●周林蕓

（廣東財經(jīng)大學，廣東 廣州510000）

司法實踐中，行為人的行為符合《刑法》第264條的構(gòu)成要件時，在不存在違法性、有責性阻卻事由的情況下，其構(gòu)成盜竊罪本身并無爭議。然而，現(xiàn)實中存在著這樣的案件——行為人所盜竊的財產(chǎn)為其親屬所有。根據(jù)兩高《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第8條的規(guī)定：“偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可不認為是犯罪；追究刑事責任的，應當酌情從寬。”該《解釋》的前半部分從犯罪對象上為盜竊罪確立了一種新的出罪理由。因此，相比于對所有犯罪行為一刀切定罪量刑的做法，運用《解釋》解決上述現(xiàn)實問題時，能更好地發(fā)揮刑法修復社會關系的功能，從而達到情理與法理相平衡的目的。

無獨有偶，兩高《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條也規(guī)定：“敲詐勒索近親屬的財物，獲得諒解的，一般不認為是犯罪；認定為犯罪的，應當酌情從寬處理?！被谏鲜鰞蓚€條款，可以窺探出司法解釋中的公理，那便是在我國傳統(tǒng)文化中具有深遠歷史淵源的親親相隱制度——亦稱親屬容隱制度，是指法律在一定條件下，允許一定范圍內(nèi)的親屬之間相互隱匿特定的犯罪行為而不予處罰或者減輕處罰的制度，如對實施了犯罪行為的親屬進行窩藏包庇、幫助親屬毀滅、偽造證據(jù)等行為。①司法實踐中該制度也分化出適用于盜竊親屬財產(chǎn)情形的“親屬相盜”?！坝H親”原則是我國西周禮治的重要內(nèi)容之一，在漢代，統(tǒng)治者將儒學確立為正統(tǒng)思想之后，“親親相隱”逐步法律化，并在漢宣帝時期被賦予了法律效力，至此親屬容隱制度從單純的儒家倫理原則上升成刑罰原則，并對后世封建社會的立法產(chǎn)生了深遠的影響。新中國成立后，親屬容隱制度被認為是帶有封建殘余的糟粕而不被采納，1997年刑法延續(xù)了1979年刑法鼓勵“大義滅親”行為的風格，未對特定親屬之間的窩藏、包庇作出特別的規(guī)定——基于親情人倫的特點，對親屬犯罪人的隱匿通常屬于特定情形下的正常做法，“大義滅親”雖可歌可泣但實屬例外情形。立法應當針對的是社會中的多數(shù)人的普遍行為。張明楷教授認為，對犯罪人的配偶、近親屬實施的窩藏、包庇行為，應當以行為人缺乏期待可能性為由宣告無罪。②筆者贊同該觀點——特定親屬間的部分犯罪享有由親屬身份關系產(chǎn)生的特殊的出罪理由。以下筆者將基于親屬容隱制度的視角，對該出罪理由背后的法理進行剖析。

一、特定親屬間犯罪的出罪法理探討

（一）親屬容隱制度體現(xiàn)了刑法的謙抑精神

刑法的謙抑性，是指刑事立法者應當以最小的司法輸出獲得最大的有效預防和控制犯罪的最大社會效益，其中司法輸出是指刑罰權的發(fā)動。謙抑性原則要求國家刑罰權的發(fā)動應當以必要性為基準。因此，在對行為進行定性時，以下幾點內(nèi)容是必須考慮的：第一，行為后果的嚴重程度是否唯有發(fā)動刑罰才能起到預防作用；第二，如果民事、行政法足以對行為進行評價，則無發(fā)動刑罰的必要性；第三，發(fā)動刑罰意味著司法機關大量司法成本的投入，如若發(fā)動刑罰難以平衡司法成本與收益，則無刑罰權發(fā)動的必要性；第四，發(fā)動刑罰是否會產(chǎn)生嚴重的副作用，實踐中發(fā)生的部分盜竊案件，行為人與被害人具有親屬關系，尤其是同住的子女父母關系。與其他普通盜竊案件相比，在這類的案件中，由于被害人與行為人具有親密的親屬關系，被害人對行為人的行為所持有的態(tài)度以諒解居多，甚至強烈反對行為人受到司法機關的追訴。在這種情況下，國家刑罰權的介入就略顯多余。

