洪國盛

我國《民法典》第1198 條規(guī)定了特定主體負有安全保障義務(wù)（以下簡稱“安保義務(wù)”）以及違反該義務(wù)的責任承擔。其基本沿用了《侵權(quán)責任法》第37 條的規(guī)定?！肚謾?quán)責任法》第37 條在該法制定與頒布前后均引起學(xué)界的廣泛關(guān)注與持續(xù)爭議?！?〕參見馮玨：《安全保障義務(wù)與不作為侵權(quán)》，載《法學(xué)研究》2009 年第4 期；劉海安：《侵權(quán)補充責任類型的反思與重定》，載《政治與法律》2012 年第2 期；朱晶晶：《安全保障義務(wù)責任的斷裂與縫合》，載《北方法學(xué)》2014 年第1 期；孫維飛：《論安全保障義務(wù)人相應(yīng)的補充責任——以〈侵權(quán)責任法〉第12 條和第37 條第2 款的關(guān)系為中心》，載《東方法學(xué)》2014 年第3 期；李中原：《論違反安全保障義務(wù)的補充責任制度》，載《中外法學(xué)》2014 年第3 期；謝鴻飛：《違反安全保障義務(wù)侵權(quán)補充責任的理論沖突與立法選擇》，載《法學(xué)》2019 年第2 期。對安保義務(wù)違反的責任承擔，《民法典》第1198條繼續(xù)采用區(qū)分模式。不涉及第三人侵權(quán)，安保義務(wù)人違反安保義務(wù)的，適用該條第1 款，承擔自己責任；涉及第三人侵權(quán)，安保義務(wù)人違反安保義務(wù)的，則適用該條第2 款，僅承擔補充責任，并享有對第三人的追償權(quán)。

《民法典》第1198 條第2 款第1 句規(guī)定：“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權(quán)責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔相應(yīng)的補充責任?！痹摽畹? 句前半句似是重申《民法典》第1175 條。依該第1175 條，第三人擔責尚需損害與其行為存在因果關(guān)系。第三人行為不足以單獨造成全部損害的，安保義務(wù)人本應(yīng)與其承擔連帶或按份責任。但基于該第1198 條第2 款，第三人似應(yīng)承擔全部責任，而安保義務(wù)人轉(zhuǎn)為承擔補充責任。這一責任轉(zhuǎn)換的原理與正當性何在？

補充責任的支持者認為，安保義務(wù)人并非直接侵權(quán)人，違反安保義務(wù)只是損害的條件而非原因；引入補充責任只是為了擴大賠償主體而給予被侵權(quán)人充分保護，實為“富人責任”。〔2〕參見張新寶：《侵權(quán)責任法原理》，中國人民大學(xué)出版社2005 年版，第279 頁；楊會：《論安全保障義務(wù)人承擔補充責任的原因》，載《河北法學(xué)》2013 年第7 期；王利明：《侵權(quán)責任法研究》（上卷·第2 版），中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第176 頁；程嘯：《侵權(quán)責任法》（第3 版），中國人民大學(xué)出版社2017 年版，第409-410 頁。反對者則認為，安保義務(wù)人本該承擔自己責任，補充責任與《侵權(quán)責任法》第12 條（《民法典》第1172 條）存在矛盾?！?〕同前注〔1〕，孫維飛文，第41 頁。第三人介入并不必然中斷安保義務(wù)違反與損害之間的因果關(guān)系，因而安保義務(wù)人是為自己的侵權(quán)行為負責?！?〕同前注〔1〕，馮玨文，第72 頁。據(jù)此，應(yīng)當比較安保義務(wù)人與第三人過錯的可歸責性，對補充責任的適用進行限縮：第三人過失侵權(quán)的，安保義務(wù)人承擔連帶或按份責任；第三人故意侵權(quán)的，安保義務(wù)人承擔補充責任。〔5〕同前注〔1〕，孫維飛文，第42 頁；同前注〔1〕，李中原文，第692-693 頁；同前注〔1〕，謝鴻飛文，第53-55 頁。不難發(fā)現(xiàn)這一解釋架空了第三人過失情形下補充責任的適用。

