譚冰霖

進(jìn)入工業(yè)社會(huì)以來，以企業(yè)法人為代表的單位組織盲目追逐經(jīng)濟(jì)利益而罔顧社會(huì)福祉的活動(dòng)，成為引發(fā)環(huán)境、健康、安全等公共風(fēng)險(xiǎn)的重要源頭。作為政府規(guī)制的重要工具，行政處罰亦圍繞單位行政違法行為（以下簡(jiǎn)稱“單位違法”）編織了龐大而細(xì)密的法網(wǎng)。傳統(tǒng)上對(duì)單位違法的行政處罰主要針對(duì)單位本身，不涉及決定或?qū)嵤┻`法行為的單位成員。這在一定程度上導(dǎo)致違法責(zé)任主體與行為主體分離，阻滯了行政處罰的威懾效果。對(duì)此，現(xiàn)代法律在處罰單位的基礎(chǔ)上，將負(fù)有責(zé)任的單位成員一并納入處罰范圍。這在理論上被稱為“雙罰制”?！?〕參見劉曉軍：《一個(gè)單位犯罪、兩個(gè)犯罪構(gòu)成——雙罰制理論依據(jù)新探》，載《政治與法律》2001 年第1 期，第29 頁；喻少如：《論單位違法責(zé)任的處罰模式及其〈行政處罰法〉的完善》，載《南京社會(huì)科學(xué)》2017 年第4 期，第89 頁。

盡管《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡(jiǎn)稱《行政處罰法》）尚未對(duì)單位違法的處罰制度作出統(tǒng)一規(guī)定，〔2〕值得注意的是，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)2019 年10 月12 日印發(fā)的《中華人民共和國行政處罰法（修正草案）》（征求意見稿）第15 條曾規(guī)定對(duì)生態(tài)環(huán)境、食品藥品等領(lǐng)域的單位違法行為實(shí)行雙罰制；遺憾的是，全國人大常委會(huì)2020 年7 月3 日正式向社會(huì)公布的《中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）》刪除了該條款。參見《行政處罰法（修訂草案）征求意見》，載中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/flcaw/userIndex.html?lid=ff80808172b5f6e30173138b64742c98&from=timeline，2020 年7 月3 日訪問。但諸如生態(tài)環(huán)境、食品藥品、公共安全等一些特別法領(lǐng)域已經(jīng)引入雙罰制來提升行政處罰的威懾力度。例如，2019 年10 月11 日修訂的《中華人民共和國食品安全法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《食品安全法實(shí)施條例》）引入“處罰到人”的立法思路，通過第75 條規(guī)定了附條件的雙罰制，強(qiáng)化了食品生產(chǎn)經(jīng)營者的主體責(zé)任。2020 年4 月修訂的《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》也突出強(qiáng)化了單位違法中有關(guān)成員的個(gè)人責(zé)任?！?〕參見王瑋：《新固廢法新在哪里？》，載《中國環(huán)境報(bào)》2020 年5 月8 日。

面對(duì)單位違法雙罰制的豐富實(shí)踐，相較于刑法學(xué)對(duì)單位犯罪的系統(tǒng)研究，〔4〕代表性成果，參見何秉松：《人格化社會(huì)系統(tǒng)責(zé)任論——論法人刑事責(zé)任的理論基礎(chǔ)》，載《中國法學(xué)》1992 年第6 期，第70-72 頁；黎宏：《單位刑事責(zé)任論》，清華大學(xué)出版社2001 年版；熊選國、牛克乾：《試論單位犯罪的主體結(jié)構(gòu)——“新復(fù)合主體論”之提倡》，載《法學(xué)研究》 2003 年第4 期，第90-97 頁；蔣熙輝：《論公司犯罪的刑事責(zé)任構(gòu)造》，載《中國法學(xué)》2005 年第2 期，第160-167 頁；葉良芳：《論單位犯罪的形態(tài)結(jié)構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2008 年第6 期，第92-105 頁。行政法學(xué)有關(guān)成果并不多見，既有研究雖不乏啟發(fā)，但尚未形成體系化的認(rèn)識(shí)?！?〕參見楊解君：《對(duì)法人行政違法的“兩罰”處罰》，載《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1994 年第1 期，第38-43 頁；同前注〔1〕，喻少如文，第88-97 頁。這間接導(dǎo)致立法和執(zhí)法中出現(xiàn)困惑：（1）在立法政策層面，究竟應(yīng)當(dāng)對(duì)所有單位違法行為普遍適用雙罰制，還是僅對(duì)部分單位違法行為局部適用雙罰制？（2）在構(gòu)成要件層面，單位違法過程涉及單位和成員兩個(gè)行為主體，雙罰制的成立是只需統(tǒng)一考察單位維度的構(gòu)成要件，還是應(yīng)當(dāng)對(duì)單位和成員的構(gòu)成要件分別判斷？二者的要件內(nèi)容為何？（3）在法律責(zé)任層面，對(duì)單位以傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)罰為主的責(zé)任模式能否有效抑制單位再犯？對(duì)成員處罰的責(zé)任邊界何在？本文擬從規(guī)范角度對(duì)這些問題提出探討。

一、雙罰制立法政策之選擇

不同于“以處罰自然人個(gè)人為原則”的刑罰，〔6〕李惠宗：《行政罰法之理論與案例》，元照出版有限公司 2005 年版，第 12-13 頁。規(guī)制各類市場(chǎng)主體在社會(huì)生活中“有組織的不負(fù)責(zé)任”所造成的社會(huì)負(fù)外部性，是現(xiàn)代公共行政的重要任務(wù)，故立法者理所當(dāng)然地將單位和自然人一道作為行政處罰的固有責(zé)任主體。〔7〕《刑法》第30 條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”《行政處罰法》第3 條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤??！币簿褪钦f，對(duì)單位違法而言，在處罰單位這一固有責(zé)任主體的同時(shí)處罰成員，并非行政處罰法的邏輯必然，而是基于法律威懾的政策考量。對(duì)此，立法者擁有選擇余地。

（一）立法政策之分歧

基于這種邏輯，理論和實(shí)踐中對(duì)單位違法雙罰制形成了“普遍適用”和“局部適用”兩種不同的立法政策：

1.普遍適用模式，即除法律另有規(guī)定之外，凡是單位違法行為均實(shí)行雙罰制。例如，我國臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”第15 條規(guī)定，“私法人之董事或其他有代表權(quán)之人，因執(zhí)行其職務(wù)或?yàn)樗椒ㄈ酥鏋樾袨?，致使私法人違反行政法上義務(wù)應(yīng)受處罰者，該行為人如有故意或重大過失時(shí)，除法律或自治條例另有規(guī)定外，應(yīng)并受同一規(guī)定罰鍰之處罰?！毕嗨频牧⒎ɡ€有《德國違反秩序法》第30 條。

2.局部適用模式，即僅針對(duì)部分單位違法行為設(shè)定雙罰制；如法律無特別規(guī)定，其他一般性的單位違法行為仍以單罰制為原則?！?〕同前注〔1〕，喻少如文，第88-90 頁。例如，2017 年公布的《中華人民共和國治安管理處罰法（修訂公開征求意見稿）》第17 條擬規(guī)定，“單位違反治安管理的，對(duì)單位及其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依照本法的規(guī)定處罰。本法沒有規(guī)定，其他法律、行政法規(guī)對(duì)同一行為規(guī)定給予單位處罰的，依照其規(guī)定處罰?！薄?〕《公安部關(guān)于〈中華人民共和國治安管理處罰法（修訂公開征求意見稿）〉公開征求意見的公告》，載北大法寶數(shù)據(jù)庫，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=protocol&Gid=76821c2d3e94dd2a1f9529c77068d6bbbdfb，2020 年7 月1 日訪問。這實(shí)際上是肯定了治安管理處罰法之外實(shí)行單罰的立法政策。我國刑法對(duì)單位犯罪的設(shè)定和處罰也采用此種模式，根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第30、31 條的規(guī)定，單位實(shí)施危害社會(huì)行為的，法律規(guī)定為單位犯罪的才負(fù)刑事責(zé)任，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。那么，在這兩種模式之間應(yīng)當(dāng)如何取舍？

（二）局部適用模式之提倡

從責(zé)任基礎(chǔ)和體系協(xié)調(diào)兩方面分析，筆者認(rèn)為單位違法雙罰制的立法政策采局部適用模式更為妥當(dāng)。

1.就責(zé)任基礎(chǔ)而言，隨著法人擬制說的式微和法人實(shí)在說得到普遍認(rèn)可，單位已在行政法上被法律賦予完整的行為能力和責(zé)任能力，自然人并非單位違法中的必要責(zé)任主體。如果要突破法律的一般框架將自然人（單位成員）一并作為單位違法行為的責(zé)任主體，就需要更強(qiáng)的論證理由。在刑罰領(lǐng)域，立法者否定單位犯罪全面實(shí)行雙罰制的理由是：“由于單位犯罪的復(fù)雜性，其社會(huì)危害程度差別很大，一律適用雙罰制的原則，尚不能全面準(zhǔn)確地體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的原則和對(duì)單位犯罪起到足以警戒的作用?！薄?0〕胡康生、郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2004 年版，第36 頁。行政違法行為作為受到法律責(zé)難的行為，其本質(zhì)也是具有相當(dāng)社會(huì)危害性并破壞法秩序的行為，處罰設(shè)定之根本目的在于預(yù)防或制裁具有社會(huì)危害性的行為。〔11〕參見周海源：《危害性評(píng)價(jià)應(yīng)納入行政處罰制度的基本范疇》，載《法學(xué)》2020 年第6 期。由此，就可罰性而言，實(shí)行雙罰制的正當(dāng)理由應(yīng)定位于法益侵害的嚴(yán)重性，亦即對(duì)于部分社會(huì)危害程度極高的單位違法行為，才有必要通過雙罰制強(qiáng)化威懾；否則，單獨(dú)處罰單位即可。治安管理處罰領(lǐng)域即是未實(shí)行雙罰制的一個(gè)典型。《治安管理處罰法》與《刑法》具有同質(zhì)性，二者所規(guī)范的社會(huì)關(guān)系、行為性質(zhì)存在一定重合?！?2〕例如，《治安管理處罰法》第2 條規(guī)定：“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，妨害社會(huì)管理，具有社會(huì)危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰?！痹谛谭ɡ碚撋?，擾亂公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利、妨害社會(huì)管理等行為也被視為典型的行政犯和違警罪。但為何《治安管理處罰法》未沿用《刑法》第31 條確立的雙罰原則，而是反其道對(duì)單位違法實(shí)行單罰制？理由或許在于：“與單位犯罪相比，單位違反治安管理行為所造成的后果較小，大多數(shù)甚至沒有實(shí)際危害后果，只是有發(fā)生危害后果的潛在危險(xiǎn)性。”〔13〕王宏君：《論單位違反治安管理行為》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011 年第4 期，第50 頁。

