王祥軍 曹丹丹

（安徽大學法學院 安徽·合肥 230601）

一、我國不當解雇法律救濟制度的現狀與不足

（一）我國不當解雇法律救濟制度現狀分析

解雇，來源于對“dismissal”的翻譯，在英美法中主要指雇主根據自己的意愿向被雇傭勞動者表示終止勞動和契約的行為。[1]1982 年，國際勞工組織通過的《雇主提出終止雇傭公約》將不當解雇認定為雇主沒有正當事由而解雇被雇傭勞動者的行為。[2]該公約也同時提出了對不當解雇救濟的原則性規(guī)定：恢復雇員原來的工作或者支付賠償。 我國最早使用解雇一詞的是1980 年的 《中外合資經營企業(yè)勞動管理規(guī)定》，后被《勞動法》《勞動合同法》確立的“用人單位解除勞動合同”所替代。 因此，國際勞動組織所確立的不當解雇在我國勞動法律制度中被稱為用人單位違法解除勞動關系。

勞動者可以向勞動行政部門投訴用人單位的不當解雇行為， 相關的勞動行政部門通常會根據《勞動法》第85、98 條以及《勞動合同法》第74、85條的規(guī)定，以責令用人單位改正不當解雇行為的方式為勞動者提供行政救濟。 但因《勞動法》和《勞動合同法》賦予勞動行政部門的權利局限于“責令改正”，對勞動者合法權益保護力度較弱，勞動者在遭到用人單位不當解雇時，更傾向于選擇司法救濟的方式。 《勞動合同法》第48 條明確了用人單位不當解雇應負法律行為的責任，提供了兩種方式來救濟勞動者的受損權益： 一為雙方繼續(xù)履行勞動合同；二為用人單位支付賠償金給勞動者。 這兩種救濟措施是相互排斥的，勞動者只能選擇其一要求用人單位履行。

（二）我國不當解雇法律救濟制度的不足

1.勞動行政部門監(jiān)督處理機制不健全

我國勞動立法雖然賦予了勞動行政部門對用人單位解雇行為的監(jiān)督檢查權以及對用人單位不當解雇行為責令改正的權力。 但對于監(jiān)督檢查過程中勞動行政部門權力行使能力問題、監(jiān)督檢查程序問題、不當解雇判斷標準問題，責令改正的形式、時限，責令后不改正的法律后果等問題均沒有明文規(guī)定，勞動行政部門的行政執(zhí)法實際操作性不強。 造成實踐中勞動行政部門事實調查不清、處理結果不當的現象。 法律的權威源自于其確定性，當用人單位不當解雇勞動者時，我國勞動行政部門的監(jiān)督處理機制是缺位的，其既沒有有效防范用人單位不當解雇勞動者也無法對遭受不當解雇的勞動者提供有力的救助。

2.不當解雇司法救濟方式不靈活

在我國， 不當解雇可以分為違反合法解雇、禁止解雇等實質性要件的不當解雇與違反預告解雇、經濟性裁員等程序性要件的不當解雇。 違反程序性要件的不當解雇又可以分為用人單位解雇行為合法但解雇程序違法與用人單位解雇行為和程序都違法的情形。[3]針對上述不同情形的不當解雇，現在勞動法律并沒有加以區(qū)分并對應設立不同的救濟方式，只在《勞動合同法》第48 條統一規(guī)定了勞動者可以要求繼續(xù)履行勞動合同或支付賠償金，救濟方式單一。[4]此外，由于《勞動合同法》對這兩種救濟方式采取的是非此即彼的態(tài)度，勞動者選擇其中一種救濟方式獲得支持后就不能以同樣的事由申請仲裁或起訴。 實踐中，勞動者為確保其受損權益得到補償，更傾向于選擇支付賠償金，繼續(xù)履行勞動合同的救濟方式名存實亡。

3.不當解雇賠償金計算方法不合理

我國勞動法律并沒有對不當解雇賠償金的確定做出具體規(guī)定，僅將其數額計算為經濟補償金的二倍，這種計算方法雖然在實踐中容易操作，卻也混淆了經濟補償金與賠償金的法理基礎。 經濟補償金是用人單位合法解雇無過錯的勞動者時所支付的補償；賠償金主要是為了彌補不當解雇給勞動者以后的工作、生活造成的損失，是法律對用人單位違法行為的懲罰。[5]將不當解雇賠償金與經濟補償金掛鉤，而不考慮被解雇勞動者的實際損失，既無法估量出勞動者的大概損害也看不出用人單位承擔責任的大小，導致實踐中出現賠償金過高或極低的現象，造成用人單位或者勞動者一方無法得到公正判決。

