張開駿

一、監(jiān)護(hù)失職致傷亡刑事責(zé)任問題的提出

刑事制裁相比其他法律后果具有嚴(yán)厲性，因而人們對刑法產(chǎn)生肅殺之印象。這使得，一方面，針對嚴(yán)重犯罪，人們仰賴刑法的肅殺效果，期望刑法積極適用，表現(xiàn)為擴(kuò)大入罪或者提高刑罰。例如，針對性侵、拐賣兒童等案件，不少人呼吁對犯罪人判處重刑乃至死刑。另一方面，針對罪與非罪不易把握的案件，人們警惕刑法的肅殺效果，排斥刑法適用，表現(xiàn)為限制入罪或者減免刑罰。例如，針對監(jiān)護(hù)失職致傷亡等案件，不少人呼吁對家庭成員不追究刑事責(zé)任。

隨著立法的規(guī)?；途?xì)化，不同部門法的壁壘似在加深。由此，人們對涉刑事案件的評論和觀點(diǎn)與刑法的規(guī)定和精神存在出入在所難免。在當(dāng)今的信息社會，人們對刑法理解和適用的紛爭，在熱點(diǎn)涉刑事案件中聚焦展現(xiàn)。2011 年“佛山小悅悅案件”和2017 年“天津大悅城兒童墜樓案”是近幾年來的典型例子。小悅悅案件中，2 歲女孩王悅的父母忙于門店生意，致使疏于監(jiān)護(hù)的王悅跑到路口玩耍，被車撞身亡。〔1〕參見王南：《小悅悅離世前媽媽不停呼喊 準(zhǔn)備起訴肇事司機(jī)》，載《法制晚報(bào)》2011 年10 月21 日。大悅城案件中，父親王某抱著兩個孩子（兒5 歲、女2 歲半），站在四層的玻璃圍欄處看夜景。孩子打鬧，兒子不幸墜至負(fù)一層，王某急忙拉拽，懷里女兒也不幸墜樓，兩個孩子當(dāng)場死亡?！?〕參見趙凱迪：《父親沒抱住 兄妹同墜亡》，載《新京報(bào)》2017 年3 月1 日，第A13 版。此類監(jiān)護(hù)失職致傷亡案件在我國比比皆是，怵目驚心。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2016 年7 月15 日至26 日，全國發(fā)生12 起兒童墜亡事件。2017 年1 月3 日，西安一名不滿4 歲男孩在洗浴中心溺亡，其母在旁邊一直看手機(jī)?！?〕參見周茂梅：《13 位全國政協(xié)委員聯(lián)名提案：“馬大哈”父母應(yīng)負(fù)刑責(zé)》，載《成都商報(bào)》2017 年3 月2 日，第3 版。2017 年2 月，全國發(fā)生十多起兒童墜亡事件?！?〕參見朱炎皇：《又一個孩子墜樓！希望悲劇不再發(fā)生》，載《長沙晚報(bào)》2017 年3 月2 日，第A6 版。很多地方發(fā)生兒童被忘在車內(nèi)悶熱而死的案件?！?〕參見兵臨：《監(jiān)護(hù)孩子的“疏忽”不可原諒》，載《京華時(shí)報(bào)》2015 年7 月14 日，第1 版。刑法應(yīng)否介入此類案件，涉案監(jiān)護(hù)人應(yīng)否被追究過失犯罪的刑事責(zé)任，引發(fā)了法律界和社會各界熱議。立場分化為贊成與反對兩派，本文將其各自理由歸納如下：

贊成追究刑事責(zé)任的理由有：此類案件符合過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的犯罪構(gòu)成；監(jiān)護(hù)人違反法定的監(jiān)護(hù)義務(wù)，不論是故意還是過失均應(yīng)受到法律制載；法律制裁能夠令監(jiān)護(hù)人警醒，敬畏法律和生命，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人遠(yuǎn)離危險(xiǎn)；監(jiān)護(hù)失職致傷亡案件很多，有必要入刑；刑法謙抑性是立法時(shí)考慮的問題，司法時(shí)不應(yīng)考慮；人的生命平等，被監(jiān)護(hù)人是獨(dú)立個體，不是監(jiān)護(hù)人的附屬品或者“財(cái)產(chǎn)”，其生命健康應(yīng)得到尊重和刑法保護(hù)；反對觀點(diǎn)將親屬身份作為監(jiān)護(hù)失職致傷亡的刑事責(zé)任豁免事由并不妥當(dāng)；傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代人權(quán)觀念沖突時(shí)，應(yīng)尊重現(xiàn)代人權(quán)觀念；追究監(jiān)護(hù)人刑事責(zé)任是對他的一種救贖；監(jiān)護(hù)失職承擔(dān)刑事責(zé)任的域外法制提供了啟示。

反對追究刑事責(zé)任的理由有：此類案件多是意外事件；刑法具有謙抑性，不能動用刑法處理此類案件；此類案件的社會危害性不大，不符合犯罪的本質(zhì)特征；刑罰旨在以公力救濟(jì)取代私力救濟(jì)，以防冤冤相報(bào)，而家庭領(lǐng)域無此憂患；刑罰目的是預(yù)防犯罪，追究監(jiān)護(hù)人刑事責(zé)任不會起到預(yù)防效果，在特殊預(yù)防方面監(jiān)護(hù)人不會第二次犯同樣致命的錯誤，在一般預(yù)防方面通過輿論已起到足夠的警示作用；刑法懲罰的行為應(yīng)具有普遍性和高發(fā)性，此類案件具有偶發(fā)性，刑罰的成本大，不應(yīng)浪費(fèi)司法資源；監(jiān)護(hù)人本身是受害人，喪親之痛超過了法律懲罰，追究刑事責(zé)任是對監(jiān)護(hù)人的二次傷害；被監(jiān)護(hù)人傷亡已使家庭破碎，讓監(jiān)護(hù)人陷于牢獄，則家庭更加支離破碎，是以法律之名行殘忍之事；追究監(jiān)護(hù)人刑事責(zé)任會讓其愧疚感變成負(fù)罪感，或許走向自殺極端；刑法介入此類案件會弱化行政管理，忽視家庭和學(xué)校教育及教學(xué)游樂場所規(guī)則等方面的建設(shè)；祖輩照管孫輩是我國的普遍現(xiàn)象，追究刑事責(zé)任會對該局面產(chǎn)生消極影響。總之，反對觀點(diǎn)認(rèn)為追究監(jiān)護(hù)人刑事責(zé)任過分強(qiáng)調(diào)了刑法懲罰而忽視預(yù)防犯罪，只強(qiáng)調(diào)法律效果而忽視社會效果，注重法理而忽視情理，不符合我國傳統(tǒng)思想文化和國情。

在法律層面上兩派爭論的核心問題是，家庭領(lǐng)域人身侵害的刑事制裁界限。爭論焦點(diǎn)包括：監(jiān)護(hù)失職致被監(jiān)護(hù)人傷亡（重傷或死亡，下同）應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任，或者說應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任（道義責(zé)任還是法律責(zé)任？民事責(zé)任還是刑事責(zé)任？）；監(jiān)護(hù)人是否存在刑法上的過失；追究監(jiān)護(hù)失職致傷亡的刑事責(zé)任，是否符合懲罰的報(bào)應(yīng)主義，能否實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的刑罰目的；家庭成員的身份、家屬情感傷害、家庭破碎乃至監(jiān)護(hù)人可能自殺等后果，是否為決定刑事責(zé)任的因素；如果監(jiān)護(hù)人承擔(dān)刑事責(zé)任，如何確定刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式等。以上問題涉及刑法與親情倫理的關(guān)系、刑法機(jī)能（法益保護(hù)和人權(quán)保障）協(xié)調(diào)、刑法性質(zhì)（謙抑性）、犯罪本質(zhì)、刑罰正當(dāng)性根據(jù)、刑罰目的、刑事責(zé)任形式等諸多刑法基礎(chǔ)理論。