2.從我國現(xiàn)行法律體系觀察，雙罰制目前主要存在于生態(tài)環(huán)境、食品藥品、公共安全、金融監(jiān)管等部分立法領(lǐng)域，〔14〕如《水污染防治法》第92、94 條，《固體廢物污染環(huán)境防治法》第108、118 條，《食品安全法》第123、135、139、141 條，《藥品管理法》第118、119、122、123、124、125、126、135、141 條，《反恐怖主義法》83～88 條，《消防法》第65、67、69 條，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第61～69 條，《商業(yè)銀行法》第89 條，《證券法》第180～185 條，《反洗錢法》第32 條，《保險(xiǎn)法》第84、87 條?！昂暧^來看，我國大部分行政領(lǐng)域?qū)挝贿`法仍然將單罰制作為基本的處罰方式，并未規(guī)定雙罰”?！?5〕同前注〔1〕，喻少如文，第88 頁。相反的如，《中華人民共和國稅收征收管理法》對(duì)單位違法行為一般情況下只處罰單位。即便在同一部法律內(nèi)部，也有不少立法對(duì)一些單位違法行為實(shí)行雙罰制，而對(duì)另一些單位違法行為實(shí)行單罰制。例如，《中華人民共和國證券法》（以下簡(jiǎn)稱《證券法》）第205 條對(duì)證券公司違法為客戶買賣證券提供融資融券的行為規(guī)定雙罰制，同法第210 條卻對(duì)證券公司違背客戶委托買賣證券、辦理交易事項(xiàng)的行為規(guī)定單罰制。這表明，我國實(shí)證法已在很大程度上采用局部適用的雙罰制模式。若在行政處罰中重構(gòu)普遍適用的雙罰制模式，必將牽一發(fā)而動(dòng)全身，不僅將消耗巨量立法成本，還會(huì)損及法律秩序的穩(wěn)定性。

二、雙罰制構(gòu)成要件之解構(gòu)

確定立法政策后，雙罰制適用的關(guān)鍵就在于構(gòu)成要件的涵攝。但所謂“雙”罰，究竟是一個(gè)抑或兩個(gè)構(gòu)成要件？其構(gòu)成要件的規(guī)范構(gòu)造又包括哪些內(nèi)容？對(duì)這些問題的認(rèn)識(shí)，理論和實(shí)務(wù)上都處于模糊或分歧的狀態(tài)，須基于單位違法的形態(tài)結(jié)構(gòu)加以分析。

（一）雙罰制構(gòu)成要件的規(guī)范模式辨析

單位違法涉及單位和成員兩個(gè)主體及其實(shí)施行為。在規(guī)范上如何評(píng)價(jià)這兩個(gè)主體和行為，形塑了單位違法雙罰制構(gòu)成要件的規(guī)范模式。

1.在實(shí)證法上，我國對(duì)雙罰制構(gòu)成要件的立法規(guī)定呈現(xiàn)兩種模式。（1）“重合模式”。即立法對(duì)單位和成員規(guī)定統(tǒng)一的行政法義務(wù)，二者應(yīng)受處罰行為的成立共享一個(gè)構(gòu)成要件。例如，根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡(jiǎn)稱《藥品管理法》）第118 條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥的，除依照該法第116 條處罰單位之外，還要對(duì)有關(guān)成員處沒收違法收入、罰款、終身禁止從業(yè)或行政拘留的處罰。在這個(gè)條款中，單位和成員應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件完全一致，即“生產(chǎn)、銷售假藥”。諸如此類的立法例還包括《證券法》 第181～185 條、《中華人民共和國反恐怖主義法》第83～84 條，等等。（2）“復(fù)合模式”。即立法對(duì)單位和成員規(guī)定的行政法義務(wù)不完全相同，二者應(yīng)受處罰行為的成立要件僅部分重合，除符合單位違法的一般構(gòu)成要件外，成員應(yīng)受處罰行為的成立還須滿足其他附加要件。相較于重合模式，復(fù)合模式的立法例目前較少，代表之一如《食品安全法實(shí)施條例》第75 條規(guī)定，對(duì)于單位食品安全違法行為，有關(guān)成員“故意實(shí)施違法行為”“違法行為性質(zhì)惡劣”或“違法行為造成嚴(yán)重后果”的，一并處以罰款。

2.雙罰制構(gòu)成要件不同模式的背后，是對(duì)單位違法形態(tài)結(jié)構(gòu)的認(rèn)識(shí)分歧。（1）重合模式對(duì)應(yīng)單位違法形態(tài)結(jié)構(gòu)的“單一構(gòu)造論”。持該論者主張，盡管單位違法表面上存在單位和自然人兩個(gè)應(yīng)受行政處罰的主體，“但自然人成員所應(yīng)負(fù)的行政違法責(zé)任的根據(jù)，仍是法人違法，而并非其自身獨(dú)立的違法行為，他們是作為法人的有機(jī)組成部分參與實(shí)施違法的”，〔16〕同前注〔5〕，楊解君文，第41 頁。即一個(gè)違法行為、兩個(gè)違法主體。還有學(xué)者走得更遠(yuǎn)，認(rèn)為“單位違反治安管理行為的主體只能是單位本身，單位負(fù)責(zé)人或其他人員的行為是單位違反治安管理行為的有機(jī)組成部分，因此不應(yīng)成為與單位并列的違反治安管理行為主體”?！?7〕同前注〔13〕，王宏君文，第48 頁。這實(shí)際上否定了單位成員的違法主體資格及法律責(zé)任能力。基于這種認(rèn)識(shí)，立法不加區(qū)分地對(duì)單位違法中的單位和成員規(guī)定同一構(gòu)成要件。（2）復(fù)合模式是單位違法“雙重構(gòu)造論”的實(shí)踐映射。持該論者認(rèn)為，單位違法的形態(tài)結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為兩個(gè)違法主體、兩個(gè)違法行為以及內(nèi)容不同的主觀過錯(cuò)。在構(gòu)成論上，單位違法存在兩個(gè)構(gòu)成要件，單位責(zé)任與成員責(zé)任應(yīng)適當(dāng)分離，彼此獨(dú)立，是否追究單位的責(zé)任并不影響對(duì)成員責(zé)任的追究，反之亦然?！?8〕同前注〔1〕，喻少如文，第91、95 頁。

3.“單一構(gòu)造論”為單位違法的處罰提供了一個(gè)簡(jiǎn)明模型，具有減輕思維負(fù)擔(dān)的優(yōu)勢(shì)，但其缺陷也顯而易見。（1）在功能層面，無論根據(jù)法人實(shí)在說還是法人擬制說，單位之權(quán)利享有與義務(wù)履行，必須由特定的機(jī)關(guān)來實(shí)現(xiàn)，而機(jī)關(guān)在實(shí)現(xiàn)單位目的時(shí)，仍要依賴于自然人，〔19〕參見朱慈蘊(yùn)：《公司法人格否認(rèn)法理研究》，法律出版社1998 年版，第45 頁?！白匀蝗嗽诜ㄈ说幕顒?dòng)中仍處于主導(dǎo)地位”?！?0〕同前注〔4〕，黎宏書，第 215 頁。公司法學(xué)者也指出，“現(xiàn)代公司法理論的依據(jù)是把公司經(jīng)營者視為公司所有者本人即股東的代理人的代理理論，在此背景下，如何監(jiān)管、監(jiān)督經(jīng)營者這個(gè)公司治理問題成為公司法中的中心課題”。〔21〕［日］佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學(xué)出版社2018 年版，第140 頁。從特別預(yù)防的角度，“單一構(gòu)造論”忽略成員能動(dòng)地位及其行為作用的主張失之片面，不利于威懾和抑制單位違法。（2）在規(guī)范層面，根據(jù)行政處罰法上的“自己行為責(zé)任主義”，相對(duì)人僅因自己違法且有責(zé)行為而受到處罰，法律不得規(guī)定相對(duì)人為他人的違法行為承擔(dān)行政責(zé)任?！?2〕參見陳清秀：《行政罰法》，法律出版社2016 年版，第76 頁。“單一構(gòu)造論”認(rèn)為，成員在單位違法中僅作為單位的組成部分參與實(shí)施違法，不具有自身獨(dú)立的違法行為。在此情況下實(shí)行雙罰制，實(shí)際上是在否定成員違法主體資格的同時(shí)，又令其為單位的違法行為承擔(dān)責(zé)任，有違自己責(zé)任主義。而且，根據(jù)包容于單位的同一違法行為及構(gòu)成要件，分別給予單位和成員兩次行政處罰，也有違一事不二罰原則。此外，“單一構(gòu)造論”認(rèn)為，成員與單位一道對(duì)單位違法行為承擔(dān)連帶責(zé)任的主張也存在邏輯矛盾?！?3〕同前注〔13〕，王宏君文，第51 頁。從法理上講，連帶責(zé)任具有給付的同一性、消滅的整體性、主體的多數(shù)性和平等性等本質(zhì)屬性。一方面，給付的同一性和消滅的整體性固然契合單位作為不可分割整體之單一構(gòu)造特質(zhì)。但另一方面，單一構(gòu)造論認(rèn)為單位違法行為中只有一個(gè)違法主體即單位，成員僅作為單位之手足參與實(shí)施違法行為，這與連帶責(zé)任的主體多數(shù)性和平等性之間存在不可調(diào)和的矛盾。

