年齡未受到任何實(shí)質(zhì)性的懲戒，從而導(dǎo)致類案再次發(fā)生以及被害方的“私力救濟(jì)”。如何有效地平衡各方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，如何有效地預(yù)防青少年罪錯(cuò)行為的再次發(fā)生，本文在考察韓國未成年人司法處遇立法與措施的基礎(chǔ)上，提出一些值得借鑒的方面，以助力于完善我國預(yù)防未成年人犯罪的司法處遇舉措。

一、獨(dú)立的少年法

（一）受中華法系影響的韓國法

韓國與中國地緣相近，歷史淵源深遠(yuǎn)，近代以前韓國法文化受中國傳統(tǒng)文化的影響與浸潤，中國傳統(tǒng)法律思想在韓國傳統(tǒng)法律文化與法律思想中多有體現(xiàn)。韓國被認(rèn)為是受中國儒學(xué)影響最早且最為深遠(yuǎn)的亞洲國家，儒家以禮制為核心的傳統(tǒng)法思想奠定了近代以前韓國傳統(tǒng)立法的思想基礎(chǔ)，儒家思想成為韓國傳統(tǒng)法律文化的基本特征。②崔林林：《韓國近代法律體系的形成及其保守性特質(zhì)》，載《法律文化研究》2007 年第3 輯，第157-169 頁。近代以來的韓國法，雖然接受了大量的西方法律思想和體系，但中華法系對韓國法系的深遠(yuǎn)影響仍存在深厚的歷史烙印。③[韓]李鎬秀：《論中國古代法對韓國法制史之影響》，載《法制與社會》2010 年28 期，第1-2 頁?！绊n國傳統(tǒng)法律文化與中國傳統(tǒng)法一脈相承，同屬中華法系，具有同質(zhì)同源性。”④崔林林：《韓國近代法律體系的形成及其保守性特質(zhì)》，載《法律文化研究》2007 年第3 輯，第157-169 頁。早在三國時(shí)代，通過朝貢體制，中國傳統(tǒng)法律就對朝鮮發(fā)生著影響。⑤[韓]林秉濠：《韓國傳統(tǒng)社會與法》，首爾大學(xué)校出版部1992 年版，第5 頁。朝鮮高麗時(shí)代確立了以唐朝為藍(lán)本的社會政治法律制度，確立了中央集權(quán)的君主專制制度，并仿照唐律制定了高麗律。⑥崔林林：《韓國近代法律體系的形成及其保守性特質(zhì)》，載《法律文化研究》2007 年第3 輯，第157-169 頁。因此，唐律中關(guān)于罪錯(cuò)未成年人的刑事處罰制度直接成為朝鮮半島時(shí)代關(guān)于未成年人罪錯(cuò)行為立法的制度原型。到了明朝，朝鮮王朝在《經(jīng)國大典》直接將《大明律》作為一般刑法使用，確立了《大明律》一般法的地位，隨著社會的發(fā)展，朝鮮王朝在《經(jīng)國大典》之外制定《續(xù)大典》，并明確《續(xù)大典》特殊法的地位。明律是對朝鮮半島影響最全面、最深遠(yuǎn)的中國古代立法。⑦崔林林：《韓國近代法律體系的形成及其保守性特質(zhì)》，載《法律文化研究》2007 年第3 輯，第157-169 頁。

在中國傳統(tǒng)法律文化中，對未成年人罪錯(cuò)行為的處分一般都是依托在“家長權(quán)”之下的，家長對未成年人的家庭教化、財(cái)產(chǎn)處分及懲處負(fù)有主要責(zé)任，居于權(quán)利主體地位，未成年人的權(quán)利主體地位受到漠視。在刑事政策方面，中國傳統(tǒng)法律思想中的“慎刑”“恤幼”思想影響著我國古代社會未成年人犯罪刑事處遇。

以《唐律疏議》為例，其《名例律》明確規(guī)定，“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下，收贖。犯加役流、反逆緣坐流、會赦猶流者，不用此律；至配所，免居作。八十以上、十歲以下及篤疾，犯反、逆、殺人應(yīng)死者，上請；九十以上，七歲以下，歲有死罪，不加刑；緣坐應(yīng)配沒者不用此律?！倍乙?guī)定，“犯罪時(shí)幼小，事發(fā)時(shí)長大，依幼小論?！雹賲⒁姟短坡墒枳h·名例》第四卷。此條明白體現(xiàn)了我國古代刑法憫老恤幼思想，15歲以下的人，犯有流罪以下，收贖，不具有完全的刑事責(zé)任能力。其中，7歲以下，雖有死罪，不加刑，說明在唐代，15歲以下的人犯罪，遇有被處以特定刑罰的，可以減輕處罰；7歲以下的人即便是死罪，無需負(fù)刑事責(zé)任。②此類排除刑事責(zé)任僅限于一般情況，此外唐律疏議中還有一些排除性規(guī)定，如7 歲以下之人因其他情勢被連坐死罪的情況，則死罪難免。