上述見解均忽視了安保義務(wù)的義務(wù)保護范圍對責任承擔的影響。安保義務(wù)依據(jù)其義務(wù)來源可分為危險源保護型安保義務(wù)與法益保護型安保義務(wù)。通過區(qū)分二者，有助于準確處理安保義務(wù)人的責任承擔問題。無論何種類型的安保義務(wù)均非富人責任，亦非國家責任的私人化。安保義務(wù)人是否以及如何承擔責任，并不取決于其與第三人的過錯層次，而取決于不同類型安保義務(wù)的保護范圍。

義務(wù)保護范圍是理解安保義務(wù)的關(guān)鍵。〔6〕“義務(wù)保護范圍”是英美法系的概念，其與德國法的“規(guī)范保護目的論”相當。下文將以義務(wù)保護范圍為核心，圍繞安保義務(wù)人為何以及如何承擔安保義務(wù)展開論述。首先，論述安保義務(wù)人承擔不同類型安保義務(wù)的緣由。其次，闡明自己責任與補充責任的適用范圍。補充責任通過緩和責任成立與責任范圍因果關(guān)系規(guī)則給予被侵權(quán)人救濟。補充責任與自己責任、公平責任構(gòu)成《民法典》對被侵權(quán)人的階梯式保護。最后，無論安保義務(wù)人承擔何種責任，基于義務(wù)保護范圍與預(yù)防目的的需要，應(yīng)對安保義務(wù)人的追償權(quán)進行一定限制。

一、自己責任的基礎(chǔ)：危險源保護型與法益保護型安保義務(wù)

雖然安保義務(wù)主體限于公共場所的經(jīng)營者、管理者與活動組織者，但依具體情境的不同，安保義務(wù)的內(nèi)容與強度千差萬別。由于缺乏對此類義務(wù)的判斷標準，安保義務(wù)常被指責過于泛化與不確定。將安保義務(wù)類型化并闡明其設(shè)置標準極為必要。我國法通常將安保義務(wù)分為兩類：（1）防止他人遭受安保義務(wù)人侵害的義務(wù)；（2）防止他人遭受第三人侵害的義務(wù)?！?〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法：條文說明、立法理由與相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2010 年版，第160 頁；同前注〔2〕，程嘯書，第206 頁。但這一分類模式僅著眼于侵權(quán)行為源自何人，未能揭示安保義務(wù)如何產(chǎn)生以及如何判斷其具體內(nèi)容。該兩類義務(wù)也存在大量重合，因而此分類模式不僅缺乏實益，也易產(chǎn)生誤導(dǎo)。

相較而言，比較法上的相關(guān)分類模式極具借鑒意義。安保義務(wù)的適用范圍雖與德國法上的交往安全義務(wù)存在差異，但德國法上的分類理念卻依然適用。交往安全義務(wù)可分為兩類：（1）危險源的開啟者有控制該特定危險源的義務(wù)（危險源保護型）；（2）因密切的人際關(guān)系以及明示或默示的法益保護承擔行為產(chǎn)生保護特定人免遭不特定危險源傷害的義務(wù)（法益保護型）?！?〕Vgl. Wagner, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2017, § 823, Rdn. 397-402.英美法系就注意義務(wù)的判斷采用統(tǒng)一規(guī)則，其核心在于從事任何活動都有與之對應(yīng)的注意義務(wù)。〔9〕See Donoghue v. Stevenson ［1932］ AC 562.但其亦承認作為侵權(quán)與不作為侵權(quán)之差異而分別辨析。違反危險源保護型安保義務(wù)，屬于作為侵權(quán)；〔10〕See Harnett v. Bond ［1924］ 2 KB 517; Hawkins v. Coulsdon & Purley UDC ［1954］ 1 QB 319.違反法益保護型安保義務(wù)，則屬于不作為侵權(quán)?！?1〕See Smith v. Littlewoods Organisation Ltd ［1987］ AC 241.唯有明確安保義務(wù)人為何承擔某一安保義務(wù)，才能確定該義務(wù)的保護范圍，進而才能判斷在第三人侵權(quán)情形中安保義務(wù)人承擔何種責任。而這一分類法正揭示了不同類型安保義務(wù)的產(chǎn)生緣由以及具體義務(wù)的保護范圍，因而有必要對此詳述。