4.相較之下，“雙重構(gòu)造論”有助于避免“單一構(gòu)造論”的缺陷，科學(xué)揭示單位違法的形態(tài)結(jié)構(gòu)。首先，它客觀反映了成員在單位違法中的獨(dú)立地位和能動(dòng)作用，有助于從源頭上預(yù)防和抑制單位違法。其次，它能夠有效克服單一構(gòu)造論對(duì)自己責(zé)任主義及一事不再罰等行政處罰基本原則的違拗，從根本上解決成員“代人受過”和對(duì)一個(gè)違法行為兩次課罰的理論困境。

但應(yīng)指出，雙重構(gòu)造論關(guān)于“單位責(zé)任與成員責(zé)任彼此獨(dú)立”的主張不能成立。不難發(fā)現(xiàn)，此論源于單位犯罪研究中的“單位責(zé)任與單位成員責(zé)任分離論”，〔24〕同前注〔4〕，葉良芳文，第102 頁。二者內(nèi)容幾乎如出一轍。但將之套用于單位違法中，則是一種誤區(qū)。在單位犯罪中，單位與成員的刑事責(zé)任分離的理論基礎(chǔ)是法人擬制說，自然人才是刑罰的固有責(zé)任對(duì)象。在這種情況下，單位犯罪中的自然人當(dāng)然能夠脫離單位獨(dú)立實(shí)施違法行為并承擔(dān)刑事責(zé)任。而行政法則恰好相反，除了傳統(tǒng)的治安管理違法等少數(shù)違法行為外，大部分單位違法行為必須由成員和單位結(jié)合完成。譬如，在排污、制藥、消防、證券、網(wǎng)絡(luò)等領(lǐng)域，〔25〕參見《大氣污染防治法》第19 條、《藥品管理法》第6 條、《消防產(chǎn)品監(jiān)督管理規(guī)定》第9 條、《證券法》第119 條、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第4 條。從事相關(guān)經(jīng)營必須以單位名義獲得行政許可或行政認(rèn)可，因而這些領(lǐng)域的許多違法行為屬于純正的單位違法，成員的違法行為依附于單位，在法律行為意義上不可能以個(gè)人名義實(shí)施。正因如此，諸如《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡(jiǎn)稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）第61 條、《中華人民共和國消防法》（以下簡(jiǎn)稱《消防法》）第69 條、《證券法》第184 條等針對(duì)單位違法的雙罰制條款，均冠以“網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者”“消防技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)”“證券公司”等主體名稱，這表明很多時(shí)候追究成員責(zé)任須以單位責(zé)任的成立為前提。

綜上，單位違法的形態(tài)結(jié)構(gòu)應(yīng)為雙重構(gòu)造。在單位違法的場(chǎng)合，雙罰制的成立包含單位和成員兩個(gè)層面的構(gòu)成要件。其中，單位應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件屬于一般要件，成員應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件屬于特殊要件。并且，成員的違法行為依附于單位，對(duì)成員責(zé)任的追究以單位責(zé)任的成立為前提，成員應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件是單位構(gòu)成要件的邏輯延伸，其規(guī)范結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為“單位一般要件+成員特殊要件”的復(fù)合形態(tài)。

（二）單位維度構(gòu)成要件的展開

由于我國現(xiàn)行《行政處罰法》對(duì)應(yīng)受行政處罰行為的成立缺乏總則性界定，其構(gòu)成要件體系主要借自刑法學(xué)。刑法學(xué)關(guān)于犯罪構(gòu)成的主流學(xué)說主要包括二階層、三階層和四階層三種見解。〔26〕參見陳興良：《犯罪構(gòu)成的體系性思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2000 年第3 期，第53-60 頁?；谛姓`法行為的特點(diǎn)，本文采二階層構(gòu)成要件體系，即犯罪行為（actus reas）和犯罪意圖（mens rea），下稱客觀要件和主觀要件。

1.客觀要件。在實(shí)證法上，單位應(yīng)受處罰行為的客觀要件一般表現(xiàn)為違反法定的行政法義務(wù)，按照規(guī)制法學(xué)的一般理論，這些義務(wù)可提煉為3 類：（1）基于技術(shù)或措施的行政法義務(wù)，即規(guī)定單位應(yīng)當(dāng)采用或禁止采用的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或行為措施。如《中華人民共和國大氣污染防治法》（以下簡(jiǎn)稱《大氣污染防治法》）第101 條禁止單位采用國家綜合性產(chǎn)業(yè)政策目錄中禁止的工藝。（2）基于績(jī)效或結(jié)果的行政法義務(wù)，即規(guī)定單位在末端必須達(dá)到的產(chǎn)出目標(biāo)或不得超過的風(fēng)險(xiǎn)閾值。如《中華人民共和國食品安全法》（以下簡(jiǎn)稱《食品安全法》）第124 條規(guī)定食品污染物質(zhì)以及其他危害人體健康的物質(zhì)含量不得超過食品安全標(biāo)準(zhǔn)的限量。（3）基于內(nèi)部管理的行政法義務(wù)，即要求單位結(jié)合規(guī)制目標(biāo)，制定適合自身的內(nèi)部經(jīng)營計(jì)劃、管理流程及決策規(guī)則等。如《藥品管理法》第126 條要求相關(guān)藥品單位遵守藥品生產(chǎn)、藥品經(jīng)營、藥物非臨床研究、藥物臨床試驗(yàn)等方面的內(nèi)部質(zhì)量管理規(guī)范。這些行政法義務(wù)大多屬于純正的單位行政義務(wù)，客觀上也只能以單位名義實(shí)施。

2.主觀要件。單位人格由法律賦予，并無生物意義上的思想。那么，在符合客觀要件的基礎(chǔ)上，單位應(yīng)受處罰行為的成立是否還需要滿足主觀要件？組織社會(huì)學(xué)認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)中的單位已不是單純的資合或人合團(tuán)體，而是具有獨(dú)立意志的“由職位（而不是由個(gè)人）組成的行動(dòng)系統(tǒng)”，〔27〕參見［美］科爾曼：《社會(huì)理論的基礎(chǔ)》，鄧方譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版1990 年版，第492 頁。存在具有自身特點(diǎn)的管理制度和組織文化。日本刑法學(xué)者藤木英雄指出，單位自身具有犯罪（違法）能力，可以不用考慮單位代表人的主觀意思而直接獨(dú)立地把握單位的犯罪（違法）行為?！?8〕轉(zhuǎn)引自黎宏：《論單位犯罪的主觀要件》，載《法商研究》2001 年第4 期，第54 頁。由此，除了符合構(gòu)成要件的該當(dāng)性之外，單位應(yīng)受處罰行為的成立也須考察單位的主觀狀態(tài)，這既是責(zé)任主義原則的規(guī)范誡命，也是清除組織違法土壤的功能訴求。目前，單位違法的行政法學(xué)研究鮮有論及單位應(yīng)受處罰行為的主觀方面，顯然不夠全面。

參考刑法學(xué)的有關(guān)研究，美國學(xué)者布倫特.費(fèi)希（Brent Fisse）曾對(duì)單位犯罪主觀要件提出開創(chuàng)性探討。他將單位犯罪的主觀要件提煉為4 種類型：（1）“管理性犯意”（Managerial Mens Rea），即把代表組織的高級(jí)管理人員的主觀狀態(tài)作為單位的犯意。（2）“復(fù)合性犯意”（Composite Mens Rea），即把相關(guān)單位成員所掌握的知識(shí)集中起來，組成一個(gè)復(fù)合的犯意結(jié)構(gòu)。（3）“策略性犯意”（Strategic Mens Rea），即單位通過其明示或暗示的政策所表現(xiàn)出來的意圖。（4）“反應(yīng)性犯意”（Reactive Mens Rea），即單位在犯罪行為發(fā)生后未能采取令人滿意的糾正或預(yù)防措施，以應(yīng)對(duì)成員的犯罪行為。〔29〕See Brent Fisse, Reconstructing Corporate Criminal Law: Deterrence, Retribution, Fault, and Sanctions, 56 S. Cal. L. Rev. 1186-1204 （1983）.此后的相關(guān)見解，多少都能歸入這四類。

費(fèi)希的分類在刑事政策上具有重要價(jià)值，但在單位違法中能否以及如何轉(zhuǎn)換適用，尚須仔細(xì)辨析。其中，管理性犯意和復(fù)合性犯意其實(shí)都建立在已被摒棄的法人擬制說之上，其本質(zhì)是將單位的主觀狀態(tài)訴諸成員意志，否定了單位的獨(dú)立法律人格，并非本來意義上的單位主觀過錯(cuò)。而且，簡(jiǎn)單地把部分特定成員的意志歸咎于單位，不考慮單位作為組織體為阻止行政違法作出的制度努力，也有失公允。相較而言，策略性犯意和反應(yīng)性犯意將單位意志從成員的主觀狀態(tài)中剝離出來，從不同維度構(gòu)建了單位的固有責(zé)任，值得提倡和借鑒。但二者也存在一定缺陷，將之引入單位違法時(shí)須加以必要改造。