在中國傳統(tǒng)社會，對未成年人的犯罪預(yù)防主要依附于傳統(tǒng)家族倫理制度之下，在“親親相隱”原則之下，對罪錯(cuò)未成年人的處罰往往體現(xiàn)為家法多于國罰的現(xiàn)象，家長在懲治罪錯(cuò)行為方面具有極大的權(quán)威。相對于家族領(lǐng)域，國家層面則貫徹德化于先、懲罰于后的預(yù)防思想，在刑事政策方面雖給予未成年人以特殊對待，對未成年人予以特殊保護(hù)，但未成年人并不具體權(quán)利主體地位，國家對青少年的保護(hù)也沒有體現(xiàn)出國家親權(quán)思想。受中國傳統(tǒng)法制影響，韓國傳統(tǒng)家族制度中確立了戶主制度。戶主制度從法律上體現(xiàn)了戶主統(tǒng)治家庭的權(quán)威，在戶主制度下，子女以同一姓氏加入父籍，子女在財(cái)產(chǎn)、人格方面的權(quán)益都受到大幅限制，相應(yīng)地，對未成年人罪錯(cuò)行為的處罰也維護(hù)家長權(quán)威，沒有體現(xiàn)出未成年人的主體性。隨著西方法治理念的普及，韓國少年法治不斷改革，現(xiàn)代法律制度得到確立，未成年人在法律上的主體性越來越強(qiáng)。

（二）以日美為借鑒的《少年法》

19世紀(jì)末，隨著中國在中日甲午戰(zhàn)爭的戰(zhàn)敗，中國傳統(tǒng)法律的影響在朝鮮半島逐漸式微，代之以日本影響日益加深。殖民時(shí)代施行以日本《少年法》為基礎(chǔ)制定的《少年令》，其刑事懲罰和社會防衛(wèi)色彩濃厚。第二次世界大戰(zhàn)以后，韓國經(jīng)濟(jì)凋敝，社會蕭條，未成年人犯罪高發(fā)，自1949年開始韓國政府即以日本少年法為藍(lán)本著手制定韓國少年法。1958年7月，以日美兩國少年法為藍(lán)本的韓國《少年法》獲得議會通過。韓國《少年法》貫徹以保護(hù)為主、刑罰為輔的原則，以憲法上的人權(quán)保障為基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)未成年人的主體性，突出恢復(fù)性的司法理念，將罪錯(cuò)未成年人按一定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分級，劃分為犯罪少年、觸法少年和虞犯少年，并根據(jù)分級分別給予不同的處遇措施。

韓國《少年法》將少年案件區(qū)分為少年保護(hù)案件和少年刑事案件，適用不同的程序進(jìn)行處理。其中，觸法少年和虞犯少年均屬于少年保護(hù)案件管轄，犯罪少年中，年滿14歲未滿19歲的未成年人犯罪，按其罪行輕重，歸入少年保護(hù)案件和少年刑事案件。對于少年保護(hù)案件，家庭裁判所或地區(qū)法庭少年庭受理少年保護(hù)案件以后，需要將非行少年移送專門的羈押場所，由專門的少年法庭調(diào)查官員進(jìn)行審前調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果給出保護(hù)處分決定。對輕微非行案件，韓國少年警察、未成年監(jiān)護(hù)人、學(xué)校校長、社會福利機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人在發(fā)現(xiàn)非行少年存在非行行為之后可以直接移送檢察官或通知少年庭介入。檢察官對少年案件行使預(yù)決權(quán)③出于對未成年人的保護(hù)，韓國檢察官被賦予較為寬泛的預(yù)決權(quán)，對于行為比較輕微或基于公共利益考慮無需追訴的案件可以直接終結(jié)案件而無需經(jīng)過法官同意。該項(xiàng)權(quán)力最初引發(fā)廣泛爭議，檢察官直接決定終結(jié)案件使之沒有經(jīng)過法庭程序，有違程序正義。實(shí)際上，在實(shí)踐中，檢察官基于少年特殊保護(hù)理念，往往寬泛地開釋非行少年，在韓國社會引起關(guān)于檢察權(quán)過寬導(dǎo)致社會不公的爭議。，決定案件性質(zhì)，并可以做出不予起訴、暫緩起訴、移交少年庭和移交普通法院刑事法庭審理的決定。①參見陳超：《日韓少年法及其中國借鑒》，西南政法大學(xué)2012 年碩士論文。即便是進(jìn)入刑事訴訟程序的少年刑事案件，比照成年人刑事審判程序處理，刑事法庭對少年刑事案件的判決仍然受到很多限制，如不得判處死刑和無期徒刑，而是代之以15年有期徒刑，不得判處勞役刑，代之以不定期刑。除此之外，犯罪未成年人的假釋條件較成人寬松，在刑罰執(zhí)行完畢或免于執(zhí)行后，視為未接受過刑罰，消滅其刑事處罰記錄。

