●朱 昱

（新疆大學(xué)法學(xué)院，新疆 烏魯木齊830001）

一、《侵權(quán)責(zé)任法》第78、第79、第80條的法律分析

（一）第78條的法律分析

1.第78條的基本性質(zhì)

關(guān)于第78條的基本性質(zhì)，學(xué)界主要存在一般規(guī)定說、一般條款說、嚴格責(zé)任說三種觀點。一般規(guī)定說認為，《侵權(quán)責(zé)任法》第78條確立了動物致害責(zé)任的一般規(guī)則，即使是特殊類型的動物致害責(zé)任，除非有特別的規(guī)定或者按照法律的精神可以作不同的解釋，否則都適用動物致害的一般規(guī)則。[1]一般條款說認為，《侵權(quán)責(zé)任法》第78條是對動物致人損害責(zé)任一般條款的規(guī)定,規(guī)定的是飼養(yǎng)動物損害責(zé)任歸責(zé)原則體系中的一般的無過錯責(zé)任，適用于一般情形下的飼養(yǎng)動物致人損害情形。[2]采用嚴格責(zé)任說觀點的學(xué)者主要是王利明教授，他認為我國《侵權(quán)責(zé)任法》中的動物致害歸責(zé)原則采用嚴格責(zé)任，這集中體現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》第78條的規(guī)定之中，符合嚴格責(zé)任的一般性質(zhì)和特點。[3]

可以發(fā)現(xiàn)，一般規(guī)定說和一般條款說兩者實質(zhì)上并無不同，均認為在法律沒有對動物侵權(quán)的特殊情形進行特別規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適用第78條。嚴格責(zé)任說僅闡述了在沒有特別規(guī)定時動物侵權(quán)均為無過錯責(zé)任，可以看出這種觀點仍然承認了第78條的基本性質(zhì)是一般性條款。事實上，學(xué)者們對于第78條的基本性質(zhì)的界定是一致的。

2.第78條的抗辯事由

從實質(zhì)上來看，第78條但書規(guī)定的抗辯事由采用的是過失相抵原則?！肚謾?quán)責(zé)任法》在立法上采用總則+分則的體例對過失相抵進行規(guī)定，即在第三章的總則性條文中規(guī)定了一般情形下適用的過失相抵，同時，在第9章的第70、第71、第72、第73條和第10章的第78條這幾個條文中也進行了規(guī)定。一般認為，第78條是相對于總則性一般規(guī)范的特別規(guī)范，根據(jù)特別規(guī)范優(yōu)先于一般規(guī)范適用的原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用第78條的但書規(guī)定。

同時，值得注意的是，第78條概括性地將故意與重大過失、免責(zé)與減輕責(zé)任放在一起，并無嚴格的對應(yīng)關(guān)系，對此學(xué)界存在兩種觀點。第一種觀點認為，當(dāng)被侵權(quán)人故意造成損害時，飼養(yǎng)人或管理人可以不承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)受害人對損害的發(fā)生具有重大過失時，可以減輕責(zé)任。[4]另一種觀點認為，受害人故意或者重大過失既可以導(dǎo)致飼養(yǎng)人或管理人不承擔(dān)責(zé)任，也可以導(dǎo)致其減輕責(zé)任。[5]筆者贊同后一種觀點。首先，通過文義解釋，無法得出第78條抗辯事由中的對應(yīng)關(guān)系。其次，從體系解釋的角度來看，第78條專門對抗辯事由作出特別規(guī)定，則排除了第26、27條的適用，具有獨立的適用地位，如果第78條的但書規(guī)定采取故意免責(zé)、重大過失減責(zé)，那么完全是對第26、27條的重復(fù)規(guī)定。最后，通過目的解釋，第78條的但書規(guī)則，立法者的本意是飼養(yǎng)動物損害責(zé)任中的被侵權(quán)人故意或者重大過失，要根據(jù)“原因力”確定責(zé)任。因此，需要根據(jù)具體案情確定減免責(zé)。

（二）第79、第80條的法律分析

1.第79、第80條的基本性質(zhì)