針對熱點(diǎn)涉刑事案件作專業(yè)、精細(xì)的學(xué)術(shù)研討，對回應(yīng)公眾疑問，化解輿論對司法的消極影響，具有很大的現(xiàn)實(shí)意義。這展現(xiàn)了刑法學(xué)的實(shí)踐品格，有助于推進(jìn)刑法學(xué)研究，為刑事司法提供理論支持，也有助于推動全民法制教育和國家法治進(jìn)步。據(jù)了解，監(jiān)護(hù)失職案件在我國極少被追究刑事責(zé)任，〔6〕參見陳偉、熊波：《兒童監(jiān)護(hù)失職行為的刑法規(guī)制——基于互聯(lián)網(wǎng)媒體報(bào)道的907 個案件的分析》，載《青年研究》2018 年第1 期。這種司法現(xiàn)狀值得學(xué)界思考。為此，本文歸納此類案件的核心和焦點(diǎn)問題，運(yùn)用刑法基礎(chǔ)理論，分析監(jiān)護(hù)失職刑事制裁的界限和司法適用等問題。需要說明的是：（1）現(xiàn)實(shí)生活中的監(jiān)護(hù)情形有多種，例如父母監(jiān)護(hù)未成年人，成年子女監(jiān)護(hù)老人，家庭中監(jiān)護(hù)精神病人及孤兒院、養(yǎng)老院等機(jī)構(gòu)中的監(jiān)護(hù)情形，它們都存在本文所討論的監(jiān)護(hù)失職致被監(jiān)護(hù)人傷亡的罪責(zé)問題；（2）監(jiān)護(hù)失職中的“失職”是指沒有妥當(dāng)?shù)芈男新氊?zé)，而非專指過失之意。監(jiān)護(hù)失職是指監(jiān)護(hù)人沒有妥當(dāng)?shù)芈男校ò]有履行）監(jiān)護(hù)職責(zé)，廣義上包括故意不妥當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的情形（例如遺棄罪、虐待罪）。由于故意情形應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任不存在爭議，所以本文側(cè)重探討監(jiān)護(hù)失職過失犯罪的刑事責(zé)任問題。但是，在探討了過失刑事責(zé)任后，在第四部分略述監(jiān)護(hù)失職過失犯罪與故意犯罪的區(qū)分問題。

二、監(jiān)護(hù)失職致傷亡應(yīng)追究刑事責(zé)任的立論

（一）刑事制裁界限的原理

法哲學(xué)和刑事法學(xué)者對刑事制裁的界限作過不同形式的精辟闡述。英國的邊沁指出：“懲罰本身都是惡。根據(jù)功利原理，如果它應(yīng)當(dāng)被允許，那只是因?yàn)樗锌赡芘懦撤N更大的惡。因此，在下列情況下不應(yīng)當(dāng)施加懲罰：（1）懲罰無理由，即不存在要防止的損害，行動總的來說無害；（2）懲罰必定無效，即不可能起到防止損害的作用；（3）懲罰無益，或者說代價(jià)過高，即懲罰會造成的損害將大于它防止的損害；（4）懲罰無必要，即損害不需懲罰便可加以防止或自己停止，亦即以較小的代價(jià)便可防止或停止。”〔7〕［英］ 杰里米·邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷弘譯，商務(wù)印書館2000 年版，第216-217 頁。美國刑法學(xué)者帕克在《刑事制裁的界限》一書中提出，刑事制裁界限的“標(biāo)準(zhǔn)包括如下6 項(xiàng)：（1）行為須是在大多數(shù)人看來有顯著的社會危害性的行為，且不專屬于任何意義的社會階層；（2）將該行為納入刑事制裁不會違背懲罰目的；（3）抑制該行為不會約束人們合乎社會需要的行為；（4）須通過公平且不歧視的執(zhí)行來處理；（5）通過刑事程序來控制該行為，不會使該程序面臨嚴(yán)重的定性或定量的負(fù)擔(dān)；（6）沒有合理的刑事制裁替代措施來處理該行為?！薄?〕［美］哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，法律出版社2008 年版，第293-294 頁。在大陸法系刑法學(xué)的日本，刑法學(xué)者井田良教授提出比例原則，以劃定國家對個人的基本人權(quán)進(jìn)行限制的容許限度。比例原則要求在進(jìn)行刑事立法之際，必須通過“手段適正、侵害必要性、利益衡量”這三項(xiàng)“考試”。具體而言，（1）制定刑罰法規(guī)處罰該行為，是達(dá)成規(guī)制目的的有效手段（手段適正或者適合性）。在此，設(shè)定一定的正當(dāng)目的時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)該目的，就要追問處罰該行為是不是適切的手段。假設(shè)即使處罰該行為，對達(dá)成目的也沒有作用，那么制定刑罰法規(guī)就違反比例原則、不被容許。（2）為了實(shí)現(xiàn)規(guī)制目的，刑罰這一嚴(yán)厲制裁是真正必要的，不允許對該行為的過當(dāng)對應(yīng)（侵害必要性）。在此，刑法的補(bǔ)充性原則具有重要意義。如果通過民法規(guī)制能防止行為，就不應(yīng)該制定刑罰法規(guī)。通過一定的行政處分能獲得幾乎同等的規(guī)制效果，卻直接科處刑罰的，違反比例原則。（3）對制定刑罰法規(guī)所喪失的利益與得到的利益進(jìn)行概括地衡量時(shí)，得到利益的一方更大。如果科處刑罰的有益性并不凌駕于所喪失的，就應(yīng)該控制刑事規(guī)制。被害輕微的場合不應(yīng)該科刑，這是因?yàn)?，為了防止輕微的被害而使用刑罰，違反比例原則。〔9〕參見［日］井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2011 年補(bǔ)訂版，第24-26 頁。

從以上學(xué)者的論述中，可以歸納出一些共性認(rèn)識，即在應(yīng)然的層面上，刑事制裁的行為必須侵犯法益，且法益侵害（社會危害性）嚴(yán)重，刑事制裁要與罪行相適應(yīng)，具有預(yù)防犯罪的效果（能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰目的），不存在民事、行政等替代措施（刑事制裁是必要的），刑事制裁不會造成嚴(yán)重社會后果等。這些原理對刑事立法和司法都有指導(dǎo)意義。某行為如果不應(yīng)當(dāng)作為刑事制裁的對象，當(dāng)然不能入罪；反之，則應(yīng)當(dāng)入罪并且追究刑事責(zé)任。

（二）監(jiān)護(hù)失職致傷亡應(yīng)該追究刑事責(zé)任

1.監(jiān)護(hù)失職致傷亡的法益侵害嚴(yán)重，符合犯罪的本質(zhì)特征。我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，（嚴(yán)重的）社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征。社會危害性的概念突出了犯罪不是單純地侵害個人權(quán)益的特征，與刑法的公法屬性相吻合。但是，該概念不斷遭到刑法理論界的質(zhì)疑。有學(xué)者批評“社會危害性并不具有基本的規(guī)范質(zhì)量和規(guī)范性”?！?0〕李海東：《刑法原理入門》，法律出版社1998 年版，第7 頁。我們發(fā)現(xiàn)，社會危害性概念常導(dǎo)致行為是否具備犯罪實(shí)質(zhì)特征的判斷，變異為行為是否對“社會”造成危害，或者“社會一般人”是否感受到危害的判斷，從而忽視行為在現(xiàn)實(shí)上是否對具體法益造成侵害（或威脅），也容易忽視刑法對（尤其是家庭領(lǐng)域）個人法益的保護(hù)。不少人根據(jù)“社會危害性”概念符號，將犯罪本質(zhì)理解為對社會的危害，由此認(rèn)為，此類案件發(fā)生在家庭內(nèi)部，侵害人和被害人都是家庭成員，不牽涉社會上其他人，因而不具有社會危害性或者社會危害性小，不符合犯罪的本質(zhì)特征?！?1〕參見羅艷芳：《對因監(jiān)護(hù)不力致未成年人傷亡入刑的思考》，載《經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊》2014 年第22 期。顯然，這種觀點(diǎn)曲解了犯罪的本質(zhì)。其實(shí)，我國《刑法》第13 條所稱的社會危害性，就是指行為對刑法保護(hù)法益的侵犯性。〔12〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（第5 版），法律出版社2016 年版，第88 頁。采用法益侵犯性的表述，更具有規(guī)范性和指導(dǎo)意義。換成“法益侵犯性”概念進(jìn)行分析，犯罪的本質(zhì)是法益侵犯（包括法益侵害或者威脅），刑法分則根據(jù)所保護(hù)的法益分為十大類罪名，每個罪名都有其保護(hù)的具體法益。那么，行為是否成立犯罪，只要考察是否侵犯了刑法規(guī)定的保護(hù)法益即可。在此類案件中，被監(jiān)護(hù)人的生命、重大健康法益被侵害，具有嚴(yán)重的法益侵害性，當(dāng)然符合犯罪的本質(zhì)特征。