（1）策略性犯意基于“政策”判定單位主觀狀態(tài)的依據(jù)在于，“法人為了實(shí)現(xiàn)自己的既定目標(biāo),會(huì)通過一定方法，在制定正式規(guī)則的同時(shí)，還會(huì)用增加報(bào)酬、晉升職稱或官職等巧妙刺激自然人的目標(biāo)”?！?0〕黎宏：《論單位犯罪的刑事責(zé)任》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2001 年第4 期，第68 頁。但其缺陷是，“要求控方在犯罪行為發(fā)生之時(shí)或之前證明公司存在犯罪性質(zhì)的政策是極端困難的。幾乎沒有公司會(huì)付諸明確的政策來支持犯罪行為?！薄?1〕同前注〔29〕，Brent Fisse 文，第1191 頁。在單位違法語境下，適用策略性犯意的修正方案是，不將其作為單位應(yīng)受處罰行為的積極要件，而是將之作為單位反證自己沒有主觀過錯(cuò)的消極要件：如果單位能夠證明其在違法行為發(fā)生前已制定政策明確禁止有關(guān)行為，那么單位成員違反政策所實(shí)施違法行為的，應(yīng)視為成員個(gè)人行為，不以單位違法論處。這也與《中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）》（以下簡(jiǎn)稱“草案”）第30 條第3 款關(guān)于過錯(cuò)推定與允許反證的思路相契合。實(shí)踐中，單位犯罪領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)運(yùn)用策略性犯意的判例，可資行政處罰借鑒。例如，在“雀巢公司員工非法獲取公民個(gè)人信息案”〔32〕參見蘭州市中級(jí)人民法院（2017）甘01 刑終89 號(hào)刑事裁定書。中，鑒于雀巢公司的政策指示、雀巢憲章及有關(guān)圖文指引證實(shí)，公司從不允許營養(yǎng)專員向醫(yī)務(wù)人員支付費(fèi)用以獲取公民信息，法院認(rèn)為涉案員工非法獲取公民個(gè)人信息系“違反公司管理規(guī)定，為提升個(gè)人業(yè)績(jī)而實(shí)施的犯罪為個(gè)人行為”，其辯稱屬于單位犯罪的主張不能成立。

（2）反應(yīng)性犯意認(rèn)識(shí)到對(duì)社會(huì)有害行為的反應(yīng)才是對(duì)單位加以責(zé)難的普遍基礎(chǔ)，其根據(jù)是單位從事了不正當(dāng)?shù)挠泻蛭ｋU(xiǎn)的行為后，沒有以負(fù)責(zé)任的方式作出反應(yīng)。〔33〕同前注〔29〕，Brent Fisse 文，第1197 頁。但其不足在于，“將行為發(fā)生之后的事情作為犯罪成立的要件放進(jìn)責(zé)任之中進(jìn)行考慮，的確叫人難以理解，因?yàn)樗羞`反英美法中傳統(tǒng)的‘犯罪的成立，以行為的主觀要件和客觀要件同時(shí)存在為必要’的基本原則之嫌”。〔34〕同前注〔28〕，黎宏文，第47 頁。從合規(guī)理念出發(fā)，單位的這種反應(yīng)責(zé)任應(yīng)主要定位于事前責(zé)任，而不是待違法行為發(fā)生之后再“亡羊補(bǔ)牢”。因此，反應(yīng)性犯意作為單位應(yīng)受處罰的主觀過錯(cuò)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)修正為：?jiǎn)挝槐M管可以采取監(jiān)督、糾正或預(yù)防自身及成員違法行為的合規(guī)措施，卻沒有采取而給社會(huì)造成危害的，在主觀上具有可責(zé)難性。以《網(wǎng)絡(luò)安全法》第47、68 條的解釋為例。該法第47 條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者發(fā)現(xiàn)違法信息后應(yīng)當(dāng)立即處置，第68 條規(guī)定對(duì)違反第47 條者處警告、沒收違法所得和罰款。由此反推，如果網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者已盡到信息管理的合理注意義務(wù)，仍未能發(fā)現(xiàn)并處置違法信息的，應(yīng)視為不具有反應(yīng)性犯意而免除或減輕處罰。至于此處信息管理義務(wù)的法律標(biāo)準(zhǔn)，可采用所謂“技術(shù)安全港”模式，即限于符合最佳可得標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)過濾措施（如關(guān)鍵詞過濾、基于統(tǒng)一資源定位符的過濾、基于智能內(nèi)容分析的識(shí)別處理等），而非不計(jì)成本的全人工審查。〔35〕參見姚志偉：《技術(shù)性審查：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者公法審查義務(wù)困境之破解》，載《法商研究》2019 年第1 期，第37-38 頁。此外，在客觀構(gòu)成要件方面違反技術(shù)措施義務(wù)或內(nèi)部管理義務(wù)的單位，可直接推定為具有反應(yīng)性犯意。因?yàn)檫m用法定的技術(shù)措施或內(nèi)部管理制度，本身即是單位應(yīng)當(dāng)采取而未采取的反應(yīng)方式。

（三）成員維度構(gòu)成要件的展開

在單位違法的雙重構(gòu)造下，成員應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件既獨(dú)立于單位應(yīng)受處罰行為的構(gòu)成要件，又與單位行為具有密切的因果關(guān)系。這就是，有關(guān)單位成員明知自己的行為會(huì)使單位陷入違法境地，卻希望、追求或放任該結(jié)果的發(fā)生。〔36〕同前注〔1〕，劉曉軍文，第31-32 頁。在此，成員應(yīng)受處罰行為的主觀要件和客觀要件呈現(xiàn)出一體兩面的對(duì)合關(guān)系，兩者相互依存、彼此映證：〔37〕雙層次的犯罪構(gòu)成體系理論也認(rèn)為，“犯罪是一個(gè)整體, 將犯罪分為客觀要件與主觀要件是一種理論上的需要。因而, 犯罪客觀要件與犯罪主觀要件是一個(gè)事物的兩個(gè)側(cè)面，是對(duì)犯罪進(jìn)行分析的結(jié)果?！蓖白ⅰ?6〕，陳興良文，第59-60 頁。（1）有關(guān)成員違法作出指令或參與形成違法決策，既是一種客觀的意思表示行為，也表明其具有違法的主觀故意；（2）有關(guān)成員事前疏于管理或事后整改不力，既是一種客觀的不作為行為，也表明其具有疏忽大意的主觀過錯(cuò)；（3）在單位內(nèi)部的科層制結(jié)構(gòu)下，成員受單位本身或上級(jí)主管意志影響而被迫作出的違法行為，即便具有主觀故意或過失，亦因缺乏期待可能性而得以免責(zé)。

1.故意行為：意思決定違法。成員作出的違法意思決定，既是直接促成單位違法的客觀行為，也是體現(xiàn)其間接故意的主觀狀態(tài)。違法的意思決定大致包括兩種情形：（1）直接指令。單位內(nèi)部享有命令權(quán)的高級(jí)管理人員，可以單方直接指示下屬員工執(zhí)行相關(guān)業(yè)務(wù)操作。按照權(quán)責(zé)統(tǒng)一的理念，其應(yīng)當(dāng)對(duì)違法的指令行為承擔(dān)法律責(zé)任。例如，1986 年原《治安管理處罰條例》第15 條曾規(guī)定：“機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位違反治安管理的，處罰直接責(zé)任人員；單位主管人員指使的，同時(shí)處罰該主管人員?！保?）參與決議。決議行為是一個(gè)團(tuán)體法概念，其根本特征在于采取多數(shù)決的意思表示形成機(jī)制，決議結(jié)果對(duì)單位及全體成員具有法律約束力?！?8〕參見王雷：《論民法中的決議行為從農(nóng)民集體決議、業(yè)主管理規(guī)約到公司決議》，載《中外法學(xué)》2015 年第1 期，第79-81 頁。因此，如果決議行為導(dǎo)致單位違法，參與決議的部分單位成員就應(yīng)該為此承擔(dān)法律責(zé)任。但課責(zé)應(yīng)受兩方面的限制，一方面，決議中每位參與人有權(quán)根據(jù)自己的意思單獨(dú)行使權(quán)利，故在違法決議中投反對(duì)票的成員，因不具有違法故意而無責(zé)任；另一方面，基于法不責(zé)眾的考慮，單位高級(jí)管理人員之外的決議參與者，無論投贊成或反對(duì)票，也可豁免責(zé)任，典型如股東會(huì)決議中非單位員工身份的小股東。

2. 過失行為：疏于監(jiān)督管理。所謂疏于監(jiān)督管理，是指負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的有關(guān)單位成員未妥善采取有效的防范措施而導(dǎo)致單位違法。疏于監(jiān)督管理作為成員應(yīng)受處罰行為構(gòu)成要件的依據(jù)在于，其間接造成或放任單位違法行為的發(fā)生，正是成員主觀過失的客觀表現(xiàn)。

具體而言，監(jiān)督管理不力包括兩種情形：（1）事前未盡審慎管理義務(wù)。例如，《德國違反秩序法》第 130（1）條規(guī)定：“作為經(jīng)營場(chǎng)所的所有人，故意或過失不采取為在經(jīng)營場(chǎng)所或企業(yè)中防止產(chǎn)生違背義務(wù)行為而必要的監(jiān)督措施，并且此種監(jiān)督義務(wù)是作為所有人應(yīng)當(dāng)履行的、倘若違背即應(yīng)受到刑罰或罰款處罰的，則在應(yīng)為之監(jiān)督下本可防止的違背義務(wù)行為發(fā)生時(shí)，上述違背監(jiān)督義務(wù)的行為即為違反秩序行為。任命、謹(jǐn)慎挑選監(jiān)察監(jiān)督人員也屬于必要的監(jiān)督措施?！薄?9〕《德國違反秩序法（續(xù)完）》，鄭沖譯，載《行政法學(xué)研究》1995 年第4 期，第91 頁。又如，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第21、59 條的規(guī)定，直接負(fù)責(zé)的主管人員不履行網(wǎng)絡(luò)安全等級(jí)保護(hù)制度的，可處罰款。這里的網(wǎng)絡(luò)安全等級(jí)保護(hù)制度即屬法定的審慎管理標(biāo)準(zhǔn)?！?0〕參見《信息安全技術(shù)網(wǎng)絡(luò)安全等級(jí)保護(hù)基本要求》（GB/T 22239-2019）。（2）事后整改不力。對(duì)于預(yù)防單位違法而言，最根本有效的方法是通過督促負(fù)責(zé)人采取避免再犯所必要的組織架構(gòu)、管理制度、決策程序等，使其不再實(shí)施類似的違法行為。因此，如果有關(guān)負(fù)責(zé)成員在單位違法后未積極整改或采取必要的合規(guī)措施，則可能再次陷單位于違法境地，從而具有可罰性。