通過上述分析，第78條的基本性質(zhì)是一般條款，有學(xué)者則認為第79、第80條與第78條的一般條款是相互對立的關(guān)系，將第79、第80條的基本性質(zhì)界定為特殊條款，排除第78條一般條款的適用。若如此理解，那么在發(fā)生“違規(guī)飼養(yǎng)”和“違禁飼養(yǎng)”動物的情形時，將優(yōu)先適用第79、第80條，作為提起訴訟的獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，這樣則會陷入一種邏輯誤區(qū)。被侵權(quán)人除了需要證明侵權(quán)行為、損害結(jié)果以及兩者的因果關(guān)系外，還需要承擔(dān)“違規(guī)飼養(yǎng)”或者“違禁飼養(yǎng)”的證明責(zé)任。從而產(chǎn)生的兩個問題：其一，加重了被侵權(quán)人的證明責(zé)任，與傾斜保護和減輕被侵權(quán)人證明責(zé)任的立法目的相悖；其二，“違規(guī)飼養(yǎng)”和“違禁飼養(yǎng)”本身就體現(xiàn)出侵權(quán)人的過錯，從而使人們誤認為是過錯責(zé)任。所以筆者認為，不應(yīng)簡單地將這兩條界定為特殊條款，在文義解釋和體系解釋無法解決這個問題時，可以嘗試采取目的解釋的方法對其基本性質(zhì)進行認定。

那么，第79、第80條究竟是過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任呢？筆者認為，動物因具有自發(fā)的危險性，往往難以預(yù)測其對被侵權(quán)人造成的損害，所以要求動物飼養(yǎng)人和管理人要盡到更高的注意義務(wù)，在損害發(fā)生時需要承擔(dān)更嚴格的責(zé)任，以此來合理分配損失。不能單從條文本身將“違規(guī)飼養(yǎng)”和“違禁飼養(yǎng)”認定為過錯責(zé)任。同時，第78條作為動物侵權(quán)的一般條款，已經(jīng)明確了無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，沒有其他原因，同一體系內(nèi)應(yīng)當(dāng)保持一致，所以第79、第80條也應(yīng)當(dāng)被認定為無過錯責(zé)任。

2.第79、第80條的抗辯事由

學(xué)界普遍采納的觀點是第79、第80條并不存在抗辯事由，主要源于全國人大法工委對此作出的解釋：“這一條并未規(guī)定免責(zé)事由，即使被侵權(quán)人對損害的發(fā)生有過失，動物飼養(yǎng)人或者管理人也不能減輕或者不承擔(dān)責(zé)任?！盵6]而另一種觀點則從公平原則的角度出發(fā)，認為：“受害人對因自己原因?qū)е碌膿p害應(yīng)自行承受，受害人的故意或者重大過失應(yīng)當(dāng)可以減輕或免除動物飼養(yǎng)人或管理人的責(zé)任?！盵7]筆者認為，無論是從文義解釋或者體系解釋的角度均不能得出第79、80條存在故意或者重大過失的抗辯事由。

（三）第79、第80條與第78條的關(guān)系

通過前文論述，筆者已經(jīng)闡明了應(yīng)當(dāng)從目的解釋的角度分析第79、第80條與第78條之間的相互關(guān)系。

從目的解釋的角度來看，立法者是為了應(yīng)對近年來動物傷人案件的增多趨勢，在《民法通則》的基礎(chǔ)上增加了“違反管理規(guī)定飼養(yǎng)烈性犬等動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的條款，在2009年10月27日《全國人民代表大會法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法（草案）〉修改情況的匯報》中又指出：不少地方和專家提出，近年來動物致人損害的糾紛日益增多，應(yīng)對侵權(quán)責(zé)任作出更加明確的規(guī)定。[8]所以又將“違反管理規(guī)定，為對動物采取安全措施”單獨分離出來成為第79條，形成了現(xiàn)在的條文結(jié)構(gòu)。如果將第79和第80條作為提起訴訟的獨立請求權(quán)基礎(chǔ)將會加重被侵權(quán)人的證明責(zé)任，使得被侵權(quán)人普遍選擇適用第78條提起訴訟，以期減少自己的證明責(zé)任，從而導(dǎo)致第79和第80條成為一紙空文，這樣是不符合立法者對被侵權(quán)人傾斜保護的目的的。

筆者認為，第79、第80條只規(guī)定了違規(guī)飼養(yǎng)和禁養(yǎng)動物采無過錯責(zé)任，卻未規(guī)定抗辯事由，結(jié)合上述立法者的意圖，可以將第79和第80條視為對第78條但書規(guī)則的“再抗辯”，即第78條才是提起動物侵權(quán)訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)以78條提起訴訟，若侵權(quán)人提出被侵權(quán)人存在故意或者重大過失以此來減輕或免除自己的責(zé)任時，被侵權(quán)人可以援用第79、第80條對減免責(zé)事由進行“再抗辯”，這種“再抗辯”的目的解釋論能夠更好地還原立法原意。