2.符合過失致人死亡罪或者過失致人重傷罪的犯罪構(gòu)成。定罪遵循三段論推理過程。在判斷犯罪構(gòu)成符合性時(shí)，應(yīng)當(dāng)以法定的犯罪構(gòu)成為大前提，以具體的事實(shí)為小前提。這樣的推理過程限制了司法權(quán)力，有利于得出妥當(dāng)結(jié)論。就以上兩罪而言，行為是致人死亡或者重傷的行為，侵犯的是生命、健康法益，主觀上都是過失，主體都是已滿16 周歲的一般人且無身份限制。以大悅城案件為例，身高1.75 米的王某抱兩個孩子，身體的重心上移、不穩(wěn)，站在四層1.3 米高的圍欄旁，外側(cè)是直通負(fù)一層的天井，考慮到三、五歲孩子打鬧嬉戲是天性，由此，王某抱孩子站在圍欄旁的行為，客觀上具有致孩子墜樓而侵害生命的危險(xiǎn)性，并且與兩個孩子墜亡的結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。根據(jù)生活常識，王某能夠認(rèn)識到存在安全隱患，應(yīng)該有意識地抱緊孩子遠(yuǎn)離圍欄或者將孩子放下，以保護(hù)其生命安全，避免發(fā)生不幸。但是，他并沒有盡到注意義務(wù)，未采取有效的防范措施，以致發(fā)生了孩子墜亡的后果。因此，王某主觀上至少有刑法上疏忽大意的過失。如果片段地觀察王某抱著第二個孩子時(shí)，去拉拽先墜樓的第一個孩子，似乎屬于緊急情況下的應(yīng)激行為，對于第二個孩子墜樓難以評價(jià)為犯罪行為。但是，對王某抱兩個孩子站在圍欄旁的行為作整體考察的話，應(yīng)該說行為整體對兩個孩子都有危險(xiǎn)性，具備了刑事不法，而且王某主觀上對行為整體存在過失。因此，王某導(dǎo)致第二個孩子墜樓的行為也應(yīng)評價(jià)為犯罪行為。綜上分析，本案符合過失致人死亡罪的犯罪構(gòu)成。王某監(jiān)護(hù)失職致孩子死亡屬于具備罪責(zé)的行為，而不是意外事件。

3.具有追究刑事責(zé)任的必要性。假如在大悅城案件中，王某抱的是別人的孩子，或者抱孩子的人是鄰居、朋友，沒人會否認(rèn)行為人具有過失罪責(zé)。反對觀點(diǎn)意味著只要監(jiān)護(hù)人不是故意造成傷亡結(jié)果，就可以不承擔(dān)刑事責(zé)任，這顯然令人無法接受。不論是家庭以外的人還是家庭成員或者家庭哪個成員，他們的生命都應(yīng)得到平等尊重和刑法保護(hù)。孩子是獨(dú)立的生命個體（人格體），不是父母的附屬品或者“財(cái)產(chǎn)”，〔13〕參見止凡：《對監(jiān)護(hù)失職的家長更該譴責(zé)》，載《北京青年報(bào)》2017 年3 月2 日，第A2 版。他們具有獨(dú)立、平等的人格權(quán)利。被監(jiān)護(hù)人是生存能力上的弱者，我國憲法和法律向來對婦女、老人和兒童給予特別保護(hù)。刑法是善良和公正的藝術(shù)，對嚴(yán)重侵害他人生命健康權(quán)益的行為，不管由何人實(shí)施，不論是出于刑法上的故意還是過失，刑法都不能坐視不管。對監(jiān)護(hù)失職致傷亡的案件，刑法必須“零容忍”，及時(shí)“亮劍”，追究行為人刑事責(zé)任。否則，不足以預(yù)防此類行為發(fā)生。

一般的社會觀念上，此類案件中行為人遭遇喪親之痛超過了法律懲罰，他會自責(zé)、愧疚、悔恨，可能還承受親屬責(zé)難和輿論譴責(zé)，這些后果可謂是對他的“懲罰”。但是，情感、道德和輿論層面的非難不能代替法律非難，行為人不是在承擔(dān)法律責(zé)任，這些后果在性質(zhì)上迥異于刑事制裁。刑事制裁是犯罪法律后果的司法體現(xiàn)，表明國家對犯罪行為的否定評價(jià)和對犯罪人的譴責(zé)，具有法定性、平等性、一身專屬性等特征。針對重大人身和生命法益的侵害行為，情感、道德和輿論的“懲罰”是不夠的。有必要經(jīng)過司法程序，由國家進(jìn)行法律評價(jià)和譴責(zé)，追究法律責(zé)任。刑法是公法，具有強(qiáng)制性，當(dāng)監(jiān)護(hù)失職造成嚴(yán)重法益侵害結(jié)果時(shí)，縱然行為人值得同情，其他親屬不忍心刑法介入，也不能免除行為人的刑事責(zé)任，而只能作為量刑情節(jié)予以考慮。

4.發(fā)揮教育警示作用，實(shí)現(xiàn)對監(jiān)護(hù)失職犯罪的預(yù)防目的。例如家庭中有多個被監(jiān)護(hù)人的，監(jiān)護(hù)失職致其中一人傷亡時(shí)，不能排除今后對其他人會有監(jiān)護(hù)失職的可能性。有的監(jiān)護(hù)人并不深思監(jiān)護(hù)失職之已過，而是熱衷于追究第三者（商場、娛樂場、肇事司機(jī)等）的法律責(zé)任，就更有必要令監(jiān)護(hù)人承擔(dān)刑事責(zé)任，進(jìn)而督促其反省罪責(zé)。另外，現(xiàn)代社會生活的風(fēng)險(xiǎn)無處不在，對監(jiān)護(hù)提出了更高要求。追究監(jiān)護(hù)失職致傷亡的刑事責(zé)任，可以促使人們提高安全意識，起到明顯的一般預(yù)防效果。當(dāng)前不少監(jiān)護(hù)人存在心智不成熟、責(zé)任和安全意識淡薄等不足，“通過處罰少數(shù)極端案件中的父母樹立典型，喚醒民眾的責(zé)任意識和安全觀念，實(shí)現(xiàn)刑法的一般預(yù)防目的和警示作用”?！?4〕曹玉琪：《監(jiān)護(hù)人失職行為的刑法探討》，載《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第4 期，第43 頁。通過一般預(yù)防進(jìn)而減少監(jiān)護(hù)失職傷亡，也正是刑法追求的社會效果。追究監(jiān)護(hù)失職致傷亡的刑事責(zé)任，能夠向社會傳達(dá)現(xiàn)代人權(quán)、家庭和法治觀念。例如，生命應(yīng)被平等尊重，孩子具有獨(dú)立人格，家庭不是法外之地，監(jiān)護(hù)職責(zé)重大，監(jiān)護(hù)失職應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任等，從而教育、警示人們切實(shí)履行好監(jiān)護(hù)職責(zé)。

5.本國實(shí)務(wù)和域外法制啟示。因監(jiān)護(hù)行為不當(dāng)，過失導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人傷亡而被追究刑事責(zé)任，在我國不乏其例?！?5〕參見“李某某過失致人死亡罪案”，北京市海淀區(qū)人民法院（2014）海少刑初字第77 號刑事判決書。發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法和實(shí)踐顯示，家庭成員無論是故意侵害還是監(jiān)護(hù)失職，都應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在澳大利亞的維多利亞州，父母將孩子單獨(dú)留在車內(nèi)，即使沒有造成后果，也可能面臨2 214 至3 690 澳元罰款和3 至6 個月監(jiān)禁；監(jiān)護(hù)不力導(dǎo)致孩子死亡，視情節(jié)判定父母構(gòu)成“謀殺罪”或者“過失殺人罪”。美國在19 世紀(jì)70 年代頒布《兒童虐待與疏忽報(bào)告法》，對于傷害導(dǎo)致兒童死亡的情形，家長可能面臨10 年徒刑乃至終身監(jiān)禁?！?6〕參見高艷東：《家長監(jiān)護(hù)不力，法律不該缺席》，載《環(huán)球時(shí)報(bào)》2018 年8 月11 日，第7 版。我國香港《侵害人身罪條例》第212 章第27 條“對所看管兒童或少年人虐待或忽略”規(guī)定：“任何超過16 歲而對不足該年歲的任何兒童或少年人負(fù)有管養(yǎng)、看管或照顧責(zé)任的人，……導(dǎo)致、促致該兒童或少年人受襲擊、虐待、忽略、拋棄或遺棄，其方式可能導(dǎo)致該兒童或少年人受到不必要的苦楚或健康損害，即屬犯可循公訴程序?qū)徲嵉淖镄??！?/p>