（一）危險源保護型安保義務(wù)

危險源保護型義務(wù)在于預(yù)防危險源的開啟和持續(xù)而產(chǎn)生的風險。其涉及義務(wù)人對危險源具有控制力并享有該危險源所創(chuàng)造利益的情形，通常體現(xiàn)為具體的物之危險。例如德國法上的“枯樹案”“撒鹽案”“臺球案”“通風管道案”“冰球案”等?！?2〕Vgl. RGZ 52, 373; RGZ 54, 53; RGZ 85, 185; BGH VersR 1976, 149.英美法則認為由于行為人存在持有或使用物的行為，因而針對其行為就存在注意義務(wù)?！?3〕See Read v. J Lyons & Co ［1945］ KB 216.例如“枯樹案”中國庫所有的枯樹，“撒鹽案”中道路所有人的道路，“臺球案”中經(jīng)營者提供的臺球桌，“通風管道案”中為了建筑正常使用而設(shè)置的通風管道，“冰球案”中組織比賽而必須使用的冰球等，均是因為人們持有、使用物的行為產(chǎn)生了相應(yīng)的風險。

對危險源的認定不限于日常生活認識中的危險物。任何物均可能屬于此處所說的危險源。只是侵權(quán)法會針對物的危險程度差異確定持有、使用該物的義務(wù)標準。對于持有、使用極危險物，侵權(quán)法施以無過錯責任或強制責任保險。對于持有、使用通常物，則以過錯責任進行規(guī)制。但通常物又會因持有、使用的物的種類、規(guī)模或具體使用方式存有差異，其相對應(yīng)的注意義務(wù)亦不同。此系權(quán)衡損害發(fā)生的概率、預(yù)期損害的大小、預(yù)防措施的成本與該行為之收益而確定。〔14〕參見［德］漢斯·貝恩德·舍費爾、克勞斯·奧特：《民法的經(jīng)濟分析》，江青云、杜濤譯，法律出版社2009 年版，第160-161 頁；［美］波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012 年版，第238-244 頁。而安保義務(wù)人通過持有、使用物實現(xiàn)其經(jīng)營或組織目的，本就應(yīng)承擔危險源保護型義務(wù)。此類義務(wù)針對物之持有、使用行為設(shè)置，安保義務(wù)人違反此類義務(wù)致他人損害的，理當承擔自己責任。

但在第三人介入的情形下，要求安保義務(wù)人對此擔責是否仍具有正當性？易言之，第三人行為的介入是否動搖了前述要求安保義務(wù)人承擔自己責任的基礎(chǔ)，從而不屬于危險源保護型安保義務(wù)的保護范圍？在考慮物之危險時，應(yīng)當關(guān)注義務(wù)人行為的整體性?！?5〕See C. T. Walton Ma （ed.）, Charlesworth & Percy on Negligence, Sweet & Maxwell, 2014, p. 38-39.例如，道路挖掘者沒有設(shè)置照明設(shè)施致他人摔傷，其承擔責任的基礎(chǔ)在于挖掘行為本身創(chuàng)設(shè)的風險，而非其沒有設(shè)置照明設(shè)施?！?6〕See Newton v. Ellis （1855） 5 El & Bl 115; 119 ER 424.基于此種理念，在英美法系此屬作為侵權(quán)。而這一理念對于危險源保護型義務(wù)同樣適用?；趯ξ锏氖褂?，安保義務(wù)人得以從事經(jīng)營或組織活動，而其正旨在招攬或服務(wù)公眾。此處的使用行為體現(xiàn)為安保義務(wù)人將物提供給或服務(wù)于進入場域內(nèi)的公眾，以實現(xiàn)自身的運營目的。某些物甚至通常只在公共場所被使用，如自動扶梯、表演舞臺等。這一對物的使用方式從兩方面增加了物之危險。其一，由于安保義務(wù)人所提供的物被進入場域內(nèi)的人頻繁使用，過失使用行為的發(fā)生幾率必然增加。其二，在多人場合下人與人互動增加、頻次增高，進入場域內(nèi)的人遭受他人過失使用的風險也必然增加。即第三人行為的風險，部分可歸屬于安保義務(wù)人對物的利用行為所引發(fā)。易言之，從行為整體性看，安保義務(wù)人對物的經(jīng)營性使用本身創(chuàng)造或提升了物之風險。若不是其將物用于經(jīng)營行為或活動組織，該物就不會產(chǎn)生此種風險。而注意義務(wù)的內(nèi)容本就因物之使用風險變化而變化。正如私人花園道路如何陡峭僅屬業(yè)主喜好；公共場所道路則需符合一定標準以防進入者摔傷。二者雖均為道路，但因使用方式差異而風險迥異。此外，被侵權(quán)人進入場域也是安保義務(wù)人的經(jīng)營或組織活動（即物的經(jīng)營性使用行為）引發(fā)的。因而，安保義務(wù)人需要為自身引發(fā)的風險采取預(yù)防措施，以保護被其吸引的公眾。這一義務(wù)的保護范圍及于第三人行為的風險。