關(guān)于如何判定整改合規(guī)的妥適性，有學(xué)者建議采取二階推定：第一階段，處罰單位時(shí)并明確告知負(fù)責(zé)人要求其采取措施監(jiān)督單位糾正違法行為；第二階段，若再次查獲單位違法時(shí)，其負(fù)責(zé)人應(yīng)被視為具有故意或重大過失而該當(dāng)處罰?！?1〕同前注〔22〕，陳清秀書，第187 頁。這是一種比較公正且務(wù)實(shí)的思路，并與實(shí)證法規(guī)定有所契合。例如，《消防法》第65 條第2 款規(guī)定，使用不合格消防產(chǎn)品的，責(zé)令限期改正；逾期不改正的，處5 千～5萬元罰款，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處500～2000 元罰款。類似的立法例還有《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》第94 條、《網(wǎng)絡(luò)安全法》第59 條等。

3. 合法抗辯：期待可能性。所謂期待可能性，是指即使認(rèn)定行為人具有故意、過失的心理事實(shí)，也存在不能給予非難的情形。這是因?yàn)?，法律?guī)定責(zé)任后果，目的是使行為人對(duì)違法產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)。雖然一般來說，具有故意、過失就應(yīng)當(dāng)或者能夠產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)，但在諸如緊急避險(xiǎn)等沒有行為選擇余地的特殊場(chǎng)合，反對(duì)動(dòng)機(jī)的設(shè)定便失去意義，因?yàn)閷?duì)沒有期待可能性的行為給予處罰，不可能收到預(yù)防的效果。〔42〕參見張明楷：《期待可能性理論的梳理》，載《法學(xué)研究》2009 年第1 期，第68-69 頁。對(duì)于單位而言，其本身就是形成意志并付諸執(zhí)行的組織體，其在行為過程中可以自負(fù)其責(zé)地產(chǎn)生反對(duì)動(dòng)機(jī)，因而考察期待可能性的意義不大。但是，對(duì)依附并服從單位的成員而言卻未必如此，其反對(duì)動(dòng)機(jī)的形成可能受制于單位的組織體制，故在判斷其是否成立應(yīng)受處罰行為時(shí)，應(yīng)對(duì)是否具有期待可能性進(jìn)行專門考察。

單位作為一個(gè)具有獨(dú)立意志的社會(huì)子系統(tǒng)，為了實(shí)現(xiàn)自身目標(biāo)，會(huì)通過內(nèi)部的價(jià)值觀念、行為規(guī)范及獎(jiǎng)懲規(guī)則來影響單位成員的行動(dòng)，強(qiáng)制或激勵(lì)其按照單位的意圖行事?！?3〕同前注〔28〕，黎宏文，第49 頁?；诖耍瑔挝怀蓡T在單位意志影響下不得已而為之的行為，即使造成單位違法并具有故意或過失的主觀狀態(tài)，也可能因缺乏期待可能性而產(chǎn)生責(zé)任阻卻?；趩挝粌?nèi)部的科層結(jié)構(gòu)，要對(duì)成員進(jìn)行非難，一般要排除以下兩類不具有期待可能性的情形：（1）單位制定的內(nèi)部規(guī)則（如政策、規(guī)章等）違背法律禁止性規(guī)范，成員依照內(nèi)部規(guī)則行事導(dǎo)致違法。但兩種情況除外，一是成員違反法律命令性規(guī)范不作為的，不得以內(nèi)部規(guī)則未重申法律規(guī)定而主張不具有期待可能性；二是成員基于單位制定的績(jī)效獎(jiǎng)勵(lì)、職位晉升方面的激勵(lì)性規(guī)則而實(shí)施違法行為的，非屬無期待可能性。這兩種情況下，成員完全存在守法的選擇余地。（2）因執(zhí)行上級(jí)不合法的指令而導(dǎo)致違法。基于科層制的組織邏輯，可以借鑒《中華人民共和國公務(wù)員法》第60 條進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，即執(zhí)行上級(jí)主管人員指令時(shí)，有關(guān)成員認(rèn)為上級(jí)指令違法的，有權(quán)向上級(jí)提出改正或撤銷指令的意見，上級(jí)堅(jiān)持不改變指令而要求執(zhí)行導(dǎo)致單位違法的，可以認(rèn)為該成員不具有合法行為的期待可能性而免責(zé)。但是，執(zhí)行重大且明顯之違法決定或命令的，不得以無期待可能性抗辯。

三、雙罰制法律責(zé)任之完善

基于單位違法的雙重構(gòu)造和構(gòu)成要件，單位和成員應(yīng)當(dāng)分別獨(dú)立承擔(dān)不同的處罰責(zé)任。但從立法現(xiàn)狀來看，目前單位違法中針對(duì)單位和成員的處責(zé)設(shè)置均存不足，亟需結(jié)合單位違法的行為特征加以完善。

（一）單位處罰責(zé)任的補(bǔ)強(qiáng)

綜觀實(shí)證法對(duì)單位違法的責(zé)任配置，對(duì)單位本身的處罰措施以罰款為主，并存在少量諸如責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照等資格罰。〔44〕典型的立法例，參見《水污染防治法》第92、94 條，《食品安全法》第123、135、138、139 條，《藥品管理法》第122-126 條，《反恐怖主義法》83-88 條，《消防法》第65、69 條，《網(wǎng)絡(luò)安全法》第61-69 條，《稅收征收管理法》第73 條，《證券法》第180-185 條，《保險(xiǎn)法》第160 條以及我國臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”第15 條。盡管罰款具有易于掌握、責(zé)任明確的優(yōu)點(diǎn)，但在單位違法情境下也存在固有缺陷：（1）威懾困境。罰款效果受到相對(duì)人財(cái)富的限制。就自然人違法而言，罰款的威懾性的財(cái)富瓶頸不會(huì)造成嚴(yán)重問題，因?yàn)榉扇钥赏ㄟ^行政拘留乃至刑罰監(jiān)禁的方式予以威懾補(bǔ)充。但對(duì)于沒有肉身且僅承擔(dān)有限責(zé)任的單位而言，如果罰款超過其資產(chǎn)閾值，就無法實(shí)現(xiàn)充足的威懾。〔45〕See Coffee, “No Soul to Damn: No Body to Kick”: An Unscandalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment, 79 MICH. L. REV. 390 （1981）.（2）溢出效應(yīng)。單位違法涉及相對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，罰款的后果可能從兩個(gè)方向溢出單位自身界限而造成負(fù)外部性。一是，內(nèi)部溢出，罰款造成的損失可以被單位內(nèi)部轉(zhuǎn)嫁、消化，讓沒有實(shí)質(zhì)參與違法的公司投資者、基層成員、單位股東等無辜主體為損失買單。二是，外部溢出，對(duì)單位處以巨額罰款可能導(dǎo)致員工失業(yè)、物價(jià)上漲、供應(yīng)鏈障礙等社會(huì)后果，〔46〕同前注〔29〕，Brent Fisse 文，第1219-1220 頁。某些公共產(chǎn)品供應(yīng)單位一旦因罰款而倒閉還可能造成關(guān)鍵物資的短缺?！?7〕例如，2018 年的疫苗事件中長春長生公司被罰款91 億而宣告破產(chǎn)，從公眾感情上看該企業(yè)固然罪有應(yīng)得；但有關(guān)疾控中心工作人員稱，2019 年百白破疫苗、麻風(fēng)疫苗等疫苗出現(xiàn)全國性缺貨也與長春長生停產(chǎn)有關(guān)。參見朱萍、陶凱倫、肖苗：《百白破等疫苗缺貨調(diào)查》，載《21 世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》2019 年7 月19 日。（3）價(jià)值虛化。單一的罰款容易被視為“企業(yè)違法行為的許可費(fèi)用”，〔48〕See United States v. Wise, 370 U.S. 409 （1962）.給單位造成只要繳納罰款就能違法的錯(cuò)覺，甚至直接把罰款納入成本收益核算，從而無法體現(xiàn)行政處罰非難違法行為的倫理價(jià)值。

除上述外，罰款責(zé)任的根本缺陷在于對(duì)單位缺乏針對(duì)性，不完全符合組織抑制的理念。與自然人違法不同，單位是具有遠(yuǎn)超自然人集合的影響力和復(fù)雜性的組織體，擁有一套在長期經(jīng)營管理過程中形成的價(jià)值觀念及管理規(guī)則。這些因素是導(dǎo)致單位違法犯罪的重要內(nèi)因?！?9〕同前注〔28〕，黎宏文，第68 頁。但罰款責(zé)任只能消極體現(xiàn)單位違法的法律后果，未針對(duì)單位內(nèi)部操作規(guī)程或合規(guī)政策的缺陷，指引或敦促其采取改進(jìn)措施，因而對(duì)單位違法的抑制機(jī)制并不明確。這樣一來，即便單位被處以罰款，但是導(dǎo)致單位違法的體制根源卻未革除?？梢?，單純依賴罰款是一種治標(biāo)不治本的責(zé)任設(shè)計(jì)。正如日本刑法學(xué)者佐伯仁志所指出的，處罰單位的目的是“通過影響法人組織體的意思決定過程來抑制犯罪……處罰法人的依據(jù)不是個(gè)人抑制模式，而應(yīng)該是組織抑制模式”?！?0〕同前注〔21〕，佐伯仁志書，第134 頁。由此，單位處罰責(zé)任的改進(jìn)方向應(yīng)當(dāng)是遵循組織抑制的處罰思路，在罰款基礎(chǔ)上設(shè)置體系化的合規(guī)責(zé)任。

1.合規(guī)指令。所謂合規(guī)指令，是指責(zé)令單位建立并實(shí)行有效合規(guī)體系的處罰責(zé)任方式。其作為一種法律責(zé)任，源于單位犯罪的刑罰措施。較早在實(shí)證法層面將實(shí)行合規(guī)體系作為一種法律責(zé)任的是法國2016 年通過的薩賓第二法案，它將實(shí)施合規(guī)體系作為法定的刑事處罰，法人一旦被認(rèn)定構(gòu)成腐敗犯罪的，就必須在5 年內(nèi)執(zhí)行專門的反腐敗合規(guī)計(jì)劃?！?1〕參見陳瑞華：《合規(guī)視野下的企業(yè)刑事責(zé)任問題》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2020 年第1 期，第30 頁。刑法畢竟只是法律規(guī)制的最后手段，在行政執(zhí)法中及早介入單位的組織管理，責(zé)令其根據(jù)自身實(shí)際和違法漏洞建立合規(guī)體系，契合處罰與教育相結(jié)合的原則，應(yīng)成為單位行政處罰責(zé)任的重要內(nèi)容和發(fā)展方向。這具體包括合規(guī)體系的制定和執(zhí)行兩個(gè)方面。