4.勞動合同不能繼續(xù)履行判斷標準不明確

繼續(xù)履行勞動合同作為《勞動合同法》第48 條規(guī)定的不當解雇第一順位救濟方式，只有在勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同不能繼續(xù)履行時，才能適用賠償金的救濟方式。 前者是勞動者主觀意愿， 后者要求仲裁機構或者法院客觀判斷，但我國勞動立法并未對導致勞動合同不能繼續(xù)履行的客觀情況進行規(guī)定，相關司法解釋缺位。 造成實踐中用人單位利用自身的經營管理權致使雙方之間的勞動合同不能繼續(xù)履行，勞動者的請求得不到實現，合法權益得不到保護。 學界一般將民法典合同編對合同不能履行的規(guī)定視為勞動合同不能繼續(xù)履行的參照，但是勞動合同因其特有的人身關系的依附性而區(qū)別于民法典合同編規(guī)定的合同，如果強行適用民法典的規(guī)定來處理勞動合同中不能履行的情況，難免會出現法律適用上的“水土不服”。

二、不當解雇法律救濟制度的域外考察

（一）美國的不當解雇法律救濟制度

美國的不當解雇法律救濟制度是其自1776 年獨立以后一直實行的解雇自由原則的例外，在制定法和判例法上對雇主的不當解雇行為進行規(guī)制。 美國在制定法上對不當解雇的規(guī)制主要規(guī)定在聯邦《民權法案》《美國勞動關系法》 和 《公平勞動標準法》禁止歧視性、報復性解雇中。 判例法對不當解雇的規(guī)制主要涉及到公共政策的例外、雇傭合同明示和默示原則、承諾禁反言原則以及誠實信用原則。[6]在救濟方式上，主要由美國平等就業(yè)委員會和美國國家勞工關系委員會分別對雇主的歧視性解雇和報復性解雇提供行政救濟。 在司法救濟方面，美國將經濟賠償作為不當解雇的首要方式，只有在勞動者遭受的損失無法用金錢彌補時才會考慮讓雇主承擔繼續(xù)勞動合同的責任。 在經濟賠償金的計算標準上，美國將勞動合同正常履行時勞動者的預期工資、剩余工作年限等因素納入考量范圍。 同時，美國法院會根據案件具體情況，判決雇主向勝訴的雇員支付一定的補償性賠償金或懲罰性賠償金。

（二）德國的不當解雇法律救濟制度

德國確立了以《解雇保護法》為核心的不當解雇全面保護制度，并將解雇分為需要遵循解雇預告期的普通解雇和以重大事由為前提的特殊解雇。 普通解雇下對不當解雇的規(guī)制主要體現為在解雇程序和實體上限制雇主權利濫用。 特殊解雇下對不當解雇的規(guī)制主要表現為法院對雇主列明的解雇理由進行高于普通解雇中的社會正當性理由的更嚴苛的判斷。 同時德國《民法典》還明確列舉了禁止性解雇的情形。 在救濟方式上，相比較繼續(xù)履行勞動合同而言，《解雇保護法》 更傾向于對勞動者的賠償，一般雇員為12 個月的勞動報酬，根據雇員的年齡和工作年限相應延長， 但最高不得超過18 個月的勞動報酬。

（三）英國的不當解雇法律救濟制度

英國將雇主違反法律規(guī)定的正當事由、正當程序、禁止情形的解雇行為分為違法解雇和不當解雇而適用不同的救濟方式。 違法解雇主要是指雇主的解雇行為違反了預告解除的程序，承擔的是一種經濟補償責任；不當解雇主要是指雇主違反了成文法規(guī)定的解雇正當事由和禁止事由，法院首先考慮的救濟方式為繼續(xù)履行勞動合同， 其次是重新雇傭。在這兩種救濟方式都不可取的情況下，法院才會考慮經濟補償。 英國的賠償金主要分為基本賠償金、補償性賠償金和額外賠償金。 基本賠償金以雇員的年齡和工作年限為計算依據；補償性賠償金主要考慮解雇給雇員以后的工作、生活造成的損失；額外賠償金主要是為了懲罰在解雇勞動者的過程中主觀上存在惡意的雇主。

三、我國不當解雇法律救濟制度的完善建議

（一）健全勞動行政部門監(jiān)督處理機制

美國聯邦勞動行政機構在處理雇員對雇主不當解雇的指控時，有一套獨立健全的不當解雇評判標準和處理程序。 受過專業(yè)培訓并具有豐富經驗的工作人員通過走訪調查認定雇主存在不當解雇行為后，美國聯邦勞動行政機構可以以自己的名義提起不當解雇之訴，也可以要求有過錯的雇主向雇員支付賠償金。 為了應對我國不當解雇救濟實踐中，勞動行政部門對勞動者保護力度較弱的現象，有必要健全行政救濟中勞動行政部門的監(jiān)督處理機制，具體包括聘用專業(yè)人員處理不當解雇案件，明確不當解雇案件調查的具體程序，確立解雇正當性的認定標準。 此外，可以借鑒美國在行政救濟方面的懲戒機制，細化勞動行政部門的救濟方式，完善責令改正相關規(guī)定。 具體而言包括勞動行政部門對存在不當解雇行為的用人單位除了責令改正的權力外，賦予勞動行政部門凍結、查封、扣押責令后拒不改正的用人單位財產的權力。[7]