“法律不入家庭”是一句體現(xiàn)了法在處理家庭內(nèi)部事務與其他事務時應當區(qū)別對待的古老法諺，這里的“法”，指的就是刑罰權的發(fā)動。③筆者認為，家庭是一個特殊的人合共同體，不同的家庭，人身關系和財產(chǎn)關系的結(jié)合形式各有不同，更為重要的是，家庭中的成員對家庭財產(chǎn)支配、處分的態(tài)度各有不同，因此，當發(fā)生家庭成員之間的財產(chǎn)侵害時，一刀切地發(fā)動刑罰權并不妥當。當然，有學者會質(zhì)疑：行為人實施了盜竊行為，僅僅因為犯罪對象是其親屬就可以不進行追訴，會不會導致刑法保護的肆意性？筆者認為，無論犯罪對象是否為行為人的親屬，行為人均應當受到無差別的追訴；只是在犯罪對象為行為人親屬時，應當更加考慮刑法的謙抑性與刑法介入后所帶來的社會效益。通常，評價法益的保護是否到位，來源于對犯罪行為進行追訴之后所帶來的結(jié)果。針對非親屬犯罪對象實施財產(chǎn)犯罪的刑罰權發(fā)動，使犯罪人受到追訴，使為犯罪所侵害的社會關系得以修復，法理與情理并無沖突；針對親屬犯罪對象實施財產(chǎn)犯罪的刑罰權發(fā)動，追訴了犯罪卻難以兼顧情理，此時刑罰權的介入對于被害人法益具有強制保護的意圖。因此，在“親屬相盜”案件中，刑罰權的適當讓步更有利于被破壞的社會關系的修復。正如前述提到的兩個司法解釋所傳遞出來的理念——親屬間的盜竊行為，適用特別的法益保護方式，能照顧到個案公平，從而實現(xiàn)更好的社會效益。

（二）“親屬相隱”缺乏期待可能性

期待可能性理論最早來源于德國的“僻馬案”，自1925年起該理論應用于德國刑法典草案之中，并逐步為其他大陸法系國家刑事立法所采納。該理論的精髓是：若要禁止和懲罰某種行為，必須是在絕大多數(shù)人們擯棄這種行為并不太艱難的情況下。司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)犯罪人的近親屬所實施的對犯罪人的窩藏、包庇，幫助毀滅、偽造證據(jù)等行為，可認為是缺乏期待可能性的行為。我國《刑法》第307條、第310條的規(guī)定并沒有將犯罪人的親屬設置為特殊主體，但在司法實踐中，除了事先通謀的共犯外，余下的主體均是所窩藏、包庇的行為人的親屬。立法者忽略的情形，是法理與情理沖突的情形——當?shù)弥约旱挠H屬實施犯罪時，大多數(shù)人的第一反應是希望親屬免于受到刑事追訴，由此實施的“相隱”是缺乏期待可能性的行為。④筆者認為，特殊情形下的“親屬相隱”，完全符合社會大眾基于親情倫理的正常做法，根據(jù)期待可能性理論，此時難以期待行為人實施其他的合法行為，故行為人可通過缺乏期待可能性這一責任阻卻事由出罪。