二、《民法典（草案）》第1246條的法律分析

（一）第1246條的合理性分析

在《民法典（草案）》侵權(quán)責(zé)任編的起草和審議過程中，動物侵權(quán)責(zé)任只對原第79條作出了修改，形成了現(xiàn)在《民法典（草案）》的第1246條，增加了減輕責(zé)任的抗辯事由。對于第1246條修改的原因，筆者認為可能是采納了周友軍教授的部分觀點，他認為違反管理規(guī)定未采取安全措施，并不會導(dǎo)致動物危險的顯著增加，不足以成為過分加重飼養(yǎng)人或管理人責(zé)任的理由；而禁止飼養(yǎng)的危險動物不僅具有高度的危險性，而且不是飼養(yǎng)人或管理人職業(yè)上、生計上必需的，要求其飼養(yǎng)人或管理人承擔(dān)更重的責(zé)任，并非過分苛刻。[9]但是，第1246條嚴格限制了受害人故意情形只能減責(zé)，如此規(guī)定更加加劇了立法體系的混亂?？v觀《民法典（草案）》侵權(quán)責(zé)任編，只有第1246條規(guī)定受害人故意不是免責(zé)事由，甚至對于民用核設(shè)施的侵權(quán)責(zé)任都采用的是受害人故意造成的，可以免責(zé)的規(guī)定，違規(guī)飼養(yǎng)和違禁飼養(yǎng)動物的危險性遠遠低于民用核設(shè)施，卻只能減輕責(zé)任，是明顯不合理的。如果《民法典（草案）》對《侵權(quán)責(zé)任法》79條的修改僅僅以危險性是否增加而考慮適度保護動物飼養(yǎng)人和管理人，這樣的修改是明顯不合理的，導(dǎo)致立法體系的混亂。

（二）對于《民法典（草案）》動物侵權(quán)責(zé)任的完善建議

筆者認為，產(chǎn)生上述問題的原因在于對動物侵權(quán)責(zé)任立法過分追求完整性而忽視了法條間的相互關(guān)系，從而導(dǎo)致體系上的混亂?！睹穹ǖ洌ú莅福非謾?quán)責(zé)任編雖然對此進行了部分修改，但是仍沒有解決上述問題，它對第79條所進行的修改是不合理的。所以筆者建議，應(yīng)當(dāng)簡化條文，將《民法典（草案）》第1245-1247條進行整合，使其成為一個完整統(tǒng)一的條文：

飼養(yǎng)動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任。具有以下兩種情形的，被侵權(quán)人可以對前述但書提出抗辯：1.違反管理規(guī)定未對動物采取安全措施；2.飼養(yǎng)或管理禁止飼養(yǎng)的烈性犬等危險動物。

這樣一來，明確規(guī)定在出現(xiàn)兩種特殊的動物侵權(quán)情形時阻礙了抗辯事由的適用，既保持了動物侵權(quán)無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，也不會改變原第78條的一般條款性質(zhì)，同時也明確體現(xiàn)出“違規(guī)飼養(yǎng)”和“違禁飼養(yǎng)”的“再抗辯”性質(zhì)，解決了原來歸責(zé)原則不明，被侵權(quán)人證明責(zé)任加重的問題，同時也保持了立法體系的完整和統(tǒng)一。

三、結(jié)語

伴隨著人們物質(zhì)生活水平的極大提高，人們追求精神世界的需要也愈發(fā)強烈，飼養(yǎng)動物數(shù)量日益增長。與此同時，動物因其自發(fā)的危險性導(dǎo)致生活中動物侵權(quán)的案件也越來越多，動物侵權(quán)相關(guān)法條的適用也會愈加頻繁，但是即使《民法典（草案）》已經(jīng)出臺，動物侵權(quán)相關(guān)法條所存在的問題也一直沒有得到有效解決。只有將第79條規(guī)定的“違規(guī)飼養(yǎng)”和第80條規(guī)定“違禁飼養(yǎng)”動物作為第78條的“再抗辯”事由，才能明確厘清《侵權(quán)責(zé)任法》第78、第79、第80條之間的相互關(guān)系，同時也應(yīng)當(dāng)堅持第78、第79、第80條適用無過錯責(zé)任原則，將三個法條進行統(tǒng)一整合，才能更好地應(yīng)對動物侵權(quán)問題，解決法條上的混亂。