但此處的第三人行為通常僅限于第三人過失的情形。一方面，安保義務(wù)人前述行為通常并不增加第三人故意侵權(quán)的風險。另一方面，要求安保義務(wù)人預(yù)防第三人故意使用其提供之物進行侵權(quán)的成本過高。前述物之風險的提升是由物被提供給進入場域內(nèi)的人使用而導(dǎo)致的。因而，要求安保義務(wù)人承擔危險源保護型義務(wù)的正當性僅限于物的常規(guī)使用方式所提升的風險。第三人的過失行為通常是因為對物之常規(guī)使用未盡必要注意義務(wù)。而第三人故意侵權(quán)的，則往往是因為對物的非常規(guī)使用。在危險源保護型義務(wù)下需考慮的并非是第三人故意侵權(quán)的可能性，而是第三人使用安保義務(wù)人提供的物進行侵權(quán)的可能性。因為只有后者才屬于前述可歸屬于安保義務(wù)人所提升之風險。例如，雖可預(yù)見玻璃瓶可砸傷他人，但超市銷售玻璃瓶飲料并無需采取特別措施防止其被當作兇器。一方面，銷售飲料并不會增加超市內(nèi)第三人故意侵權(quán)的風險。另一方面，對此故意侵權(quán)行為采取預(yù)防措施的成本過高。此外，由于這并非該物在此場景下的常規(guī)使用方式，若對此采取預(yù)防措施不僅會使交易不便，且故意將該物用于侵權(quán)的概率本就極小。基于前述綜合考量，危險源保護型義務(wù)的保護范圍通常不包含預(yù)防第三人故意侵權(quán)。當然，若所涉及之物本身較為危險，或結(jié)合該物的通常用途，此類義務(wù)可能會例外地包含預(yù)防第三人故意侵權(quán)的情形，例如經(jīng)營者售賣刀具的情形。

可見，危險源保護型義務(wù)的承擔絕非富人責任，而是安保義務(wù)人為其引發(fā)風險負責的自我責任。其保護范圍限于第三人過失侵權(quán)，并非因安保義務(wù)人與第三人的過錯層次相當，而是由創(chuàng)設(shè)此類義務(wù)的正當性基礎(chǔ)以及成本收益分析所決定的。倘若說以比較過錯理論處理此類安保義務(wù)時至少結(jié)果上還算正確，但用其處理法益保護型安保義務(wù)時則結(jié)果不盡如人意。因為法益保護型安保義務(wù)常常要求安保義務(wù)人因第三人的故意侵權(quán)行為擔責。

（二）法益保護型安保義務(wù)

法益保護型安保義務(wù)是為保護特定人免受不特定危險源所造成危險的義務(wù)?！?7〕See Michael A. Jones （ed.）, Clerk & Lindsell on Torts, Sweet & Maxwell, 2014, p. 476-479; Edwin Peel & James Goudkamp, Winfield and Jolowicz on Tort, Sweet & Maxwell, 2014, p. 523-530.此不特定的危險源，既可能源自他人的行為危險，亦可能源自他人物之危險；既可能源自故意侵權(quán)，也可能源自過失侵權(quán)。既然危險完全來自第三人，而要求安保義務(wù)人承擔預(yù)防不特定危險的緣由何在？尤其是要求安保義務(wù)人預(yù)防第三人故意侵權(quán)的正當性何在？下文將詳述基于四種原因而產(chǎn)生的此類安保義務(wù)。（1）基于安保義務(wù)人經(jīng)營或者組織活動的固有風險。（2）基于安保義務(wù)人與被侵權(quán)人或第三人的特殊關(guān)系。（3）基于安保義務(wù)人對責任的自愿承擔。（4）基于制定法而產(chǎn)生的義務(wù)。