（三）韓國少年法的變更

結(jié)束日本殖民時(shí)代后的韓國開啟脫離日本影響的獨(dú)立的少年立法進(jìn)程。②結(jié)束殖民狀態(tài)的韓國急于擺脫日本法案的影響，1955年提交到國會的少年法提案糾正了以往舊少年法強(qiáng)調(diào)社會防衛(wèi)的做法，對非行少年采取調(diào)整不利環(huán)境、矯正罪錯(cuò)行為的保護(hù)性處遇舉措，制定了針對少年的特殊的刑事政策，促進(jìn)培育健康少年。參見[韓]韓國少年法協(xié)會：《少年法》，世昌出版社（首爾）2006 年版，第45-46 頁。1958年7月，新少年法在國會中獲得通過，在該法案中確立了對罪錯(cuò)未成年人實(shí)施保護(hù)主義的刑事政策，強(qiáng)化對罪錯(cuò)未成年人的保護(hù)和培養(yǎng)。以保護(hù)處遇為主導(dǎo)的少年刑事司法理念源自于英美法系的保護(hù)培養(yǎng)理論，強(qiáng)調(diào)對罪錯(cuò)未成年人生活的社會環(huán)境進(jìn)行干預(yù)使之適應(yīng)社會生活，逐漸降低其反社會性，是國家親權(quán)理念在少年刑事立法方面的具體體現(xiàn)，也是國際人權(quán)理念在少年立法領(lǐng)域的拓展。

然而，在具體的制度設(shè)計(jì)上，1958年少年法未采納日本以法院為中心的保護(hù)主義模式，而是賦予檢察官預(yù)決權(quán)，由檢察官預(yù)先決定案件性質(zhì)，此舉在今后的施行過程中引發(fā)了大量爭議。為了適應(yīng)社會發(fā)展的需要，韓國《少年法》曾于1963年、1977年、1988年、1995年、2007年的1月和6月作過六次修訂，歷次修訂逐步凸顯保護(hù)主義，進(jìn)一步加強(qiáng)未成年人的主體地位。其中，1963年少年法修改法案將少年保護(hù)案件移交給家事法院少年庭和地方法院少年庭，在保護(hù)處分基礎(chǔ)上增加保護(hù)觀察處分；1977年增加了專家意見制度，即非行少年在接受調(diào)查或?qū)徟袝r(shí)應(yīng)聽取醫(yī)生、心理學(xué)家、教育家和社會工作者對該少年所出具的鑒定報(bào)告，以提高司法處遇的針對性；1988年的少年法修正增加了保護(hù)處遇措施的多樣性和關(guān)于正當(dāng)程序的權(quán)利。近些年來，隨著韓國青少年犯罪率的上升，防控犯罪成為少年法重點(diǎn)關(guān)注點(diǎn)。例如，韓國在2007年修改《少年法》時(shí)，對刑事責(zé)任年齡作了更改，將刑事責(zé)任年齡由原來的20周歲降為19周歲。此外，為彌補(bǔ)被害人的損害，加強(qiáng)對被害人權(quán)益的維護(hù)，2007年修訂還強(qiáng)調(diào)被害人司法程序的參與權(quán)，強(qiáng)化罪錯(cuò)青少年監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，增加了恢復(fù)性司法理念的制度設(shè)計(jì)。

日益變更的韓國少年法體現(xiàn)了兒童福利、教育和兒童人權(quán)三大理念，對非行少年的保護(hù)處遇凸顯了上述三大理念在少年立法領(lǐng)域的逐步貫徹和落實(shí)，為進(jìn)一步創(chuàng)造有利于兒童成長的社會環(huán)境打下基礎(chǔ)。韓國少年法的發(fā)展，體現(xiàn)的是韓國未成年人法律的主體地位不斷得到承認(rèn)和強(qiáng)化的歷史進(jìn)程。③劉偉：《韓國少年法的立法演進(jìn)：模式轉(zhuǎn)向與少年主體的確立》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015 年第9 期，第85-88 頁。

二、韓國少年司法制度的特點(diǎn)及問題

（一）恢復(fù)性司法理念在《少年法》中的運(yùn)用

恢復(fù)性司法是通過犯罪人與受害人之間的協(xié)商與對話，以犯罪人主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任的方式彌補(bǔ)被害人損失、積極恢復(fù)被犯罪損害的社會關(guān)系的一種司法理念。國際上通行的解釋是：“恢復(fù)性司法是指在一個(gè)特定的案件中關(guān)涉各方共同解決犯罪問題，處理犯罪后果的過程及其對未來的意義?！雹荜P(guān)于恢復(fù)性司法理念討論，參見胡嘉金：《恢復(fù)性司法：以和諧社會為語境》，吉林大學(xué)出版社2009 年版。

恢復(fù)性司法理念具有以下特點(diǎn)：1.恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)以自愿協(xié)商為基礎(chǔ)，由犯罪人個(gè)人對所造成的危害結(jié)果進(jìn)行積極賠償；2.恢復(fù)性司法是通過道歉、賠償?shù)确绞交謴?fù)、修整受損的社會關(guān)系；3.恢復(fù)性司法對國家強(qiáng)制力為后盾的司法活動(dòng)具有替代性，因此對傳統(tǒng)刑事司法活動(dòng)具有一定的抑制作用。

2007年韓國修改《少年法》，將恢復(fù)性司法理念納入其中，其主要理由是，相對于成年人犯罪而言，少年犯的矯正可能更大，因而適用恢復(fù)性司法將更加有效。由于恢復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)主動(dòng)承認(rèn)錯(cuò)誤并積極承擔(dān)賠償責(zé)任，在未成年犯罪案件中，恢復(fù)性司法將有助于未成年人及時(shí)認(rèn)識到自己的錯(cuò)誤，能夠起到對犯罪進(jìn)行矯治和法治教育的雙重目標(biāo)，從而預(yù)防犯罪的再次發(fā)生。