三、對監(jiān)護(hù)失職致傷亡不追究刑事責(zé)任的批駁

（一）家庭關(guān)系和親屬身份不能成為重大人身侵害的刑事責(zé)任豁免事由

親屬身份影響某些犯罪的定罪和量刑，這在中外刑法理論和實(shí)務(wù)中具有共通性。親屬身份影響罪刑的犯罪類型，主要是人身罪、財(cái)產(chǎn)罪和妨害司法罪。〔17〕參見張開駿：《論親屬身份作為一種出罪事由》，載錢葉六主編：《出罪事由的理論與實(shí)踐》，法律出版社2019 年版，第311-313 頁。我國《刑法》中沒有親屬身份影響罪刑的相關(guān)規(guī)定，但是司法解釋有多處規(guī)定?！?8〕其一，關(guān)于人身罪。2013年10月23日“兩高兩部”《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第25條。其二，關(guān)于財(cái)產(chǎn)罪。2013 年4 月2 日“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8 條；2006 年1 月11 日最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9 條第3 款；2013 年4 月23 日“兩高”《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6 條；2011 年3 月1 日“兩高”《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4 條；2005 年6 月8 日最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7 條。其三，關(guān)于妨害司法罪。2015 年5 月29 日最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2 條。各國和地區(qū)刑法在親屬犯不同類型犯罪的寬嚴(yán)趨向上的態(tài)度基本相同，即親屬犯人身罪的從嚴(yán)處罰，親屬犯財(cái)產(chǎn)罪和妨害司法罪的從寬處罰（從輕、減輕處罰或者不作犯罪處理）。就親屬犯人身罪來說，我國司法解釋僅原則性規(guī)定“從嚴(yán)懲處”，對從嚴(yán)幅度沒有明確。域外刑法明確規(guī)定了從重處罰或者加重處罰的幅度，有的還規(guī)定了加重構(gòu)成要件或者獨(dú)立成罪，這些立法體現(xiàn)了對親屬犯人身罪的嚴(yán)懲態(tài)度。就本人掌握的資料來看，沒有哪個現(xiàn)代國家刑法規(guī)定親屬故意犯人身罪，可以從寬處罰或者免除刑事責(zé)任。因?yàn)?，與一般人犯罪相比較，親屬故意犯人身罪的違法性相同，但更值得譴責(zé)，而且親屬的犯罪機(jī)會多、難以防范且不易被發(fā)現(xiàn)，刑事政策上有必要從嚴(yán)處罰。當(dāng)然，刑法對待親屬故意犯人身罪，是否可以加重處罰或者獨(dú)立成罪，可以再研究?！?9〕參見［日］西田典之：《日本刑法各論》（第6 版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013 年版，第16 頁；林山田：《刑法各罪論》上冊（修訂5 版），北京大學(xué)出版社2012 年版，第39 頁；黃源盛：《傳統(tǒng)與當(dāng)代之間的倫常條款——以“殺尊親屬罪”為例》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010 年第4 期。但可以明確的是，不宜因?yàn)榧彝リP(guān)系和親屬身份，而對親屬故意犯人身罪從寬處罰，更不能免除刑事責(zé)任。同樣，也沒有刑事立法和文獻(xiàn)資料顯示，將親屬排除在過失犯人身罪的行為主體之外，或者將親屬過失犯人身罪免除刑事責(zé)任。我國司法實(shí)踐中，就有兒子倒車時(shí)將父親軋死，而被判處交通肇事罪的案例?！?0〕參見“陳瑞標(biāo)交通肇事罪案”，廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院（2016）粵0604 刑初1180 號刑事判決書。反對追究監(jiān)護(hù)失職致傷亡刑事責(zé)任的觀點(diǎn)，將親屬身份作為侵害生命、重大健康法益的刑事責(zé)任豁免事由，有違社會發(fā)展、時(shí)代潮流和國際趨勢，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

反對觀點(diǎn)為不追究監(jiān)護(hù)失職致傷亡刑事責(zé)任進(jìn)行辯護(hù)，喊出“法律（刑法）不介入家庭”的口號。該口號抽象，不具有普遍意義，明顯背離刑法的相關(guān)規(guī)定。任何人的生命，除非被判處死刑或者被正當(dāng)防衛(wèi)致死等特殊情形，其他人不能加以剝奪或者致其死亡。即使在家庭關(guān)系中，也如同此理。有的罪名專門或者主要針對家庭成員設(shè)置，例如虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪和遺棄罪。很多罪行也不排斥家庭成員可以實(shí)施，家庭暴力犯罪就是親屬侵害人身法益的罪行，2015 年3 月2 日“兩高”、公安部、司法部《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》就是刑法介入家庭暴力犯罪的指導(dǎo)性司法文件。綜上，將家庭領(lǐng)域和親屬犯罪排除在刑法適用之外，與國家行使刑罰權(quán)的制度相沖突，與刑法規(guī)定與司法實(shí)踐相矛盾。它會導(dǎo)致封建式家長專制，與獨(dú)立平等的法治觀念齟齬。

（二）追究刑事責(zé)任與刑法的謙抑性和人權(quán)保障機(jī)能不沖突

刑法應(yīng)具有謙抑性及具有人權(quán)保障機(jī)能，該基本理念似乎變成了有些人每每用來反對刑法立法和適用的“靈丹妙藥”。為此，唯有明辨謙抑性和人權(quán)保障的涵義，厘清相關(guān)范疇的關(guān)系，才能準(zhǔn)確地用以指導(dǎo)刑法立法和司法，堅(jiān)定學(xué)說立場。

1.刑法的謙抑性由不完整性和補(bǔ)充性的性質(zhì)所決定。眾所周知，刑法的處罰范圍具有不完整性，雖然刑法保護(hù)的法益范圍相當(dāng)廣泛，但只是將其中部分嚴(yán)重侵害法益的行為規(guī)定為犯罪?！?1〕同前注〔12〕，張明楷書，第20 頁。刑法也具有部門法律的補(bǔ)充性的性質(zhì)。因?yàn)?，“刑法有如兩刃之劍，用之不得其?dāng)，則國家與個人兩受其害”（耶林）?！?2〕林山田：《刑法通論》上冊（增訂10 版），北京大學(xué)出版社2012 年版，第24 頁。所以，當(dāng)一般部門法不能充分保護(hù)法益時(shí)，才需要刑法保護(hù)。刑法目的是保護(hù)法益，同時(shí)應(yīng)保持謙抑性，因此，刑法應(yīng)采取謙抑的法益保護(hù)原則。謙抑思想在刑事立法上的體現(xiàn)是：一方面，對于嚴(yán)重侵犯法益或者侵犯重大法益的行為，刑法必須將其規(guī)定為犯罪，盡可能地保護(hù)法益；另一方面，只能將侵犯法益的行為規(guī)定為犯罪?！?3〕同前注〔12〕，張明楷書，第64 頁。理論上有種主張，刑法謙抑性體現(xiàn)在刑事立法上，刑事司法不存在謙抑性的問題。本文認(rèn)為，即使謙抑思想在刑事司法上有一席之地，其應(yīng)用范圍也很有限。主要表現(xiàn)為在刑法規(guī)定范圍內(nèi)允許法官自由裁量時(shí)，盡量作有利于被告人的裁量。

2.刑法的機(jī)能包括法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能，前者指刑法具有保護(hù)法益不受犯罪侵害與威脅的機(jī)能；后者指刑法具有保障公民個人的人權(quán)不受國家刑罰權(quán)不當(dāng)侵害的機(jī)能。刑罰的適用，與保護(hù)法益成正比，與人權(quán)保障成反比?！?4〕同上注，第22 頁。為了既最大限度地保護(hù)法益，又最大限度地保障自由，刑法必須在兩種機(jī)能之間進(jìn)行協(xié)調(diào)。本文認(rèn)為：（1）刑法立法中，在決定是否將某行為增設(shè)入罪時(shí)，關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)是該行為是否達(dá)到了嚴(yán)重的法益侵犯性，如果是，則應(yīng)該入罪以保護(hù)法益；為了兼顧人權(quán)保障，便于司法適用，可以考慮限制構(gòu)成要件的范圍和設(shè)置較低的法定刑。此時(shí)，立法者不能漠視法益侵害而作出罪處理。（2）刑事司法中，在決定是否對行為定罪時(shí)，關(guān)鍵的審查標(biāo)準(zhǔn)是行為是否符合刑法規(guī)定，如果是，則應(yīng)該定罪，即在罪刑法定的限度內(nèi)盡量發(fā)揮法益保護(hù)機(jī)能，此時(shí)法益保護(hù)機(jī)能優(yōu)先；如果不是，則堅(jiān)決不能定罪，即不能超出罪刑法定的限度去追求法益保護(hù)機(jī)能，此時(shí)人權(quán)保障機(jī)能優(yōu)先。

在監(jiān)護(hù)失職致傷亡案件中，被監(jiān)護(hù)人遭受重傷或者死亡，不是沒有被害人的犯罪；使生命、重大健康法益被侵害的行為，不屬于單純違反倫理的行為；監(jiān)護(hù)人當(dāng)然無權(quán)處分被監(jiān)護(hù)人的生命和健康。因此，此類案件不存在刑法立法謙抑性的理由。在刑法司法上，由于刑法規(guī)定了過失致人死亡罪、過失致人重傷罪，行為主體和對象都沒有家庭關(guān)系和親屬身份的限制，監(jiān)護(hù)失職致傷亡的行為符合兩罪的刑法規(guī)定。綜上，應(yīng)該追究此類案件的刑事責(zé)任，以發(fā)揮刑法對生命、健康法益的保護(hù)機(jī)能，而不能以人權(quán)保障機(jī)能為理由免除刑事責(zé)任。在此前提下，可以謙抑思想為指導(dǎo)，根據(jù)案件情節(jié)（初犯偶犯、悔罪、親屬請求從寬處罰、特殊預(yù)防必要性小等），對監(jiān)護(hù)人判處緩刑或者減免刑罰。從而在充分發(fā)揮刑法法益保護(hù)機(jī)能的同時(shí)，盡量協(xié)調(diào)人權(quán)保障機(jī)能。