（二）靈活適用不當解雇司法救濟方式

美國、德國、英國都選擇將繼續(xù)履行勞動合同和支付賠償金作為不當解雇法律救濟方式予以適用，但一般會在立法中根據不當解雇的不同類型分別對其進行靈活適用。 相比較而言，我國不區(qū)分不同類型的不當解雇而統一適用繼續(xù)履行勞動合同和賠償金的規(guī)定則是較為籠統且缺乏針對性。 因此，應當在確定好我國不當解雇的分類后，根據各類不當解雇的性質靈活適用對應的救濟方式。 首先，將只違反解雇程序性要件的不當解雇的救濟方式限定于支付賠償金。 在這種情況中，用人單位的解雇行為符合法律規(guī)定的實質性要件，只是程序上有瑕疵，并不必然導致解雇無效，強行適用繼續(xù)履行勞動合同的救濟方式與法律的公平正義理念相悖。[8]其次，對違反解雇實質性要件的不當解雇則靈活適用司法救濟方式， 以繼續(xù)履行勞動合同為主，輔之以賠償金。 在這種情況中，用人單位的主觀惡意較大，對勞動者造成的危害程度遠高于程序性不當解雇，適用繼續(xù)履行勞動合同的救濟方式能最大限度彌補勞動者損失， 懲罰用人單位的違法行為。最后，對于既違反實質性要件又違反程序性要件的不當解雇，應當優(yōu)先關注實質性要件從而根據個案不同靈活適用繼續(xù)履行勞動合同與賠償金。

（三）細化不當解雇賠償金計算方法

美英兩國將賠償金分為不同類型，分別考量不同因素確定相應數額。 我國為方便實踐操作，將其計算為經濟補償金的二倍的規(guī)定過于籠統。 因此，我國可以借鑒美英兩國的做法，將賠償金分為補償性賠償金和懲罰性賠償金兩種。 補償性賠償金主要考慮的是勞動者的實際損失，包括勞動合同剩余期限的工資福利損失以及勞動者尋找新工作的經濟成本等。[9]對此部分損失的賠償可以適用《勞動合同法》對經濟補償金的規(guī)定。 懲罰性賠償金則要考慮用人單位的主觀惡性、行為的危害程度，當地的經濟發(fā)展水平以及用人單位的經濟承受能力等因素。為避免這種計算標準在實踐操作中計算出較大的數額，對用人單位經濟發(fā)展產生較重的負擔，我國可以借鑒德國的做法，設置一個最高賠償額。 最高賠償額應結合我國目前不當解雇的嚴峻形勢，同時適當考慮用人單位正常經營發(fā)展情況。

（四）明確勞動合同不能繼續(xù)履行標準

勞動合同不同于一般民事合同，在衡量勞動合同能否繼續(xù)履行時，應將影響用人單位與勞動者建立勞動合同基礎的信賴關系和崗位空缺納入考量范圍。 信賴關系是維持用人單位與勞動者之間勞動關系的基礎，仲裁機構或者法院在審理案件過程中應充分聽取雙方的意愿，綜合判斷雙方信賴關系的情況。 在判斷崗位是否空缺時，應主要區(qū)分兩種情況：一是勞動者原崗位已被其他勞動者占據；二是用人單位根據經營情況撤銷此崗位。 第一種情況不能成為用人單位繼續(xù)履行勞動合同的對抗事由；第二種情況主要涉及到對用人單位客觀經濟情況判斷，主要審查用人單位經營是否困難、企業(yè)營業(yè)執(zhí)照是否吊銷以及破產重整情況等。 同時建立繼續(xù)履行勞動合同替代執(zhí)行機制，當已經生效的“復職”判決長時間得不到履行或者勞動者因情勢變更改變復職請求時，賦予勞動者以賠償金請求替代繼續(xù)履行勞動合同的權利。

結 語

我國勞動法和勞動合同法在制度設計上為勞動者提供傾斜保護，具體到解雇制度中體現為在勞動者遭到不當解雇后的法律救濟制度，但由于立法規(guī)定的不完整和配套救濟措施的不完善導致這種保護無法得到有效執(zhí)行。 不當解雇法律救濟不僅是制度設計，也是社會保障措施，只有不斷完善此制度， 才能實現勞動者和用人單位權益保障的雙贏，方能使社會的發(fā)展更加長治久安。