新修訂的《少年法》第25條規(guī)定了法院在審理階段和解勸告制度，即“ (1) 為矯正少年的品行和保護(hù)被害人, 少年部法官認(rèn)為有必要的, 可以勸告少年通過賠償?shù)确绞脚c被害人和解。 (2) 為進(jìn)行第1款和解, 少年部法官認(rèn)為有必要的, 可以指定期限, 傳喚少年、保護(hù)人或證人等其他人員；(3) 少年依據(jù)第1款的勸告與被害人達(dá)成和解的, 少年部法官在作出保護(hù)處分時(shí), 可以考慮該事項(xiàng)?！雹購?jiān)孪迹骸俄n國恢復(fù)性少年司法制度及其對我國的啟示》，載《青少年犯罪問題》2017 年第2 期，第73-79 頁。

2009年5月，韓國大法院選出和解勸告委員會，以進(jìn)一步完善和解勸告制度，實(shí)現(xiàn)和解勸告制度在實(shí)踐中的運(yùn)行。根據(jù)《少年審判規(guī)則》，和解勸告委員會吸收了“具有糾紛解決專門素養(yǎng)和能力, 或者法學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)、精神醫(yī)學(xué)、保健護(hù)理學(xué)、社會福祉學(xué)、家族治療學(xué)、談判學(xué)、家族關(guān)系學(xué)以及其他與少年保護(hù)案件有關(guān)的領(lǐng)域中具有專門知識和經(jīng)歷者”等多學(xué)科背景的專家加入，增加和解勸告的科學(xué)性和專業(yè)性。

從和解勸告制度在韓國的運(yùn)行情況來看，有以下幾個(gè)方面值得思考：

1.目前的和解勸告制度只適用于審判階段，而在韓國實(shí)踐中，警察在案件偵查階段和檢察院審查階段也自覺使用了恢復(fù)性司法理念，未來還需要進(jìn)一步統(tǒng)一立法，明確警察和檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)；

2.和解勸告程序的開展以當(dāng)事人的自愿為基礎(chǔ)，韓國少年審判階段的和解勸告增加了一定的強(qiáng)制性，如和解勸告程序只要被害人同意而加害人未明確表示反對即可開展，有學(xué)者據(jù)此懷疑，違反犯罪行為人真實(shí)意愿的和解是否有違恢復(fù)性司法的目標(biāo)和初衷；

3.由法官主導(dǎo)的和解勸告程序有可能損害司法審判的中立性；

4.對和解勸解后達(dá)成的和解協(xié)議缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力，其法律效果如何仍然值得懷疑，有必要對其作出進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定；

5.從具有糾紛解決專門素養(yǎng)和能力, 或者法學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)、精神醫(yī)學(xué)、保健護(hù)理學(xué)、社會福祉學(xué)、家族治療學(xué)、談判學(xué)、家族關(guān)系學(xué)以及其他與少年保護(hù)案件有關(guān)的領(lǐng)域中具有專門知識和經(jīng)歷者中委任和解勸告委員，增加了和解勸告的專業(yè)性、客觀性，一定程度上也保證了中立性，值得借鑒。

作為恢復(fù)性司法理念在司法領(lǐng)域的實(shí)踐，和解勸告制度既實(shí)現(xiàn)了彌補(bǔ)被害人損失的救助功能，同時(shí)，通過勸告行為，也對未成年犯罪行為人的罪錯(cuò)行為進(jìn)行教育和改正，起到了矯治作用，可謂是一箭雙雕的優(yōu)良制度設(shè)計(jì)，未來還需要在置疑處進(jìn)行細(xì)化研究和修正，以實(shí)現(xiàn)該制度的最優(yōu)化功能效果。

（二）獨(dú)特的少年法庭制度

在韓國，少年案件分為少年保護(hù)案件和少年刑事案件，確立了分別審理制度，適用不同的司法程序。審理少年保護(hù)案件的法庭有家庭裁判所和地區(qū)法院的少年庭，②韓國家庭裁判所由家事庭與少年庭兩個(gè)職能庭組成，其中少年庭負(fù)責(zé)審理少年保護(hù)案件。但是韓國并非每一個(gè)司法轄區(qū)都設(shè)置有家庭裁判所，在沒有家庭裁判所的司法轄區(qū)就在地區(qū)法院設(shè)置少年庭審理少年保護(hù)案件。摘引自陳超：《日韓少年法及其中國借鑒》，西南政法大學(xué)2012 年碩士論文。審理少年刑事案件比照適用普通刑事司法程序，在普通法院審理。少年保護(hù)案件的審判方式、程序及證據(jù)規(guī)則，韓國少年法沒有統(tǒng)一規(guī)定，而是由少年庭法官根據(jù)案件具體情況，基于對非行少年最大保護(hù)原則確定，而且并不要求檢察官出庭，體現(xiàn)了少年庭法官較大的自由裁量權(quán)。