1.基于固有風險產(chǎn)生

經(jīng)營或者組織活動的固有風險導(dǎo)致了安保義務(wù)人需要承擔此種義務(wù)。例如，酒吧、迪廳、溜冰場、游樂園等娛樂場所由于自身經(jīng)營特性，導(dǎo)致第三人侵權(quán)風險的顯著提升?！?8〕See Everett v. Comojo（ UK） Ltd（ t/a Metropolitan）［ 2012］ 1 WLR 150.酒吧希望客人盡可能多地消費酒類，酒類消費又會提升醉酒鬧事的風險?！?9〕See Stewart v. Pettie［ 1995］ 1 SCR 131, SCC.迪廳經(jīng)營環(huán)境加之活動本身難免的肢體碰撞，會提升消費者沖突的風險。群眾性活動，諸如演唱會、體育賽事等，本就是為了聚集人群參與其中，且?guī)в锌駸釟夥?，有提升人與人之間糾紛的可能?；诖?，酒吧經(jīng)營者有義務(wù)預(yù)防醉酒鬧事者傷害其他客人；舞廳、滑冰場等容易發(fā)生肢體沖突等場所的經(jīng)營者或活動組織者有義務(wù)維持現(xiàn)場秩序，防止因擁擠而發(fā)生沖突、踩踏?！?0〕同前注〔17〕，Michael A. Jones 編書，第870 頁。這些第三人侵權(quán)風險既包含過失亦包含故意的情形。諸如酒客因酒醉斗毆，球賽雙方支持者發(fā)生沖突，雖常屬第三人故意侵權(quán)，但依然屬于活動本身的固有風險。〔21〕See Cunningham v. Reading Football Club Ltd［ 1992］ PIQR P141.

經(jīng)營者或組織者從此類活動中取得了相應(yīng)的利益，則其需對自己活動所提升的侵權(quán)風險擔責，這符合報償理論的思想。基于此種原因而設(shè)置的安保義務(wù)也可以歸類于危險源保護型義務(wù)。運營特定場所或組織活動本身，也可視為開啟與創(chuàng)造了危險源。但是考慮到其防范的是第三人進入場域后完全與物之使用無關(guān)的侵權(quán)行為，因而將之放入此部分。但歸類上的分歧并不影響安保義務(wù)人承擔責任的正當性。

2.基于特殊關(guān)系產(chǎn)生

當被侵權(quán)人或第三人處于安保義務(wù)人的控制范圍內(nèi)，或與安保義務(wù)人存在信賴關(guān)系時，安保義務(wù)人也需要承擔此類義務(wù)?！?2〕See Barrett v. Ministry of Defence,［ 1995］ 1 WLR 1217, at 1224.《美國侵權(quán)法重述（第三版）》不完全歸納了八類保護性關(guān)系，〔23〕See Dan Dobbs, Paul T. Hayden, Ellen M. Bublick, Hornbook on Torts, West Academic Publishing, 2015, p. 621-622.包括基于合同產(chǎn)生，如承運人與乘客、酒店與住客等；基于交易上信賴產(chǎn)生；〔24〕英美法以不動產(chǎn)物權(quán)人的特殊義務(wù)或“承擔責任”（Assumption of Responsibility）處理德國法上締約過失結(jié)合保護義務(wù)的案型。See F. Kessler, E. Fine, Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: A Comparative Study, 77 Harvard Law Review 401（ 1964）.基于特殊身份產(chǎn)生，如學(xué)校對學(xué)生?！?5〕在英美法上，公立學(xué)校與學(xué)生不存在合同關(guān)系。判斷是否存在此類關(guān)系系基于以下兩個因素：其一，義務(wù)人能否基于場域或身份對被侵權(quán)人或第三人產(chǎn)生影響或控制；其二，被侵權(quán)人是否依賴于義務(wù)人或可否合理信賴自身受義務(wù)人保護?？刂埔蛩亓⒆阌诹x務(wù)人的維度，信賴因素則著眼于被侵權(quán)人的維度。但要成立特殊關(guān)系，并不要求二者同時滿足?！?6〕See Woodland v. Swimming Teachers Association［ 2013］ UKSC 66.