（三）追究刑事責(zé)任與刑罰有效性原理不沖突

刑事責(zé)任的承擔(dān)形式（犯罪的法律后果）分為刑罰與非刑罰兩大類。非刑罰的法律后果，即刑罰之外的法律后果，包括單純宣告有罪、非刑罰處罰和保安處分。因此，追究刑事責(zé)任未必一定要施加刑罰，反之不施加刑罰也不能否定應(yīng)該追究刑事責(zé)任。

1.反對觀點(diǎn)認(rèn)為監(jiān)護(hù)是出于“愛和教育”，而不是刑罰威懾，因此追究刑事責(zé)任是無效的?！?5〕參見王強(qiáng)軍：《警惕肅殺的刑法介入家庭教育》，http://www.build.net/falvboke/674397.html，2019 年10 月3 日訪問。首先，該觀點(diǎn)對刑事責(zé)任的對象和目的存在誤解。追究監(jiān)護(hù)失職致傷亡的刑事責(zé)任，并非以刑罰威懾監(jiān)護(hù)人去“愛和教育”，而是懲罰和威懾監(jiān)護(hù)失職的法益侵害行為。其次，通過追究刑事責(zé)任去懲罰和威懾監(jiān)護(hù)失職行為，確實(shí)存在必要。監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人充滿愛并提供教育，固然是人之本性和家庭常態(tài)，但這并不能說明現(xiàn)實(shí)中人們都切實(shí)履行了監(jiān)護(hù)職責(zé)。由于家庭背景、人的個性和社會環(huán)境不同，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)有差異?，F(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)有不少監(jiān)護(hù)失職致傷亡案件發(fā)生。以“愛和教育”之名排斥刑法適用，偏離了問題的焦點(diǎn)，是以“豐滿的”理想掩蓋“骨感的乃至殘酷的”現(xiàn)實(shí)，脫離了社會生活實(shí)際。所以，追究刑事責(zé)任并非是無效的。

2.反對觀點(diǎn)認(rèn)為此類案件不具有普遍性和高發(fā)性，刑法不應(yīng)懲罰此類行為，〔26〕同上注。否則會造成刑罰過剩和司法資源浪費(fèi)。但是，首先，根據(jù)全國政協(xié)委員李鈾等2017 年聯(lián)名向全國政協(xié)十二屆五次會議提交的議案《關(guān)于未成年人監(jiān)護(hù)失職（疏忽）行為“入刑”的建議》（下稱《“入刑”建議》），我國兒童傷亡人數(shù)每年近千萬，其中重傷及殘疾超過100 萬，死亡達(dá)10 萬，平均每天死亡270 多名兒童。這些傷亡事件大多數(shù)與監(jiān)護(hù)失職直接相關(guān)。加上本文第一部分引用的數(shù)據(jù)，足以說明監(jiān)護(hù)失職致傷亡的案件不少見。其次，刑事追究侵害生命、重大健康法益的行為，不應(yīng)該存在刑罰過剩、浪費(fèi)司法資源的遁詞。國際社會確立了兒童最大利益原則。有學(xué)者直言，“救人一命勝造七級浮屠”，處罰十個、一百個“馬大哈”父母，只要能挽救一個兒童的生命，也是值得的?！?7〕參見王剛：《刑法“亮劍”馬大哈父母的理據(jù)、限度和路徑》，http://www.cnfazhi.net/fzjt/2017/0307/62139.html，2017 年3 月7 日訪問。退一步來說，行為即使不常見，只要法益侵犯達(dá)到了刑事可罰的程度，并且刑法規(guī)定了可適用罪名，那就應(yīng)該追責(zé)。

（四）追究刑事責(zé)任不會造成嚴(yán)重社會后果，消極影響小于監(jiān)護(hù)失職所致?lián)p害

1.反對觀點(diǎn)認(rèn)為監(jiān)護(hù)人本身是被害人，追究刑事責(zé)任是對他的二次傷害。〔28〕參見馬進(jìn)彪：《不應(yīng)過度指責(zé)這位家長》，載《北京青年報(bào)》2017 年3 月2 日，第A2 版。但是，從刑法的角度看，此類案件中的監(jiān)護(hù)人是侵害人，而不是被害人。因?yàn)椋谭ㄖ械谋缓θ酥傅氖遣环ㄐ袨樵谝?guī)范保護(hù)目的范圍內(nèi)法益遭到侵害的人，此類案件中是遭受生命、健康法益侵害的被監(jiān)護(hù)人。傷亡結(jié)果在刑法上可歸責(zé)于監(jiān)護(hù)失職行為，故監(jiān)護(hù)人是侵害人。由于家庭關(guān)系的緣故，傷亡結(jié)果對監(jiān)護(hù)人來說確實(shí)是莫大傷害，但這屬于親情倫理和社會評價(jià)意義上的傷害，而非刑法意義上的法益侵害，不能以此來否定監(jiān)護(hù)人的侵害人地位。否則，親屬犯罪案件中便無法區(qū)分刑事侵害人與被害人。反對觀點(diǎn)還認(rèn)為，被監(jiān)護(hù)人傷亡已使家庭破碎，如果讓監(jiān)護(hù)人陷于牢獄，則家庭更加支離破碎，是以法律之名行殘忍之事。本文認(rèn)為，追究監(jiān)護(hù)人刑事責(zé)任不等于要判處嚴(yán)厲的刑罰，完全可以根據(jù)案情在量刑時(shí)從寬處刑、適用緩刑乃至免除刑罰，這就盡量照顧了家屬的愿望，減輕了對家庭的影響。

2.反對觀點(diǎn)認(rèn)為追究刑事責(zé)任會讓監(jiān)護(hù)人的愧疚感變?yōu)樨?fù)罪感，或許走上自殺道路。本文認(rèn)為，犯罪是對刑法規(guī)范的否定，刑罰則是對（犯罪）否定的否定。實(shí)施了犯罪行為，理所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人有愧疚感和自然法上的負(fù)罪感，是人之常情，卻不是刑法之過。假如他有實(shí)定法上的負(fù)罪感，由于他本就觸犯了刑法，故也是當(dāng)然之理。對監(jiān)護(hù)人追究刑事責(zé)任，恰好可以令其贖罪。至于他會不會自殺，完全是個人問題，與應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任沒有關(guān)系，也缺乏必然聯(lián)系。在刑事司法中，絕對不會因?yàn)楸桓嫒丝赡茏詺?，就放棄追究刑事?zé)任。追究刑事責(zé)任可以適當(dāng)、卻不應(yīng)過度考慮對被告人造成的消極影響。誠然，對初犯、偶犯、未成年犯等，法院在綜合考慮案情后從輕處罰、適用緩刑等，實(shí)屬正常。但是，對一般的犯罪人，因?yàn)樾谭▽ζ浞穸ㄔu價(jià)和譴責(zé)會對其帶來所謂的“不利”，而不追究刑事責(zé)任，這種思考脫逸了法治軌道。

3.反對觀點(diǎn)認(rèn)為祖輩照管孫輩是我國的普遍現(xiàn)象，追究刑事責(zé)任會對該局面產(chǎn)生消極影響。本文認(rèn)為，這不應(yīng)屬于此類案件司法所考慮的因素。祖輩照管孫輩是基于親情和雙職工家庭的實(shí)際，而不是他們權(quán)衡法律責(zé)任的結(jié)果，因此，追究監(jiān)護(hù)失職法律責(zé)任不會影響祖輩照管孫輩的實(shí)態(tài)。況且，既然承擔(dān)了監(jiān)護(hù)職責(zé)，為了被監(jiān)護(hù)人的人身安全和健康成長，就必須切實(shí)履行起責(zé)任。

4.反對觀點(diǎn)認(rèn)為刑法介入會造成行政管理弱化，忽視家庭和學(xué)校教育及教學(xué)游樂場所規(guī)則等方面的建設(shè)?！?9〕同前注〔25〕，王強(qiáng)軍文。本文認(rèn)為，以上觀點(diǎn)缺乏依據(jù)，也是不必要的顧慮。針對犯罪行為追究刑事責(zé)任，與完善刑事和社會政策相輔相成、并行不悖。例如，刑法規(guī)定了危險(xiǎn)駕駛罪，絲毫沒有弱化交通安全執(zhí)法。刑法中有專門針對家庭成員犯罪的虐待罪，沒人會認(rèn)為這弱化了預(yù)防虐待的家庭和社會政策。相反，由于刑法“保障法”的存在，會保障行政管理措施落實(shí)，促使有關(guān)部門更加重視權(quán)益保護(hù)，完善相關(guān)的制度、政策和管理。