此外，少年庭在受理案件后，法官認(rèn)為必要，還可以啟動(dòng)審前社會調(diào)查程序，該程序是由少年庭調(diào)查官對非行少年的性格、成長經(jīng)歷、家庭背景、學(xué)校及交友環(huán)境和非行傾向進(jìn)行調(diào)查，調(diào)查結(jié)束后，調(diào)查官必須以書面形式出具調(diào)查報(bào)告并給出處遇建議。少年庭法官在審理時(shí)可以以此為基礎(chǔ)做出決定。在調(diào)查官進(jìn)行社會調(diào)查的同時(shí)，法官還可以邀請少年鑒別所委派某些行業(yè)的專家對非行少年展開背景調(diào)查，主要是針對其成長經(jīng)歷、監(jiān)護(hù)人狀況等從醫(yī)學(xué)、心理學(xué)、教育學(xué)、社會學(xué)等角度展開調(diào)查，并制定調(diào)查報(bào)告，給出處遇建議，作為法官司法決定的參考。

對少年保護(hù)案件，少年庭法官認(rèn)為對非行少年不適合做出保護(hù)處分的，可以延時(shí)審理；認(rèn)為其構(gòu)成死刑或監(jiān)禁刑，或年滿19周歲的，移送檢察官。對于一般的少年保護(hù)案件，可以適用七種保護(hù)處分措施。①這七種保護(hù)處遇措施為：責(zé)令監(jiān)護(hù)人或者保護(hù)人管教、由觀護(hù)官進(jìn)行短期觀察保護(hù)、由觀護(hù)官進(jìn)行觀察保護(hù)、移送根據(jù)兒童福利法設(shè)立的兒童福利機(jī)構(gòu)或者其他少年保護(hù)機(jī)構(gòu)、移送醫(yī)院或者感化院、短期移送少年院和移送少年院。摘引自陳超：《日韓少年法及其中國借鑒》，西南政法大學(xué)2012 年碩士論文。

在少年刑事案件中，雖然韓國刑法、刑事訴訟法關(guān)于成年人刑事犯罪的規(guī)定適用于少年刑事審判過程，但是仍有一些如不適用死刑、無期徒刑等，以及放寬假釋條件、進(jìn)入少年監(jiān)獄服刑等特殊性規(guī)定。

近些年來，隨著韓國城市化進(jìn)程的加快，韓國青少年犯罪問題日益嚴(yán)重，成為突出的社會問題。青少年犯罪呈現(xiàn)出惡性程度強(qiáng)、犯罪率高、低齡化等特點(diǎn)。針對未成年人惡性犯罪多發(fā)的不良趨勢，加大對未成年人犯罪懲罰力度的呼聲也越來越高。韓國民眾多次請?jiān)福粲鯊U除現(xiàn)行《少年法》，減少濫用青少年保護(hù)法保護(hù)少年罪錯(cuò)行為，拒絕讓《少年法》成為未成年犯罪人的“護(hù)身符”，切實(shí)加大對未成年人犯罪的懲罰力度。②《未成年人惡性犯罪頻發(fā)，韓國社會呼吁修改＜少年 法＞》， 載 法 制 網(wǎng)，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2017-11/25/content_7398281.htm?node=20908，最后訪問時(shí)間：2019 年11 月7 日。

少年司法的特殊性源于少年罪錯(cuò)行為的特殊性。少年罪錯(cuò)行為的發(fā)生機(jī)理遠(yuǎn)較成年人犯罪行為復(fù)雜。數(shù)據(jù)顯示，大部分未成年人罪錯(cuò)的形成，整個(gè)家庭乃至社會具有不可推卸的責(zé)任，針對未成年人罪錯(cuò)行為的司法處遇舉措也是教育與矯治大于懲罰。同時(shí)，未成年人的身心特點(diǎn)也不適合對其犯罪行為適用和成年人同等的刑事處罰措施。未成年人身心仍處在生長發(fā)育階段，其可塑性遠(yuǎn)比成人大得多，因而針對未成年人的罪錯(cuò)行為，司法機(jī)關(guān)仍以糾正、矯治和教育為主，而不以打擊或懲罰為主。然而，我們也應(yīng)認(rèn)識到，無論是未成年人的罪錯(cuò)行為，還是成年人的犯罪行為，刑事政策的主要目的仍然應(yīng)當(dāng)是打擊并有效地預(yù)防犯罪，恢復(fù)被犯罪行為破壞的社會關(guān)系。針對未成年人的犯罪治理，既要凸顯保護(hù)未成年人的法律價(jià)值，更要加強(qiáng)預(yù)防犯罪的目標(biāo)價(jià)值，不僅要預(yù)防犯罪者本人再犯，也要預(yù)防社會上其他成員基于模仿等原因?qū)嵤┩愋偷姆缸镄袨?。刑事處罰措施的制度價(jià)值，一方面在于打擊犯罪者本人的犯罪行為，實(shí)際上在更大程度上，它是向全社會宣布實(shí)施某類行為的違法犯罪性質(zhì)，通過刑事審判發(fā)布的司法判決，不僅要維護(hù)社會的公平正義，更要發(fā)揮司法裁判的指引意義，從而有效防止同類案件的再發(fā)。