在論述完親屬間犯罪的出罪法理之后，筆者認為，并非任何親屬都能依據(jù)親屬容隱制度出罪，也并非任何罪名都能因此阻卻責任，以下內(nèi)容將一一探討。

二、親屬容隱制度運用中的限制及解決路徑

（一）關于親屬容隱制度中“親屬”范圍的界定

由于該制度為具有特殊親屬身份的人的犯罪出罪事由，因此為了避免刑法評價的肆意性，有必要在懲罰犯罪與保障傳統(tǒng)人倫之間尋找到一個平衡點，“親屬”的內(nèi)涵便是該平衡點上最重要的一環(huán)。當親屬容隱的主體過于寬泛時，不利于司法對犯罪的追訴；過于狹窄時，則與親屬容隱制度所要保護的親情人倫的內(nèi)在品質(zhì)相背離。關于該范圍的界定，我國法律條文中有家庭成員、親屬、近親屬的表述，筆者認為，這幾個概念具有學理上的交叉關系，因此僅選取法律條文中“近親屬”的釋義。在民事法領域，《民法通則》第12條規(guī)定近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、孫子女與外孫子女；《行政訴訟法》司法解釋規(guī)定的近親屬除上述人員外，還包括其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關系的親屬；《刑事訴訟法》中的近親屬，則僅指“夫、妻、父、母、同胞兄弟姐妹”，當然，應當看到，近親屬的范圍在不同部門法中不盡相同，其根源在于不同的部門法所調(diào)整的社會關系的不同。筆者認為，《刑事訴訟法》是保障刑法實體權利義務的程序法，其調(diào)節(jié)的社會關系與刑法最為接近，因此親屬容隱制度中的“親屬”采用我國《刑事訴訟法》中的近親屬概念較為合理。

（二）適用親屬容隱制度的罪名

第一，關于“親屬相盜”類型的犯罪，筆者認為單純侵犯財產(chǎn)法益且情節(jié)顯著輕微的犯罪，才能基于親屬容隱制度出罪，例如規(guī)定在我國《刑法》第五章中的盜竊罪、詐騙罪，侵占罪中情節(jié)較輕微的情形。至于該章中的搶劫罪，則難以基于親屬容隱制度出罪，因為其行為侵犯了財產(chǎn)與人身雙重法益。當出現(xiàn)侵犯人身法益的情形時，盲目適用親屬容隱制度出罪，將導致法治社會所不容的倫理戰(zhàn)勝法律的結(jié)果。

第二，關于“親屬相隱”類型的犯罪，當前我國并沒有明確的規(guī)定，但在2012年通過的《刑事訴訟法》第188條規(guī)定了在強制證人出庭作證時，被告人的配偶、父母、子女應排除在強制出庭作證之外。該條款涉及關于“親屬相匿”的理念。為了達到兼顧親屬倫理與犯罪追訴的平衡，筆者認為，規(guī)定于我國《刑法分則》第六章中的以下犯罪，可依據(jù)具體情形，基于親屬容隱制度出罪：第307條第2款幫助毀滅、偽造證據(jù)罪；第31條窩藏、包庇罪；第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

三、結(jié)語

刑法的保護作用，并非純粹保護法益本身，而在于保護法益背后所代表的社會關系。因此，刑法介入需要考慮的內(nèi)容，除了對法益保護是否到位，還有刑罰權發(fā)動后所產(chǎn)生的社會效益及是否兼顧了人情與法理。親屬容隱制度是我國古代刑事法律的重要原則，在當今世界多數(shù)國家的刑事立法中均有體現(xiàn)。筆者認為，為了避免“案了事未了”的情況發(fā)生，親屬容隱制度有必要重新獲得刑法上的地位。

注釋

①王成全，周建軍.論“親親”原則在現(xiàn)代刑法中的引入[J].東南學術，2010（6）。

②張明楷.期待可能性理論的梳理[J].法學研究，2009（1）。

③魏漢濤，易家鵬.“法律不入家庭”的刑法學解讀[J].河北法學，2016（10）。

④范忠信.“期待之可能性”與我國刑事法的“法治圣賢定位”——從“親親相隱”的角度觀察[J].廣東社會科學，2010（2）。