合規(guī)體系又稱合規(guī)計(jì)劃，“是指企業(yè)或者其他組織體在法定框架內(nèi)，結(jié)合組織體自身的組織文化、組織性質(zhì)以及組織規(guī)模等特殊因素，設(shè)立一套違法及犯罪行為的預(yù)防、發(fā)現(xiàn)及報(bào)告機(jī)制”。〔52〕李本燦：《企業(yè)犯罪預(yù)防中合規(guī)計(jì)劃制度的借鑒》，載《中國法學(xué)》2015 年第5 期，第177 頁。在規(guī)則制定層面，合規(guī)體系可作廣義和狹義之分：（1）廣義的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)泛指以一般性違法預(yù)防為目的，不針對(duì)特定組織、特定領(lǐng)域或特定目標(biāo)的合規(guī)體系。廣義的合規(guī)體系幾乎適用于所有類型的合規(guī)場(chǎng)合，對(duì)合規(guī)管理不提出具體要求，只提供建立合規(guī)管理體系的基本環(huán)節(jié)和建議做法。國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)制定的《合規(guī)管理體系指南》（GB/T 35770-2017）、國資委頒布的《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》（試行）和國家發(fā)改委等七部委聯(lián)合發(fā)布的《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，就是廣義合規(guī)體系的典型。一般而言，廣義合規(guī)體系應(yīng)涵蓋“策劃”“支持”“運(yùn)行”“績(jī)效評(píng)價(jià)”“改進(jìn)”等基本要素。（2）狹義的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)特指行政法上內(nèi)部管理型規(guī)制（management-based regulation）的要求，系針對(duì)特定領(lǐng)域的行政目標(biāo)和預(yù)防違法要求，按照法定的框架、要素或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定的合規(guī)體系?！?3〕參見譚冰霖：《論政府對(duì)企業(yè)的內(nèi)部管理型規(guī)制》，載《法學(xué)家》2019 年第6 期，第75 頁。比較典型的如歐盟理事會(huì)第1836/93 號(hào)條例規(guī)定的“生態(tài)管理與審核體系”（Eco-Management and Audit Scheme）、我國《食品安全法》第48 條規(guī)定的食品安全“危害分析與關(guān)鍵控制點(diǎn)體系”、《網(wǎng)絡(luò)安全法》第21 條規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)安全等級(jí)保護(hù)制度”，等等。單位在制定合規(guī)體系時(shí)，既可遵循廣義的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，也可采取狹義的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)；但若該領(lǐng)域已有法定的狹義合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，則合規(guī)體系必須將之納入。

在規(guī)則執(zhí)行層面，欲使合規(guī)體系真正內(nèi)化為單位經(jīng)營管理機(jī)制的一部分，還須課予單位相應(yīng)的組織保障義務(wù)，通過建立或改組專門的合規(guī)機(jī)構(gòu)，保障合規(guī)體系的有效實(shí)施。組織保障義務(wù)的建制形式復(fù)雜多樣，就廣義的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)而言，實(shí)踐中已涌現(xiàn)出合規(guī)管理委員會(huì)、首席合規(guī)官、合規(guī)部、合規(guī)專員等四大機(jī)構(gòu)?！?4〕參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)的基本問題》，載《中國法律評(píng)論》2020 年第1 期，第184 頁。就狹義的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)而言，立法一般會(huì)要求單位設(shè)置特定業(yè)務(wù)領(lǐng)域的內(nèi)部管理專員負(fù)責(zé)合規(guī)體系的實(shí)施，如《歐盟一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》第37 條規(guī)定的“數(shù)據(jù)保護(hù)官”、我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第21 條規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)安全負(fù)責(zé)人”等。一般情況下，單位對(duì)組織保障義務(wù)的履行方式擁有自主決定權(quán)，合規(guī)機(jī)構(gòu)由單位自行設(shè)置，合規(guī)人員屬于單位內(nèi)部雇員。但在單位違法情節(jié)嚴(yán)重，且行政機(jī)關(guān)認(rèn)為單位無力實(shí)施良好合規(guī)體系的情況下，法律可以授權(quán)行政機(jī)關(guān)直接介入單位內(nèi)部的組織事務(wù)。

當(dāng)然，基于“人身罰”“財(cái)產(chǎn)罰”“行為罰”“警示罰”“榮譽(yù)罰”的傳統(tǒng)分類，以及行政處罰通常的制裁性標(biāo)準(zhǔn)，合規(guī)指令能否作為行政處罰可能引發(fā)爭(zhēng)議。對(duì)此可簡(jiǎn)要回應(yīng)如下：首先，就實(shí)質(zhì)而言，面對(duì)迅速變遷的現(xiàn)代社會(huì)環(huán)境，試圖在總則中以完全閉合的類型體系，涵蓋各個(gè)規(guī)制領(lǐng)域的處罰措施創(chuàng)新，無異于“刻舟求劍”。事實(shí)上，“草案”第9 條擬增設(shè)的“責(zé)令停止行為”“責(zé)令作出行為”等處罰種類，就已經(jīng)超出五分法的涵攝范圍。就形式而言，《行政處罰法》第8 條的兜底規(guī)定也已經(jīng)授權(quán)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰種類。其次，盡管經(jīng)濟(jì)利益是單位（主要是企業(yè)法人）追逐的重要價(jià)值，但并非唯一價(jià)值。組織學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的實(shí)證研究已經(jīng)表明，管理自主權(quán)對(duì)組織體而言是一種重要的非經(jīng)濟(jì)利益，有時(shí)甚至比經(jīng)濟(jì)利益更重要。〔55〕See Robert Aaron Gordon, Business Leadership in the Large Corporation, Washington, D. C.: The Brookings Institution, 1945, p.305；John Kenneth Galbraith,The NewIndustrial State，Houghton Miラin Company, 1967, p.77.因此，旨在干預(yù)單位內(nèi)部管理的合規(guī)指令是一種具有明顯制裁特征的處罰責(zé)任，而不同于一般的責(zé)令改正措施。

最后，鑒于合規(guī)指令對(duì)行政機(jī)關(guān)和單位而言都有不菲的執(zhí)行成本，其適用至少應(yīng)滿足以下條件之一：（1）累犯，反映出單位內(nèi)部存在違法漏洞或具有再犯的主觀故意；（2）違法行為涉及生態(tài)環(huán)境、食品藥品、安全生產(chǎn)、衛(wèi)生防疫等重大公共利益的領(lǐng)域，需要透過合規(guī)體系力避再犯；（3）行政機(jī)關(guān)有證據(jù)表明單位的內(nèi)部管理環(huán)節(jié)存在明顯違法隱患。

2. 合規(guī)激勵(lì)。除了把合規(guī)指令直接作為一種處罰責(zé)任方式外，還可將合規(guī)作為一種行政處罰的激勵(lì)機(jī)制，進(jìn)一步強(qiáng)化單位推行合規(guī)管理的內(nèi)生動(dòng)力。這具體包括兩種情形：（1）單位違法時(shí)已經(jīng)建立必要的合規(guī)體系的，可以作為免于或減輕/從輕處罰的裁量情節(jié)。例如，美國1995 年制定的《自我管理激勵(lì)政策：發(fā)現(xiàn)、披露、糾正和防止違法行為》規(guī)定，如果企業(yè)建立符合本法規(guī)定條件的環(huán)境管理制度，并在60 日內(nèi)主動(dòng)發(fā)現(xiàn)、披露和糾正違法行為，環(huán)保署將對(duì)其免除“基于違法嚴(yán)重性的處罰”（gravity-based penalties）或減少該類處罰數(shù)額的75%?！?6〕See Incentives for Self-Policing: Discovery, Disclosure, Correction and Prevention of Violations, in Federal Register / Vol. 60, No. 246 / Friday, December 22, 1995 / Notices, pp.66710-66712.《美國聯(lián)邦量刑指南》的“組織量刑指南”章節(jié)也把有效合規(guī)體系的建設(shè)作為減輕刑罰的重要情節(jié)，減輕幅度最高可達(dá)95%。〔57〕See U.S. Sentencing Guideline Manual，§8C2.6.（2015）.之所以將具備合規(guī)體系作為免除或減輕單位處罰責(zé)任的依據(jù)，是因其是單位盡到合理注意義務(wù)的一種標(biāo)識(shí)，而是否盡到注意義務(wù)是區(qū)分違法以及責(zé)任大小的重要標(biāo)準(zhǔn)?！?8〕同前注〔52〕，李本燦文，第194 頁。（2）單位違法時(shí)未建立合規(guī)體系或合規(guī)體系存在重大漏洞的，若單位承諾在一定期限內(nèi)建立有效的合規(guī)體系，也可作為減輕/從輕處罰的裁量情節(jié)；但行政機(jī)關(guān)須對(duì)其進(jìn)行跟蹤監(jiān)控，若期限屆滿單位仍未建立有效合規(guī)體系的，可加重處罰。這不僅與當(dāng)下事中事后監(jiān)管改革的精神暗合，〔59〕參見盧超：《事中事后監(jiān)管改革：理論、實(shí)踐及反思》，載《中外法學(xué)》2020 年第3 期，第783-800 頁。而且實(shí)踐中也不乏先例。例如，在震驚證券界的“司度案”〔60〕參見《中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)公告》〔2020〕1 號(hào)，載中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)網(wǎng)站，http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/zjh/202001/t20200120_370183.htm, 2020 年3 月15 日訪問。中，由于事實(shí)不能完全查清而以行政和解結(jié)案，涉事企業(yè)承諾采取“必要措施加強(qiáng)公司的內(nèi)控管理”，中國證監(jiān)會(huì)則依據(jù)《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》將原擬作出的40 多億元罰款替代為6.7 億元的行政和解金。〔61〕本案雖以行政和解的方式結(jié)案，但企業(yè)繳納的和解金大大低于擬處的罰款數(shù)額，因而與減輕處罰具有一定的同構(gòu)性，具有參照意義。從法理上講，基于單位的合規(guī)承諾，并通過在考驗(yàn)期內(nèi)實(shí)施的合規(guī)報(bào)告和合規(guī)監(jiān)督機(jī)制，彌補(bǔ)了單位違法的管理漏洞和組織缺陷，已足以部分實(shí)現(xiàn)行政處罰的威懾和矯正目的，從而使單位的可罰性降低。