“以教代刑”是現(xiàn)代少年司法制度的顯著特點(diǎn)，韓國少年法的少年保護(hù)案件以年齡為主要區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將罪錯(cuò)行為進(jìn)行區(qū)別處遇，也凸顯針對罪錯(cuò)行為進(jìn)行保護(hù)性處遇的保護(hù)主義的理念。然而，就現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐來看，有很多未成年人恰恰知道自己尚未達(dá)到刑事責(zé)任年齡而生發(fā)出犯罪動(dòng)機(jī)與惡意。因此，暴露出以年齡為基準(zhǔn)對未成年人罪錯(cuò)行為進(jìn)行類型化的不足之處。少年司法制度雖應(yīng)以兒童保護(hù)主義為主旨，但預(yù)防犯罪的目標(biāo)在考慮司法處遇舉措中仍應(yīng)當(dāng)居于核心地位，即以矯治或教育為主的保護(hù)主義司法舉措應(yīng)當(dāng)能夠起到預(yù)防犯罪的效果。韓國少年司法制度在現(xiàn)實(shí)中所遭遇的困境，在犯罪主體普遍低齡化的今天，值得我們認(rèn)真反思。

三、我國罪錯(cuò)未成年人司法處遇特點(diǎn)及思考

我國對未成年人罪錯(cuò)行為的特殊司法處遇舉措淵源流長，我國古代自西周時(shí)就具有赦幼恤幼的法律傳統(tǒng)。①《周禮》所定的三宥三赦之法中就有對幼弱犯罪進(jìn)行赦免的規(guī)定。隨著儒家文化逐漸占據(jù)中國傳統(tǒng)社會的主流，禮法共治的中國法文化也孕育出中國特有的針對未成年人寬宥的刑事司法政策。近代以來，伴隨著我國法律制度的現(xiàn)代化進(jìn)程，在少年司法制度上我們不斷吸取和譯介西方國家的成熟經(jīng)驗(yàn)和做法，作出了一系列有益嘗試，為現(xiàn)代中國少年司法制度的建立奠定了基礎(chǔ)。

近年來，我國少年司法制度的發(fā)展呈現(xiàn)出一些顯著特點(diǎn)，如采取與國際社會接軌的兒童保護(hù)主義原則，我國少年司法制度采取的同樣也是對未成年人的特殊保護(hù)、優(yōu)先保護(hù)和兒童最大利益原則，堅(jiān)持以“教育、感化、挽救”為工作方針，針對未成年人罪錯(cuò)行為，也是堅(jiān)持以保護(hù)為主、懲罰為輔的國際通行做法。建立了富有特色的少年審判制度。少年審判，實(shí)行庭前調(diào)查、庭中教育、庭后回訪模式，在庭審前深入開展社會調(diào)查，為庭審、教育、挽救奠定良好基礎(chǔ)。通過“圓桌審判”，寓教于審，最大限度減輕未成年被告人的恐懼和抵觸心理。通過少年審判和家事審判融合審理，從“問題家庭”中發(fā)現(xiàn)“問題兒童”，從源頭上阻斷未成年人實(shí)施罪錯(cuò)行為的可能性。通過延伸審判幫教職能，對審判中的問題兒童進(jìn)行心理輔導(dǎo)和矯治，制定符合其成長背景的幫教計(jì)劃。不斷創(chuàng)新未成年人犯罪預(yù)防舉措。調(diào)查表明，未成年人犯罪與其家庭監(jiān)護(hù)缺失、父母教育方式不當(dāng)密切相關(guān)，親職教育側(cè)重對父母等監(jiān)護(hù)人進(jìn)行教育知識的普及，通過加大對養(yǎng)育行為的干預(yù)，達(dá)到從源頭上預(yù)防和消除犯罪誘因的目的。嘗試少年司法與社會工作的整合。人民法院積極探索少年司法與社會工作的整合，倡導(dǎo)建立以專業(yè)性的社會工作為主體的少年觀護(hù)體系，由專業(yè)的社會工作者和志愿者隊(duì)伍為矯治未成年人罪錯(cuò)行為提供專業(yè)性的社會支持。