（五）追究刑事責(zé)任與現(xiàn)代法治觀念和國情民意不沖突

1.反對觀點(diǎn)認(rèn)為追究刑事責(zé)任不符合我國傳統(tǒng)思想文化和國情。本文認(rèn)為，這種說辭毫無說服力。如果說傳統(tǒng)思想文化是維護(hù)宗法制度和家（族）長權(quán)威、親親尊尊、“三綱五?！薄⒆鸨坝行?，于是子女犯上罪加一等，尊親屬殺傷子女從寬處罰乃至無罪，那么，這顯然不符合現(xiàn)代文明和法治精神。監(jiān)護(hù)失職致傷亡很少被追究刑事責(zé)任，有監(jiān)護(hù)實(shí)際、親情倫理、公眾心理等方面原因，根本在于傳統(tǒng)中國的人權(quán)觀念弱。然而，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會進(jìn)步和人權(quán)法治等觀念的勃興，國情也日新月異，這就要求人們以發(fā)展眼光看問題。危險(xiǎn)駕駛罪立法之時(shí)，社會上曾經(jīng)鼓吹酒文化是國情，然而實(shí)踐證明該罪的社會效果很好。當(dāng)今中國立法、司法取向的關(guān)鍵不是如何適應(yīng)傳統(tǒng)國情，而是正在變化的國情及人們向往和奮斗的現(xiàn)代化中國，需要怎樣配套的監(jiān)護(hù)制度、刑事法制及其思維觀念予以保障和推進(jìn)。

2.反對觀點(diǎn)認(rèn)為追究刑事責(zé)任是“注重法理而忽視情理”，是法律教條主義，不近人情。但是網(wǎng)絡(luò)調(diào)查顯示，追究刑事責(zé)任得到大多數(shù)人支持，說明這符合情理和具有民意基礎(chǔ)。例如，網(wǎng)易新聞網(wǎng)的民調(diào)問題是：“馬大哈”父母該負(fù)刑責(zé)嗎？有“支持”和“反對”兩個選項(xiàng)，投票起止時(shí)間2017 年3 月5日至4 月4 日。投票結(jié)果是，支持7 988 票，占71.8%；反對3 137 票，占28.2%?！?0〕參見《“馬大哈”父母該負(fù)刑責(zé)嗎？》，http://vote.news.163.com/vote2/showVote.do?voteId=59357#result，2020 年1 月8 日訪問。再如，北京時(shí)間網(wǎng)的民調(diào)問題是“您認(rèn)為當(dāng)事父親應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任嗎？”共三個選項(xiàng)。選擇“應(yīng)該”的有3 793 票，占59.16%；選擇“不應(yīng)該”的有2 039 票，占31.8%；選擇“不清楚”的有579 票，占9.03%。〔31〕參見《天津兩幼童墜亡，家長該負(fù)刑責(zé)嗎？》，http://item.btime.com/35frtrogdd88un9u746k5iod9nh，2019 年11 月8 日訪問。這兩組調(diào)查數(shù)據(jù)再明顯不過地駁斥了反對觀點(diǎn)。從抽象層面上說，盡管法律不拒斥親情倫理，但情理考量有其限度。不能盲目地將情理與法理混同，甚至以情理代替法理。須知，“法不容情”是法律的品格之一?！皩议L不追責(zé)，就是對孩子的不負(fù)責(zé)”，〔32〕張楓逸：《家長不擔(dān)責(zé)，就是對孩子不負(fù)責(zé)》，載《大河報(bào)》2015 年7 月31 日，第A6 版?！胺ㄍ忾_恩”會弱化監(jiān)護(hù)責(zé)任和安全意識；相反，追究刑事責(zé)任會督促履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，是對被監(jiān)護(hù)人更好的保護(hù)。

四、監(jiān)護(hù)失職致傷亡的刑法適用界限

我國《民法典》第34 條第3 款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。”這說明監(jiān)護(hù)失職要承擔(dān)民事責(zé)任，也提醒不能以監(jiān)護(hù)失職為理由直接入罪，否則就可能混淆民事責(zé)任與刑事責(zé)任，以刑事制裁代替民事處罰。追究監(jiān)護(hù)失職的刑事責(zé)任，需要明確刑法適用界限，考察監(jiān)護(hù)失職的具體案情。

（一）監(jiān)護(hù)失職過失刑事責(zé)任的一般條件

追究監(jiān)護(hù)失職的過失刑事責(zé)任，需要滿足犯罪成立條件。實(shí)行行為、法益侵害結(jié)果、刑法上的因果關(guān)系、行為主體、刑法上的過失等認(rèn)定非常重要。

1.實(shí)行行為上，監(jiān)護(hù)失職的行為要具有致被監(jiān)護(hù)人重傷或者死亡的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性。行為方式主要表現(xiàn)為不作為，即沒有履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。例如，被監(jiān)護(hù)人從事危險(xiǎn)活動、進(jìn)入危險(xiǎn)區(qū)域或者接觸危險(xiǎn)物品時(shí)，監(jiān)護(hù)人疏忽了監(jiān)管保護(hù)。也可能表現(xiàn)為作為形式，即監(jiān)護(hù)過程中沒有妥當(dāng)?shù)芈男新氊?zé)。例如，帶領(lǐng)被監(jiān)護(hù)人闖紅燈，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人被撞傷亡的。

2.危害結(jié)果上，限于造成被監(jiān)護(hù)人重傷或者死亡的實(shí)害結(jié)果。造成其他較輕的危害結(jié)果的，在現(xiàn)行刑法上不應(yīng)追究刑事責(zé)任。因?yàn)楦鶕?jù)刑法的一般原理，刑法以處罰故意犯為原則，以處罰過失犯為例外。追究過失犯罪的刑事責(zé)任，必須造成一定程度的危害后果。在我國現(xiàn)行刑法中，侵犯個人法益的犯罪行為，追究過失刑事責(zé)任僅限于造成他人重傷或者死亡的情形。其刑法適用的規(guī)范依據(jù)是過失致人重傷罪、過失致人死亡罪。

3.監(jiān)護(hù)失職行為與被監(jiān)護(hù)人遭受傷亡結(jié)果之間要具有刑法上的因果關(guān)系?，F(xiàn)實(shí)生活中，被監(jiān)護(hù)人傷亡結(jié)果往往是自身從事危險(xiǎn)活動、進(jìn)入危險(xiǎn)區(qū)域或者接觸危險(xiǎn)物品等直接造成的。例如，小悅悅案件中王悅跑到路口被車撞身亡，大悅城案件中兩個孩子在父親懷中打鬧而墜樓身亡。但是，考慮到監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)、監(jiān)護(hù)能力及被監(jiān)護(hù)人的行為能力、面臨的人身危險(xiǎn)等因素，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被監(jiān)護(hù)人的人身安全依賴監(jiān)護(hù)。當(dāng)監(jiān)護(hù)失職行為根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)的一般法則，“很可能會”或“通常會”導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人遭受傷亡結(jié)果的，那么就符合了相當(dāng)性刑法因果關(guān)系，應(yīng)將傷亡結(jié)果歸責(zé)于監(jiān)護(hù)失職行為。

4.行為主體上，監(jiān)護(hù)失職刑事責(zé)任主體是負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)的人。在被害人擁有數(shù)個民法上監(jiān)護(hù)人的情況下，刑事責(zé)任主體只限于刑法上有能力履行監(jiān)護(hù)責(zé)任、違反了以上具體結(jié)果預(yù)見義務(wù)、存在刑法上過失的一方。當(dāng)然，在具體案件中完全可能存在數(shù)個監(jiān)護(hù)人符合以上條件。例如，兩個監(jiān)護(hù)人均在現(xiàn)場，但都只顧玩手機(jī)，完全不顧被監(jiān)護(hù)人，被監(jiān)護(hù)人從事了危險(xiǎn)活動而遭受傷亡的。

由過失犯中危險(xiǎn)分配法理可以得出啟示，在有的場合當(dāng)一般性或者特定的監(jiān)護(hù)責(zé)任轉(zhuǎn)移給其他人的時(shí)候，雖為民法上的法定監(jiān)護(hù)人身份，但事實(shí)上由其他人承擔(dān)實(shí)質(zhì)的監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，監(jiān)護(hù)失職致傷亡的，要否定法定監(jiān)護(hù)人的過失罪責(zé)，而由相應(yīng)的其他人承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，（1）被監(jiān)護(hù)人在參加游泳培訓(xùn)班的游泳練習(xí)時(shí)，安全責(zé)任轉(zhuǎn)移給培訓(xùn)老師及游泳館救生人員，這是基于他們業(yè)務(wù)能力上的優(yōu)越性、游泳場館上的支配性以及他們和客戶訂立的游泳培訓(xùn)合同。如果被監(jiān)護(hù)人此時(shí)溺亡的，即使法定監(jiān)護(hù)人在場玩手機(jī)而疏于看管，也不存在過失責(zé)任，不承擔(dān)刑事責(zé)任，而應(yīng)由培訓(xùn)老師和救生人員承擔(dān)刑事責(zé)任。（2）農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工是當(dāng)前的一個普遍現(xiàn)象，此時(shí)留守兒童的監(jiān)護(hù)職責(zé)實(shí)際上轉(zhuǎn)移給祖輩。如果祖輩沒有盡到監(jiān)督保護(hù)責(zé)任，導(dǎo)致留守兒童傷亡的，由于進(jìn)城務(wù)工者客觀上不能履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，無法履行具體結(jié)果回避義務(wù)，主觀上也不能預(yù)見到具體危害結(jié)果，因此，應(yīng)否定進(jìn)城務(wù)工者監(jiān)護(hù)失職的刑事責(zé)任，而是由祖輩承擔(dān)刑事責(zé)任。