（二）成員處罰責(zé)任的改進(jìn)

在成員層面，目前雙罰制的責(zé)任范圍并不清晰，相關(guān)責(zé)任的配置也欠科學(xué)，需要進(jìn)一步改進(jìn)。

1.責(zé)任范圍的限縮?；诜ú回?zé)眾和責(zé)任主義的考慮，單位違法中對(duì)成員的處罰必須嚴(yán)格限定范圍，并非所有單位成員都要與單位“連坐”擔(dān)責(zé)。因此，除了符合單位違法中成員應(yīng)受處罰的一般構(gòu)成要件外，處罰政策上還應(yīng)從身份層面對(duì)應(yīng)受處罰的成員范圍予以限縮，以免牽連過廣。但何為相關(guān)責(zé)任人員，仍待從立法論和解釋論上廓清。

在立法論層面，對(duì)應(yīng)受處罰成員的限縮范圍有兩種觀點(diǎn)：（1）將應(yīng)受處罰成員的范圍限縮為單位的“代表權(quán)人”——依公司法、社會(huì)組織法等社團(tuán)法律規(guī)范可以代表單位意思和行為的成員，不具有代表權(quán)的參與或?qū)嵤﹩挝贿`法行為的其他成員被一律排除在外?！?2〕參見陳敏：《行政法總論》（第8 版），新學(xué)林股份有限公司2013 年版，第747 頁。我國臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”第15條的規(guī)定就是典型之一，該條將單位違法一并處罰的成員范圍嚴(yán)格限定為“私法人之董事或其他有代表權(quán)之人”。（2）在代表權(quán)人的基礎(chǔ)上，將應(yīng)受處罰成員的范圍擴(kuò)展至在單位業(yè)務(wù)上負(fù)有重要職權(quán)的其他責(zé)任人員。我國目前關(guān)于單位違法的責(zé)任規(guī)定基本循此思路，《治安管理處罰法》《證券法》《食品安全法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等單行法幾乎均將單位違法中應(yīng)受處罰的成員身份界定為“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”。從脈絡(luò)上考察，僅處罰代表權(quán)人的做法是以對(duì)外交易關(guān)系為前提的民法觀念為基礎(chǔ)，并未完全體現(xiàn)行政處罰的制度邏輯。在現(xiàn)代單位業(yè)務(wù)分工日益深化的背景下，諸如職能機(jī)構(gòu)主管、業(yè)務(wù)總監(jiān)等中層管理人員被授予大幅度的裁量權(quán)，代表權(quán)人很多時(shí)候只是確定基本的方針，并不直接指揮和監(jiān)督具體的業(yè)務(wù)?！?3〕同前注〔21〕，佐伯仁志書，第131 頁。因此，從責(zé)任主義和特別威懾的角度，立法應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)地采取第二種觀點(diǎn)，同時(shí)追究代表權(quán)人和其他責(zé)任人員的處罰責(zé)任。

在解釋論層面，主要任務(wù)是闡明“直接負(fù)責(zé)的主管人員”和“其他直接責(zé)任人員”的規(guī)范內(nèi)涵，防止行政裁量權(quán)濫用導(dǎo)致處罰范圍不當(dāng)擴(kuò)張。具體而言：（1）關(guān)于“直接負(fù)責(zé)的主管人員”的認(rèn)定，理論和實(shí)務(wù)上爭(zhēng)議不大，基本都將其限定為單位的法定代表人。在“羅大紅、中山市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局案行政處罰案”〔64〕參見廣東省中山市中級(jí)人民法院（2017）粵20 行終162 號(hào)行政判決書。、“許金福與福州市城鄉(xiāng)建設(shè)委員會(huì)行政處罰案”〔65〕參見福建省福州市中級(jí)人民法院（2016）閩01 行終465 號(hào)行政判決書。、“楊雄勝與中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)行政處罰案”〔66〕參見北京市第一中級(jí)人民法院（2018）京01 行初887 號(hào)行政判決書。等案件中，法院均認(rèn)可這一規(guī)則。（2）關(guān)于“其他直接責(zé)任人員”的認(rèn)定，刑法學(xué)者一般將其界定為奉上級(jí)指令具體實(shí)施或參與違法行為的單位雇員?！?7〕參見黎宏：《論單位犯罪中“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員”》，載《法學(xué)評(píng)論》2000 年第4 期，第69 頁。筆者認(rèn)為這種認(rèn)定過于寬泛，因?yàn)榉蠲惺碌囊话愎蛦T實(shí)際上僅為單位之手足，其行為并非完全出于自己的意思決定，雖然其對(duì)于單位的違法結(jié)果有所預(yù)見，卻并無防止違法行為的權(quán)限和能力，故即便其滿足違法構(gòu)成要件，也不應(yīng)成為行政處罰法的評(píng)價(jià)對(duì)象。從責(zé)任主義和比例原則的角度，其他直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)定位于單位內(nèi)部具有決策權(quán)或業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的中高層成員，并采取嚴(yán)格的職責(zé)標(biāo)準(zhǔn)限制其范圍。我國目前的執(zhí)法和司法實(shí)踐也基本持此立場(chǎng)。例如，在“張凌興與中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)行政處罰案”〔68〕參見北京市第一中級(jí)人民法院（2017）京01 行初1372 號(hào)行政判決書。中，法院認(rèn)為公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員屬于違法行為的其他直接責(zé)任人員。在邯鄲市公安局峰峰礦區(qū)分局〔2015〕0104 號(hào)行政處罰決定書中，行政機(jī)關(guān)查明違法企業(yè)地面除塵站存在夜間不正常運(yùn)行的情況，并認(rèn)為地面除塵站主任劉某屬于其他直接責(zé)任人員。此外，當(dāng)其他直接責(zé)任人員的范圍涉及多人時(shí)，應(yīng)當(dāng)秉持個(gè)人的可歸責(zé)性原則，處罰對(duì)象的認(rèn)定應(yīng)以單位內(nèi)部的業(yè)務(wù)分配或表決意見為準(zhǔn)，不得以共同經(jīng)營或集體決策為由隨意擴(kuò)大處罰范圍。

2.責(zé)任設(shè)置的優(yōu)化。梳理實(shí)證法對(duì)單位違法中成員處罰責(zé)任的規(guī)定，主要包括罰款、限制或禁止從業(yè)、行政拘留。其中，罰款責(zé)任和限制或禁止從業(yè)的責(zé)任尚有較大優(yōu)化空間。

（1）關(guān)于罰款責(zé)任。從立法實(shí)踐看，單位違法中成員罰款責(zé)任的設(shè)置存在立法模式和設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)的分歧，且未將成員的主觀狀態(tài)納入考量，需要在澄清分歧的基礎(chǔ)上予以完善。

第一，從立法模式上看，相對(duì)于單位的罰款責(zé)任，對(duì)成員罰款責(zé)任的規(guī)定應(yīng)采取一體模式還是區(qū)分模式？所謂統(tǒng)一模式，即對(duì)單位和成員設(shè)置同等數(shù)額的罰款。我國臺(tái)灣地區(qū)“行政罰法”即采此種模式，該法第15 條規(guī)定，“私法人之董事或其他有代表權(quán)之人，因執(zhí)行其職務(wù)或?yàn)樗椒ㄈ酥鏋樾袨?，致使私法人違反行政法上義務(wù)應(yīng)受處罰者……應(yīng)并受同一規(guī)定罰鍰之處罰?！彼^區(qū)分模式，即對(duì)單位和個(gè)人分別設(shè)置不同數(shù)額的罰款，對(duì)成員設(shè)置的罰款數(shù)額一般低于單位。如《證券法》第197 條規(guī)定，信息披露義務(wù)人未依法披露信息的，處50 萬～500 萬元的罰款，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人并處以20 萬～200 萬元的罰款。

相比之下，區(qū)分模式更為可取。有刑法學(xué)者論及單位犯罪的罰金時(shí)主張采取一體模式，核心理由是“不管是單位還是自然人，在實(shí)施相同犯罪行為時(shí)，對(duì)法益的侵犯程度是相同的”?！?9〕張明楷：《犯罪論體系的思考》，載《政法論壇》2003 年第6 期，第30 頁。但法益侵害性只是決定行為可罰性的一個(gè)因素，成員和單位可罰性的區(qū)分還受到其他因素的影響。首先，單位違法的形態(tài)結(jié)構(gòu)是一種單位和成員行為相對(duì)分離的雙重構(gòu)造，對(duì)二者一并規(guī)定法律責(zé)任或設(shè)置相同的法律責(zé)任，在形式上并不妥當(dāng)。其次，單位違法中雖然存在單位和成員兩個(gè)違法行為，但成員行為對(duì)單位行為具有一定的依附性，且不同于刑罰的是，單位本身即是違法行為的固有責(zé)任主體。故從可歸責(zé)性上講，對(duì)單位的罰款應(yīng)當(dāng)適度重于成員。最后，較單位而言，成員的法律身份只是單位內(nèi)部工資再分配的受雇主體，并非單位違法的直接獲益者，且成員財(cái)產(chǎn)較單位也相對(duì)有限。就此而言，對(duì)成員的罰款責(zé)任設(shè)置也應(yīng)低于單位。