受韓國非行少年司法處遇措施啟發(fā)，我國少年司法制度有以下幾個(gè)方面制度進(jìn)一步思考：

（一）獨(dú)立化、專業(yè)化的少年法庭制度

2010年7月，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)少年法庭工作的意見》（下稱《意見》）。在機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，該意見提出由最高人民法院設(shè)“少年法庭指導(dǎo)小組”，并在研究室設(shè)“少年法庭工作辦公室”，負(fù)責(zé)全國法院少年法庭的日常指導(dǎo)工作；高級人民法院設(shè)“少年法庭指導(dǎo)小組”和“少年法庭工作辦公室”，鼓勵(lì)有條件的基層人民法院可以設(shè)獨(dú)立建制的少年審判庭。在審判人員組成方面，《意見》提出，各級法院應(yīng)當(dāng)從共青團(tuán)、婦聯(lián)、工會、學(xué)校等組織的工作人員中選任審理未成年人案件的人民陪審員。審理未成年人案件的人民陪審員應(yīng)當(dāng)熟悉未成年人身心特點(diǎn)，具備一定的青少年教育學(xué)、心理學(xué)知識，并經(jīng)過必要的培訓(xùn)。在法庭審理方面，該意見提出了完善社會調(diào)查報(bào)告制度。②《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)少年法庭工作的意見》第13 條規(guī)定：有條件的人民法院在審理未成年人刑事案件時(shí)，對有關(guān)組織或者個(gè)人調(diào)查形成的反映未成年人性格特點(diǎn)、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實(shí)施被指控犯罪前后的表現(xiàn)等情況的調(diào)查報(bào)告，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行庭審質(zhì)證，認(rèn)真聽取控辯雙方對調(diào)查報(bào)告的意見，量刑時(shí)予以綜合考慮。必要時(shí)人民法院也可以委托有關(guān)社會組織就上述情況進(jìn)行調(diào)查或者自行調(diào)查。人民法院應(yīng)當(dāng)在總結(jié)少年審判工作經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合實(shí)際情況，積極規(guī)范、完善社會調(diào)查報(bào)告制度，切實(shí)解決有關(guān)社會調(diào)查人員主體資格、調(diào)查報(bào)告內(nèi)容及工作程序等方面的問題，充分發(fā)揮社會調(diào)查報(bào)告在審判中的作用。這些舉措有助于我國從實(shí)踐中逐步探索建立與完善符合中國特色的少年法庭制度，截至目前，我國也發(fā)展出了具有中國特色的少年司法制度，包括成立少年法庭，組建主要從事少年審判工作的專業(yè)隊(duì)伍，先后建立了未成年人圓桌審判制度、分案審理制度、社會調(diào)查制度、法庭教育制度、家長出庭制度、幫教矯治制度、回訪考察制度等。

然而，我國目前的少年法庭建設(shè)仍存在困境，其困難有來自理論層面的，也有來自現(xiàn)實(shí)實(shí)踐層面的。如少年法庭的職能定位問題、少年法庭和少年刑事法庭的關(guān)系、少年法庭和家事法庭的關(guān)系、少年法庭具體管轄權(quán)、少年法庭和社區(qū)幫教工作的銜接制度等等，以及設(shè)立獨(dú)立少年法庭改革的路徑目前尚不明朗。未來應(yīng)探索獨(dú)立的少年法庭制度，以進(jìn)一步加強(qiáng)少年法庭的專業(yè)化。只有獨(dú)立性的少年審判庭制度，才有助于實(shí)現(xiàn)少年審判的專業(yè)化，促進(jìn)少年案件由專業(yè)的少年審判法官按照專業(yè)的程序、方式來審理案件，并建立配套性的銜接制度和專業(yè)的執(zhí)行制度體系。在獨(dú)立化和專業(yè)化的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大的少年法庭才能擴(kuò)大審判管轄權(quán)，探索將現(xiàn)有的犯罪未成年人、觸法未成年人、部分有可能實(shí)施犯罪、屬于治安管理處罰法規(guī)制的虞犯未成年人并入少年法庭管轄范圍。

（二）規(guī)范化的社會調(diào)查報(bào)告制度

對罪錯(cuò)未成年人罪錯(cuò)行為的矯治和預(yù)防，通常要通過了解罪錯(cuò)原因切入，以提高矯正的針對性和預(yù)防再犯的有效性。查明罪錯(cuò)原因，以及確定矯正措施，離不開對罪錯(cuò)未成年人性格特點(diǎn)、生長環(huán)境等背景因素的調(diào)查。加強(qiáng)對未成年人罪錯(cuò)行為的司法認(rèn)知，應(yīng)加強(qiáng)和完善少年案件調(diào)查和審判中的社會調(diào)查報(bào)告制度。社會調(diào)查報(bào)告可以有效反映未成年罪錯(cuò)行為人對行為本身的認(rèn)知程度、不良行為或犯罪行為滋生的家庭環(huán)境因素和社會環(huán)境因素，是少年法官依法作出司法決定的基礎(chǔ)和依據(jù)，更是預(yù)估再犯可能或再犯能力的重要參考。對未成年犯罪人進(jìn)行人格、動(dòng)機(jī)，乃至家庭環(huán)境進(jìn)行調(diào)查，有助于建立專門的未成年人犯罪記錄檔案和定期回訪等，有助于發(fā)掘引發(fā)犯罪行為的誘因，查找犯罪行為滋生的土壤及誘因。

規(guī)范化的社會調(diào)查報(bào)告制度要求：

高度的專業(yè)性。為實(shí)現(xiàn)矯正和教育的針對性，社會調(diào)查報(bào)告的內(nèi)容必須具有高度的專業(yè)性，這就要求出具調(diào)查報(bào)告的人員必須具有心理學(xué)、教育學(xué)、醫(yī)學(xué)和社會學(xué)等方面的專業(yè)知識。

專門性。為了提高專業(yè)性，必須建立專門性的評價(jià)機(jī)構(gòu)，專門配備相應(yīng)的專業(yè)技術(shù)人員，并提高行業(yè)自律性和法治的規(guī)范化發(fā)展。