我國法上的教育機構(gòu)責任為典型情形?！睹穹ǖ洹返?199、1200 條同時涵蓋了教育機構(gòu)對未成年學(xué)生的危險源保護型與法益保護型安保義務(wù)。其中法益保護型安保義務(wù)就包含了對學(xué)生之間故意或過失地互相侵權(quán)的預(yù)防。此處被侵權(quán)人與第三人均受安保義務(wù)人的控制，并可依賴且合理信賴義務(wù)人會照顧其安全?！睹穹ǖ洹返?201 條則涉及其他第三人對學(xué)生的侵權(quán)，亦不問第三人是故意或過失。此處僅有信賴因素，控制因素相對弱化。但容易忽視的是，教育機構(gòu)對校外第三人同樣負有法益保護型安保義務(wù)。其需要照管學(xué)生，避免學(xué)生的不當行為對第三人侵權(quán)。此處僅侵權(quán)人受安保義務(wù)人控制，第三人對此是否信賴并不重要。例如，低年級學(xué)生因校門未鎖私自跑出校外，過往車輛為了避免事故而遭受損害?！?7〕See Carmarthen CC v. Lewis ［1955］ AC 549.這一照管并不限于特定場域，如學(xué)校在組織學(xué)生外出游玩時依然負有此類安保義務(wù)。

誠然，何種關(guān)系才足夠特殊而產(chǎn)生安保義務(wù)，以及此種保護是否包含預(yù)防第三人故意侵權(quán)等問題，均依賴個案中控制、依賴或信賴要素的強弱而定，而無法簡單地給出答案。此外，此類安保義務(wù)不可避免地要求義務(wù)人對相對人的自由進行某種限制。例如，酒吧經(jīng)營者是否有義務(wù)限制醉酒的客人離去？〔28〕See CAL No 14 Pty Ltd v. Scott ［2009］ HCA 47.出租車司機是否有義務(wù)評估乘客的醉酒程度而決定將其放落的位置？〔29〕See Gri★ths v. Brown ［1999］ PIQR 131 QBD；河南省商丘市中級人民法院（2018）豫14 民終4739 號民事判決書。英國判例認為無此義務(wù)，中國判決則相反。對此需衡量被保護人的行為自由（自我負責）與保護法益之輕重而決定是否創(chuàng)設(shè)此類義務(wù)。但這些困難均不能否定特殊關(guān)系足以產(chǎn)生安保義務(wù)。

3.基于事務(wù)承擔產(chǎn)生

安保義務(wù)人為完成特定的事務(wù)或工作而承擔法益保護型安保義務(wù)?！?0〕參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2005 年版，第268-269 頁。在英美法系，此由“承擔責任”（Assumption of Responsibility）這一制度處理。安保義務(wù)人在此種情形下承擔義務(wù)的基礎(chǔ)，既非其創(chuàng)造或開啟了危險，亦無需其與侵權(quán)人或被侵權(quán)人存在特殊關(guān)系，而在于其承擔了以包含安保義務(wù)為內(nèi)容的特定工作。典型者如高空墜物與高空拋物的物業(yè)責任問題?！睹穹ǖ洹返?253 條規(guī)定了高空墜物的管理人責任。其著眼于物業(yè)企業(yè)未能履行維修、養(yǎng)護、管理和維護義務(wù)而導(dǎo)致墜物的情形?！睹穹ǖ洹返?254 條第2 款規(guī)定了物業(yè)企業(yè)采取必要措施預(yù)防拋擲物致害的義務(wù)。此處并非物業(yè)企業(yè)制造了危險源；其服務(wù)行為亦不會增加墜物或拋物風險；被侵權(quán)人或第三人與其也不必然存在特殊關(guān)系。此類基于事務(wù)承擔而產(chǎn)生的安保義務(wù)，實質(zhì)上是安保義務(wù)的移轉(zhuǎn)。即原義務(wù)人通過使用他人服務(wù)移轉(zhuǎn)自身的安保義務(wù)。倘若沒有物業(yè)公司，本是由小區(qū)業(yè)主全體承擔相應(yīng)的安保義務(wù)。而小區(qū)業(yè)主的安保義務(wù)則源自持有、使用物所產(chǎn)生的危險源保護型義務(wù)與固有風險（群體性聚集居?。┊a(chǎn)生的法益保護型義務(wù)。但由于小區(qū)存在共有產(chǎn)權(quán)部分，會不可避免地導(dǎo)致“搭便車”行為（如外墻懸掛物）以及利用自有產(chǎn)權(quán)而產(chǎn)生外部性（如陽臺擱置物）等原因，通過合同將安保義務(wù)移轉(zhuǎn)他人履行是具有效率的處理方式。德國法上不少交往安全義務(wù)亦是通過合同而由他人承擔的?！?1〕參見［德］埃爾溫·多伊奇、漢斯-于爾根：《德國侵權(quán)法：侵權(quán)行為、損害賠償及痛苦撫慰金》（原書第5 版），葉名怡譯，中國人民大學(xué)出版社2016 年版，第127 頁。