5.主觀責(zé)任上，要具有刑法上的過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。亦即，對不妥當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)可能發(fā)生的被監(jiān)護(hù)人的某種具體危害結(jié)果，應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致該危害結(jié)果發(fā)生的責(zé)任心理。在監(jiān)護(hù)失職犯罪的成立條件中，過失認(rèn)定是重點(diǎn)和難點(diǎn)。（1）根據(jù)過失犯理論，監(jiān)護(hù)失職成立犯罪過失中的結(jié)果預(yù)見義務(wù)，應(yīng)是具有“一定高度的”“具體的”結(jié)果預(yù)見可能性，而不是抽象的結(jié)果預(yù)見可能性。不能將監(jiān)護(hù)失職的民事過錯直接認(rèn)定為刑法上的過失。（2）刑法上以違反注意義務(wù)的程度為標(biāo)準(zhǔn)，將過失分為重過失與輕過失。重過失是指違反注意義務(wù)的程度嚴(yán)重的情況。〔33〕參見［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2 版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013 年版，第249 頁。鑒于日常生活中風(fēng)險(xiǎn)無處不在，難以要求監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人的日常行為舉止嚴(yán)防死守，是否切實(shí)履行了監(jiān)護(hù)責(zé)任的判斷在客觀上存在一定難度，因此，為了防止監(jiān)護(hù)失職的犯罪圈過大，合理追究監(jiān)護(hù)失職的刑事責(zé)任，本文主張將其過失責(zé)任限定為重過失。以此為指導(dǎo)，在以下設(shè)例情形中：被監(jiān)護(hù)人表現(xiàn)出感冒、發(fā)燒癥狀，監(jiān)護(hù)人采取了日常護(hù)理（照顧服用常備感冒藥、敷冰貼降溫處理等），而未意識到疾病的重大危險(xiǎn)性，以致延誤了治療最佳時(shí)間，被監(jiān)護(hù)人病變導(dǎo)致傷亡的，鑒于只有醫(yī)學(xué)專業(yè)人員才能準(zhǔn)確診斷疾病，監(jiān)護(hù)人已施加一定程度注意并給予相對合理照顧，那么即使監(jiān)護(hù)人存在過失責(zé)任，也屬于輕過失，此時(shí)不宜追究監(jiān)護(hù)失職刑事責(zé)任。與上相對，不需要專業(yè)知識的監(jiān)護(hù)失職的結(jié)果預(yù)見可能性較大，容易被認(rèn)定為重過失。

關(guān)于監(jiān)護(hù)失職犯罪過失的具體判斷因素，可以從監(jiān)護(hù)人、被監(jiān)護(hù)人和活動風(fēng)險(xiǎn)等方面考察。大致包括：監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力、是否在場、被監(jiān)護(hù)人的行為能力（年齡和精神狀況等）、傷亡程度、危險(xiǎn)源大小、監(jiān)護(hù)難度等。一般來說，監(jiān)護(hù)能力越強(qiáng)，監(jiān)護(hù)人越臨近事發(fā)現(xiàn)場，被監(jiān)護(hù)人的行為能力越不健全（越趨向老幼或者精神狀況越不正常），傷亡程度越高，危險(xiǎn)源越大，越有條件實(shí)施監(jiān)護(hù)行為的，那么，造成傷亡結(jié)果時(shí)，監(jiān)護(hù)人被認(rèn)定為過失責(zé)任的可能性就越大。當(dāng)然，以上因素需要綜合考慮，單純某一個因素的有無，并不能直接導(dǎo)致過失責(zé)任的成否。例如，被監(jiān)護(hù)人從事其年齡和精神狀況允許的活動，監(jiān)護(hù)人在場且適當(dāng)履行了監(jiān)護(hù)義務(wù)，即使造成了傷亡結(jié)果，也不成立過失責(zé)任；相反，被監(jiān)護(hù)人的行為能力不健全，獨(dú)處會面臨較大安全隱患，監(jiān)護(hù)人不妥善安置，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人傷亡的，很有可能存在過失責(zé)任?？傊O(jiān)護(hù)失職行為的過失責(zé)任的成立，以被監(jiān)護(hù)人從事活動、出入場所、接觸物品或者處于某種狀態(tài)時(shí)，存在安全隱患、面臨人身危險(xiǎn)，監(jiān)護(hù)人有必要謹(jǐn)慎監(jiān)護(hù)為前提。這一點(diǎn)決定了犯罪過失要求的監(jiān)護(hù)人是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己監(jiān)護(hù)不力會導(dǎo)致傷亡結(jié)果。

（二）監(jiān)護(hù)失職過失刑事責(zé)任的具體判斷

1.可以認(rèn)定過失責(zé)任的情形。以監(jiān)護(hù)兒童〔34〕刑法中有猥褻兒童罪、拐賣婦女、兒童罪、拐騙兒童罪等規(guī)定，通說認(rèn)為兒童是指不滿14 周歲的人。本文參照該兒童概念加以論述。情形舉例說明。

第一，休閑、娛樂、運(yùn)動、購物、旅游等場所或者在特定物品上，設(shè)置了警示標(biāo)志，但監(jiān)護(hù)人不顧警示、疏于監(jiān)護(hù)，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人傷亡的，可以認(rèn)定具有過失責(zé)任。例如：（1）兒童在公園里玩耍其年齡不允許的娛樂、運(yùn)動設(shè)施，監(jiān)護(hù)人不予制止的；（2）兒童登山時(shí)在陡峭山路上跑動或者涉足禁入?yún)^(qū)域，監(jiān)護(hù)人不予制止的；（3）商場的天井圍欄上粘貼了禁止攀爬的警示標(biāo)志，監(jiān)護(hù)人對兒童攀爬不予制止的；（4）監(jiān)護(hù)人對兒童獨(dú)自乘用自動扶梯不予監(jiān)督保護(hù)的；（5）兒童在火車臥鋪車廂的扶梯上下攀爬玩耍，列車員向監(jiān)護(hù)人發(fā)出了警示，但監(jiān)護(hù)人不予制止的；（6）玩具上警示幾歲以下的兒童不宜使用，但監(jiān)護(hù)人讓不滿年齡的兒童玩耍的。

第二，出入危險(xiǎn)區(qū)域、場所或者潛藏危險(xiǎn)的特定空間，即使沒有設(shè)置警示標(biāo)志，監(jiān)護(hù)人也應(yīng)該并且能夠認(rèn)識到危險(xiǎn)，但監(jiān)護(hù)人不加注意或者已注意但疏于防范，致被監(jiān)護(hù)人傷亡的，可以認(rèn)定具有過失責(zé)任。例如：（1）兒童在靠近馬路、河邊或沙灘等危險(xiǎn)環(huán)境中，散步、過馬路或戲水時(shí)，監(jiān)護(hù)人應(yīng)保持足夠警惕，如果疏于看管，兒童被車撞或者溺水傷亡的，可以追究監(jiān)護(hù)失職的刑事責(zé)任；（2）監(jiān)護(hù)人將兒童鎖在轎車內(nèi)，忘記開車窗和空調(diào)，導(dǎo)致其悶熱傷亡的，可以追究監(jiān)護(hù)失職的刑事責(zé)任（如果故意不開車窗和空調(diào)，則成立故意殺人罪）。

第三，家中存在不少安全隱患，監(jiān)護(hù)人將兒童獨(dú)自留在家中，不采取有力的防范措施，造成被監(jiān)護(hù)人傷亡的，可以認(rèn)定存在過失責(zé)任。例如：（1）獨(dú)自在家的兒童攀爬窗戶墜樓傷亡的；（2）玩弄家中利器、電器、火源或開水等致傷亡的；（3）被家中飼養(yǎng)的猛禽猛獸撕咬致傷亡的；（4）將兒童反鎖家中，監(jiān)護(hù)人外出會友、購物或者打麻將等，長時(shí)間不歸導(dǎo)致兒童餓死的，可以追究監(jiān)護(hù)失職的刑事責(zé)任（如果是故意，則根據(jù)情況成立遺棄罪或故意殺人罪〔35〕例如2013 年南京“餓死女童案”，樂燕將兩個女兒（1 歲和2 歲多）鎖在家中，僅留少量食物和飲水，離家長達(dá)一個多月，沉溺于吸毒和上網(wǎng)等，導(dǎo)致兩女餓死。南京市中級人民法院判決樂燕成立故意殺人罪。參見陳迪晨、陳婧：《江寧餓死女童案昨當(dāng)庭宣判》，載《揚(yáng)子晚報(bào)》2013 年9 月19 日，第A3 版。）。