強(qiáng)制性。為了增加少年案件調(diào)查和審判的規(guī)范化，必須建立強(qiáng)制性的社會調(diào)查報(bào)告制度，要求針對特定未成年人罪錯(cuò)案件必須啟動(dòng)社會調(diào)查程序，由專業(yè)機(jī)構(gòu)出具社會調(diào)查報(bào)告，作為調(diào)查、審判和執(zhí)行、矯治教育的重要參考。

統(tǒng)一性。建立專門的社會調(diào)查機(jī)構(gòu)，設(shè)立統(tǒng)一性的社會調(diào)查報(bào)告制度，是確保這一制度發(fā)揮長效的重要條件。沒有專門機(jī)構(gòu)，沒有統(tǒng)一的制度規(guī)范，全國各地難以實(shí)現(xiàn)規(guī)范化，也就難保適用上的規(guī)范化。

（三）多元化的分級處遇制度

隨著社會發(fā)展進(jìn)程加快，我國青少年犯罪也呈現(xiàn)出低齡化、集團(tuán)化、財(cái)產(chǎn)刑犯罪增加、極端暴力性、犯罪手段極其殘忍、惡劣等特點(diǎn)，這些犯罪特點(diǎn)表明青少年犯罪人對犯罪行為實(shí)際上有著理性的認(rèn)識。因此，應(yīng)積極推進(jìn)未成年人罪錯(cuò)行為類型化，細(xì)化分級干預(yù)機(jī)制。2019年2月12日，最高檢發(fā)布《2018-2022年檢察改革工作規(guī)劃》，檢察機(jī)關(guān)將深化涉罪未成年人的教育感化挽救工作，探索建立罪錯(cuò)未成年人臨界教育、家庭教育、分級處遇和保護(hù)處分制度。

罪錯(cuò)行為的多元化，要求處遇措施的多元化。目前，世界上很多國家和地區(qū)在應(yīng)對少年非行方面確立了多元化的保護(hù)處遇措施，如日本《少年法》對觸犯刑罰法令的少年或有觸犯刑罰法令之虞者,可進(jìn)行訓(xùn)誡、交付保護(hù)觀察或移送感化院等九種保護(hù)處分①丁敏：《保護(hù)處分的起源和發(fā)展——兼論保護(hù)處分的當(dāng)代精神》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2019 年第5 期，第26-31 頁。，韓國少年法也確立了多元化的保護(hù)處遇體系。

（四）注重恢復(fù)性司法理念在現(xiàn)實(shí)中的應(yīng)用

恢復(fù)性司法理念旨在增強(qiáng)加害人和受害人之間的溝通，由行為人主動(dòng)對受害人及其家屬進(jìn)行及時(shí)的補(bǔ)償，可以有效緩沖保護(hù)性司法處遇對未成年罪錯(cuò)行為的受害人造成的“二次傷害”，也可以使罪錯(cuò)未成年人增強(qiáng)對其行為危害性的認(rèn)識，利于罪錯(cuò)行為的矯正與預(yù)防。但是，恢復(fù)性司法在實(shí)踐中應(yīng)用也應(yīng)當(dāng)注意幾個(gè)問題：

恢復(fù)性司法舉措不應(yīng)具有強(qiáng)制性。無論是未成年行為人還是作為受害人、被害人家屬，施行恢復(fù)性司法舉措應(yīng)充分尊重雙方當(dāng)事人意愿，在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成諒解或賠償協(xié)議。對于罪錯(cuò)未成年人一方來說，應(yīng)充分尊重未成年人的人格尊嚴(yán)和調(diào)解意愿，任何調(diào)解協(xié)議的達(dá)成都應(yīng)在其獨(dú)立人格和意志自由的情況下作出，不得強(qiáng)迫自證其罪或有其他強(qiáng)迫認(rèn)罪致歉情形；對于受害人或被害人家屬，應(yīng)充分尊重其諒解意愿，不得強(qiáng)迫其達(dá)成諒解協(xié)議。

應(yīng)客觀評估調(diào)解協(xié)議的可執(zhí)行性。在實(shí)踐中，雙方當(dāng)事人往往達(dá)成了調(diào)解協(xié)議而又無法履行的情況下，再次將糾紛提到法院。在貫徹恢復(fù)性司法理念過程中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)充分客觀評估調(diào)解協(xié)議的可操作性和可執(zhí)行性，增加調(diào)解的有效性和可執(zhí)行性。

結(jié)語

罪錯(cuò)未成年人的司法處遇，經(jīng)歷了社會防衛(wèi)、人權(quán)保護(hù)和福利保護(hù)處遇等發(fā)展階段，隨著社會的發(fā)展和人類文明程度的提高，對罪錯(cuò)未成年人的司法處遇必將越來越專業(yè)和科學(xué)。一個(gè)成熟而完善的少年司法體系是能夠有效消除非行少年非行性、降低罪錯(cuò)率，防止罪錯(cuò)行為發(fā)生的有機(jī)體系。這一體系期待法治建設(shè)的完備，也需要社會各個(gè)其他系統(tǒng)的配合。每一個(gè)兒童的成長都需要守護(hù)，法的規(guī)范本就是各種法益的平衡，對待罪錯(cuò)未成年人，法律怎樣在保護(hù)處遇的基礎(chǔ)上平衡存在沖突的各種利益關(guān)系，仍然是一個(gè)未竟的課題。