第二，從設(shè)定方式上看，成員罰款責(zé)任的數(shù)額設(shè)定存在數(shù)值和倍率兩種方式的分歧。前者如《網(wǎng)絡(luò)安全法》第59 條規(guī)定對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員處5 千～5 萬元罰款，類似規(guī)定還有《證券法》第180～185 條等；后者如《中華人民共和國水污染防治法》（以下簡(jiǎn)稱《水污染防治法》）第94 條規(guī)定對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員可以處上一年度從本單位取得的收入50%以下的罰款，類似規(guī)定還有《大氣污染防治法》第122 條、《中華人民共和國疫苗管理法》（以下簡(jiǎn)稱《疫苗管理法》）第80 條等。

面對(duì)上述分歧，筆者認(rèn)為立法對(duì)成員罰款數(shù)額的設(shè)定應(yīng)統(tǒng)一采倍率方式。理由是：首先，由于數(shù)值方式上下限閉合的靜態(tài)化特點(diǎn)，極易對(duì)成員造成威懾不足或威懾過度。對(duì)于收入不菲的單位高管來講，區(qū)區(qū)數(shù)萬罰款可能無關(guān)痛癢，無法保證罰款高于違法所得；對(duì)于收入較低的普通員工而言，數(shù)值式罰款又恐過于嚴(yán)厲。其次，單位違法深嵌于市場(chǎng)環(huán)境中，單位的盈利狀況、股價(jià)漲跌以及成員收入都處于不斷變化中，數(shù)值式罰款難以因經(jīng)濟(jì)指數(shù)的變化而無法確保動(dòng)態(tài)正義。事實(shí)上，單位違法中成員不法行為的根本動(dòng)機(jī)是從單位獲得收入分配，倍率式罰款以成員所得收入作為罰基，使罰款數(shù)額直接與違法成員的財(cái)產(chǎn)狀況掛鉤，更有利于實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)威懾。

運(yùn)用倍率式罰款時(shí)應(yīng)注意，根據(jù)威懾原理，罰款設(shè)定須足以剝奪行為人從違法行為中獲取之利益，才能使其無利可圖而放棄違法；同時(shí)，在執(zhí)法的查處概率小于100%的現(xiàn)實(shí)條件下，罰款必須大于違法所得，才能使預(yù)期的懲罰成本等于社會(huì)成本，以消除違法者僥幸逃脫處罰的“漏網(wǎng)之魚”心理。所以，對(duì)成員設(shè)置的罰款倍率系數(shù)原則上應(yīng)當(dāng)大于1。就此而論，諸如《水污染防治法》第94 條規(guī)定的“處上一年度從本單位取得的收入50%以下的罰款”就可能威懾不足。相比之下，《食品安全法實(shí)施條例》第75 條對(duì)有關(guān)責(zé)任成員處以其上一年度從本單位取得收入的1～10 倍罰款的規(guī)定更為合理。

第三，實(shí)證法在規(guī)定成員的罰款責(zé)任時(shí)，普遍采用客觀歸責(zé)或過錯(cuò)推定，未區(qū)分故意或過失違法的情形，并不適合單位違法中的成員責(zé)任。如前所述，單位違法中成員承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)是以自身行為陷單位于違法境地，其中既包括故意行為也包括過失行為，二者的可罰性程度顯然不同，應(yīng)當(dāng)在罰款責(zé)任上有所區(qū)分，否則不利于過罰相當(dāng)原則及處罰教育目的的實(shí)現(xiàn)。對(duì)此，在立法論上應(yīng)區(qū)分成員的故意和過失行為并設(shè)置不同檔次及幅度的罰款責(zé)任；在解釋論上，立足現(xiàn)行法律框架，可借鑒《德國違反秩序法》第17（2）條的規(guī)定，〔70〕同前注〔39〕，鄭沖文，第89 頁。在執(zhí)法中確立如下裁量基準(zhǔn)：相關(guān)責(zé)任成員因過失行為導(dǎo)致單位違法的，可按照法定罰（推定故意）的罰款數(shù)額減半量罰。

（2）關(guān)于限制或禁止從業(yè)的責(zé)任。限制或禁止從業(yè)責(zé)任的典型如，《藥品管理法》第118 條規(guī)定的“終身禁止從事藥品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)”、《疫苗管理法》第82 條規(guī)定的“10 年內(nèi)直至終身禁止從事藥品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)”等。限制或禁止從業(yè)屬于資格罰范疇，相對(duì)于罰款和行政拘留，其對(duì)單位成員而言更為嚴(yán)厲，威懾力也更強(qiáng)。但從實(shí)質(zhì)合法的角度，限制或禁止從業(yè)責(zé)任涉及公民的職業(yè)自由權(quán)和勞動(dòng)權(quán)兩項(xiàng)基本權(quán)利，需要接受“妥當(dāng)性”“必要性”“均衡性”三階段的比例原則檢驗(yàn)。具體分析如下：

第一，妥當(dāng)性階段：限制措施應(yīng)有助于行政目的的實(shí)現(xiàn)。限制或禁止從業(yè)措施屬于典型的違法能力剝奪措施，無疑能夠徹底杜絕預(yù)防再犯，符合預(yù)防違法的的法益保護(hù)目的。

第二，必要性階段：必須在能夠?qū)崿F(xiàn)目的的手段中選擇最溫和的手段， 亦即對(duì)基本權(quán)利損害最小的手段。首先，限制或禁止從業(yè)措施是否屬于最小損益手段無法抽象判斷，而應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人的人身危險(xiǎn)性和威懾必要性進(jìn)行綜合考慮。如果無視人身危險(xiǎn)因素，對(duì)某類單位違法的責(zé)任成員“一刀切”地規(guī)定限制或禁止從業(yè)，無法確保通過必要性要求的檢驗(yàn)。相對(duì)而言，《刑法》第37 條規(guī)定禁止從業(yè)措施應(yīng)“根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”，顯得更為審慎。其次，目前單位違法中限制或禁止從業(yè)責(zé)任甚至明顯重于《刑法》第37 條禁業(yè)3～5 年的刑罰處遇措施。“行政處罰與刑罰處罰在性質(zhì)上有所不同，由于行政不法的不法內(nèi)涵較低，其立法反映也就較之刑事不法要緩和一些?！薄?1〕陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1992 年第4 期，第28 頁。就性質(zhì)相近的違法和犯罪行為而言，行政責(zé)任不宜重于刑事責(zé)任，這就如同行政拘留的期限無論如何也不應(yīng)超過最短的有期徒刑一樣。否則，就不屬于對(duì)當(dāng)事人損益最小的手段而有違必要性原則。〔72〕當(dāng)然，《刑法》第37 條第3 款已作兜底規(guī)定：“其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。”從形式合法意義上講，行政法設(shè)置更嚴(yán)的限制執(zhí)業(yè)措施并無障礙。這里主要是從實(shí)質(zhì)正義角度探討其是否符合必要性原則的最小損害要求。

第三，均衡性階段：應(yīng)在基本權(quán)利限制與該限制手段所欲保護(hù)的法益之間進(jìn)行權(quán)衡，只有所欲保護(hù)的法益位階明顯高于被限制法益時(shí)，這種限制才是正當(dāng)?shù)?。一般來講，生命健康、公共衛(wèi)生等法益位階的確高于職業(yè)自由和勞動(dòng)權(quán)，可以據(jù)此對(duì)基本權(quán)利予以一定限制。但根據(jù)“基本權(quán)利核心內(nèi)容不得侵犯”的憲法原則，〔73〕參見吳庚：《憲法的解釋與適用》，三民書局2005 年版，第 165 頁。適用終身禁止從業(yè)的法律責(zé)任因涉及基本權(quán)利的徹底剝奪，故需要更強(qiáng)的限制理由，一般應(yīng)當(dāng)僅限于造成嚴(yán)重危害后果的情形。

綜上，筆者建議對(duì)限制或禁止從業(yè)的責(zé)任作如下修正：其一，對(duì)于限期從業(yè)的處罰責(zé)任，可以借鑒《刑法》第37 條的立法技術(shù)，根據(jù)違法情節(jié)和預(yù)防再次違法的需要，明確列舉具體的適用條件，主要包括重復(fù)違法、故意違法、危害后果嚴(yán)重等情形；首次違法、過失違法、危害后果輕微或當(dāng)事人積極退賠等場(chǎng)合不宜適用從業(yè)禁止。而不宜像《藥品管理法》第118 條、《疫苗管理法》第82 條那樣僅抽象規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”，以免留給行政機(jī)關(guān)過寬的裁量空間。同時(shí)，限制從業(yè)責(zé)任的期限原則上不應(yīng)超過《刑法》第37 條規(guī)定的3～5 年，以保持最小侵害。其二，對(duì)于終身禁止從業(yè)的處罰責(zé)任，應(yīng)僅限于在諸如食品藥品、安全生產(chǎn)等涉及人體健康和生命安全的領(lǐng)域設(shè)定，不能隨意拓展至其他行業(yè)領(lǐng)域，以平衡權(quán)利限制的成本收益；同時(shí)，終身禁止從業(yè)責(zé)任的適用應(yīng)當(dāng)限于造成實(shí)際損害的情形，如造成食品安全事故、導(dǎo)致不良藥品反應(yīng)等。

四、結(jié)語

傳統(tǒng)行政處罰法由治安管理領(lǐng)域發(fā)展而來，以調(diào)整自然人的秩序違反行為為主旨。伴隨國家角色從自由法治國到社會(huì)法治國、再到風(fēng)險(xiǎn)法治國的變遷軌跡，調(diào)整單位違法以規(guī)制市場(chǎng)失靈和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，在現(xiàn)代行政處罰中占據(jù)日益重要的地位。在此背景下，行政處罰的制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)地引入雙罰制，從排除個(gè)人違法行為的秩序法向預(yù)防組織違法行為的規(guī)制法發(fā)展。從規(guī)范角度，單位違法雙罰制應(yīng)采用法有特別規(guī)定才處罰的局部適用政策，基于雙重構(gòu)造論分別規(guī)定單位維度和成員維度的構(gòu)成要件，并基于組織抑制的合規(guī)理念合理分配單位及成員的法律責(zé)任。