2.不具有過失責(zé)任的情形。例如：（1）初中階段的兒童由于接受了中學(xué)教育，也具備相應(yīng)的生活常識，如果過馬路發(fā)生傷亡的，即使監(jiān)護(hù)人當(dāng)時(shí)在場，也不應(yīng)認(rèn)定具有監(jiān)護(hù)失職的過失責(zé)任；（2）兒童在正常光線下的平地上跑步，不小心摔成重傷的，即便其年齡小，監(jiān)護(hù)人在場，由于這是身體活動的通常表現(xiàn)，符合兒童的天性，防不勝防，故不能認(rèn)定監(jiān)護(hù)人具有過失責(zé)任。

（三）監(jiān)護(hù)失職過失犯罪與故意犯罪的界分

如本文第一部分所述，廣義的監(jiān)護(hù)失職包括過失犯罪與故意犯罪兩種。需要考察案情并結(jié)合刑法規(guī)定和不作為犯等理論，加以準(zhǔn)確定性。

1.監(jiān)護(hù)人明知他人侵害被監(jiān)護(hù)人，有能力制止他人卻不制止的，廣義上是不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，但責(zé)任內(nèi)容屬于刑法上的故意，而不是過失。此時(shí)，監(jiān)護(hù)人可以認(rèn)定為故意的不作為犯。例如：（1）監(jiān)護(hù)人明知他人傷害被監(jiān)護(hù)人，有能力制止卻不制止的，成立不作為的故意傷害罪；（2）監(jiān)護(hù)人明知他人強(qiáng)奸被監(jiān)護(hù)人，有能力制止卻不制止的，成立不作為的強(qiáng)奸罪。

2.監(jiān)護(hù)人明知被監(jiān)護(hù)人侵害他人，有能力制止卻不制止的，廣義上也是不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，責(zé)任為故意。此時(shí)被監(jiān)護(hù)人是侵害人，而不是被害人。當(dāng)監(jiān)護(hù)人符合不作為犯的成立條件時(shí)，應(yīng)根據(jù)被監(jiān)護(hù)人所犯罪行承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。例如，監(jiān)護(hù)人帶著被監(jiān)護(hù)人在小區(qū)或公園里玩耍，明知被監(jiān)護(hù)人毆打他人而不制止，致他人被打成輕傷以上結(jié)果的，監(jiān)護(hù)人成立故意傷害罪。

3.監(jiān)護(hù)人故意不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，且對不監(jiān)護(hù)導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人的危害結(jié)果持希望或者放任態(tài)度的，可以成立故意的單獨(dú)正犯，以相應(yīng)的罪名定罪處罰。例如，監(jiān)護(hù)人帶著被監(jiān)護(hù)人去河邊散步，在被監(jiān)護(hù)人落水而存在生命危險(xiǎn)時(shí)，故意不救助的，成立不作為的故意殺人罪。

4.通常情況下，出于故意而不履行或不正確履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，構(gòu)成對被監(jiān)護(hù)人虐待的，成立《刑法》第260 條之一的虐待被監(jiān)護(hù)人罪；構(gòu)成遺棄的，成立《刑法》第261 條遺棄罪。

五、代結(jié)語：針對監(jiān)護(hù)失職犯罪立法建議的評析

鑒于監(jiān)護(hù)失職造成嚴(yán)重危害后果的應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任，于是涌現(xiàn)出增設(shè)監(jiān)護(hù)失職罪名的立法建議，但是罪名和成立條件有所不同。有的建議增設(shè)監(jiān)護(hù)人失責(zé)罪〔36〕參見李軍：《應(yīng)加大監(jiān)護(hù)不力的處罰力度》，載《上海法治報(bào)》2014 年3 月3 日，第B5 版。、兒童監(jiān)護(hù)失職罪〔37〕同前注〔6〕，陳偉、熊波文。、疏忽照顧兒童罪〔38〕參見許輝：《設(shè)疏忽照顧兒童罪需嚴(yán)格入罪標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民法院報(bào)》2018 年8 月1 日，第2 版。，對監(jiān)護(hù)失職致使被監(jiān)護(hù)人（兒童）重傷、死亡的追究刑事責(zé)任。然而，這種情形在刑法解釋論上可以解決，即認(rèn)定為過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪，故增設(shè)新罪名的實(shí)際意義不大。也有人提出增設(shè)兒童監(jiān)護(hù)疏忽罪，對象限于兒童，結(jié)果限于重傷或死亡，主張行為方式是不作為，責(zé)任要求是重大過失。〔39〕參見李舒?。骸侗O(jiān)護(hù)疏忽入刑的正當(dāng)性考量與路徑探析》，載《青少年犯罪問題》2017 年第5 期。該建議將新罪設(shè)立為過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的特別罪名，在犯罪成立條件上作了諸多限制。它在嚴(yán)格控制犯罪圈方面具有可取之處，例如重傷或死亡的結(jié)果、重大過失。但是，將對象限定為兒童，無疑忽視了本文第一部分提到的其他種類監(jiān)護(hù)情形，存在掛一漏萬的不足。

此外，前述全國政協(xié)提案《“入刑”建議》提出增設(shè)兒童監(jiān)護(hù)疏忽罪，處罰監(jiān)護(hù)疏忽造成被監(jiān)護(hù)人輕傷、心理障礙或是被他人性侵、重傷的情形；監(jiān)護(hù)疏忽造成被監(jiān)護(hù)人重傷、死亡的，以過失致人重傷罪、過失致人死亡罪處罰?！?0〕同前注〔3〕，周茂梅文。該建議包括了監(jiān)護(hù)失職直接造成被監(jiān)護(hù)人侵害與導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人被他人侵害兩種情況，且放寬了監(jiān)護(hù)失職直接造成侵害的結(jié)果范圍。它旨在擴(kuò)大監(jiān)護(hù)失職的犯罪圈，彌補(bǔ)現(xiàn)行刑法中過失罪名的適用不足。針對該建議，本文認(rèn)為，完善監(jiān)護(hù)失職犯罪的立法，適當(dāng)擴(kuò)大監(jiān)護(hù)失職的犯罪圈，盡管符合現(xiàn)代社會的法治理念，在發(fā)達(dá)國家或地區(qū)處在進(jìn)行時(shí)和部分實(shí)現(xiàn)狀態(tài)，在我國長遠(yuǎn)來看是可取的思考方向，但是，考慮當(dāng)下國情和監(jiān)護(hù)失職犯罪的特殊性，需要慎重對待監(jiān)護(hù)失職專門罪名立法。首先，我國正處在城鎮(zhèn)化和現(xiàn)代化的快速進(jìn)程中，城鄉(xiāng)二元體制尚未打破，留守兒童、留守老人的現(xiàn)象較為普遍，監(jiān)護(hù)失職存在不容忽視的社會成因。由此在刑事政策層面上，專門罪名立法嚴(yán)懲監(jiān)護(hù)失職犯罪未必適宜。其次，監(jiān)護(hù)失職犯罪具有特殊性。監(jiān)護(hù)失職直接造成被監(jiān)護(hù)人侵害的案件主要發(fā)生在家庭成員之間，有別于發(fā)生在社會領(lǐng)域的一般人之間的案件。例如，罪行影響范圍小，容易被諒解，被害人乃至社會的懲罰動機(jī)較小，侵害和被害關(guān)系容易恢復(fù)，特殊預(yù)防必要性小，等等。而且，該類犯罪是在沒有妥當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的過程中發(fā)生的，監(jiān)護(hù)失職認(rèn)定過失責(zé)任在實(shí)體和程序法上存在一定難度。因此，劃定監(jiān)護(hù)失職犯罪圈應(yīng)保持謹(jǐn)慎，入罪范圍應(yīng)加克制。然而，上述建議罪名的成立條件中包括了造成被監(jiān)護(hù)人輕傷或心理障礙及被他人性侵、重傷的情形，甚至有觀點(diǎn)將被監(jiān)護(hù)人遭受拐賣或者走上賣淫、吸毒等違法道路的結(jié)果也包括進(jìn)來，這些都存在刑法打擊面過寬的弊端。況且，我國刑法中沒有以心理障礙作為成立條件的罪名先例；被監(jiān)護(hù)人走上賣淫、吸毒等違法道路有自己選擇成分，與監(jiān)護(hù)失職的因果關(guān)系較弱。針對造成以上較輕結(jié)果和間接后果的監(jiān)護(hù)失職行為，宜將著力點(diǎn)放在有關(guān)監(jiān)護(hù)的民事法律責(zé)任及社會政策上，暫不宜在立法上予以犯罪化。