4.基于法律要求產(chǎn)生

基于法律要求而產(chǎn)生的安保義務(wù)可分為兩類。其一，法律明確要求某一主體承擔特定內(nèi)容的安保義務(wù)。前述物業(yè)公司預(yù)防拋擲物致害的義務(wù)即屬此類。其二，違反保護性法律的安保義務(wù)。其難點在于解釋這一義務(wù)是否為了保護他人利益，被侵權(quán)人是否屬于其保護范圍，侵權(quán)行為是否落入預(yù)防范圍等。但這一解釋依然圍繞前文所述安保義務(wù)的產(chǎn)生原理展開。而上述原因既可單獨作用，亦可相互結(jié)合補強，用以正當化安保義務(wù)人承擔法益保護型義務(wù)。例如，醫(yī)院對醫(yī)生所負有的安保義務(wù)既因醫(yī)患糾紛屬于其經(jīng)營的固有風險，亦因存在合同關(guān)系而產(chǎn)生合理信賴。

綜上所述，由于兩類安保義務(wù)的正當化基礎(chǔ)不同，其保護范圍因所需預(yù)防風險差異而不同。危險源保護型安保義務(wù)產(chǎn)生于任何經(jīng)營、組織活動因持有、使用物而生風險的預(yù)防要求。由于物之性質(zhì)與通常使用狀態(tài)，衡諸預(yù)防成本與收益，當涉及第三人侵權(quán)時，其通常僅限于預(yù)防第三人過失侵權(quán)。法益保護型安保義務(wù)是安保義務(wù)人保護特定人免遭他人侵害之義務(wù)。其產(chǎn)生于特定經(jīng)營、組織活動固有危險的預(yù)防要求或義務(wù)人與侵權(quán)人或被侵權(quán)人之間的特殊關(guān)系。其保護范圍可包括預(yù)防第三人故意侵權(quán)。同一義務(wù)人可同時負有兩類義務(wù)，但這并不妨礙這一分類法的適用?！?2〕如為履行法益保護性義務(wù)，有時需依賴外物；而因為持有、使用了物又會產(chǎn)生危險源保護型義務(wù)。

（三）安保義務(wù)的私人承擔

學(xué)理上有見解認為預(yù)防和阻止第三人侵權(quán)是國家義務(wù)而非私人義務(wù)，其實質(zhì)是私主體為國家履行義務(wù)。〔33〕同前注〔1〕，謝鴻飛文，第55 頁；王道發(fā)：《電子商務(wù)平臺經(jīng)營者安保責任研究》，載《中國法學(xué)》2019 年第6 期。而結(jié)合前文所述的兩類安保義務(wù)產(chǎn)生之基礎(chǔ)，這一見解無論從公平性還是從效率性上看都是有疑問的。就公平性而言，其忽視了安保義務(wù)人的行為本身提升了第三人的侵權(quán)風險。此類義務(wù)承擔是從事經(jīng)營活動所必須支付的風險預(yù)防成本。這一成本由國家承擔，則意味著由國家稅收為其引發(fā)的風險負責。部分人參與此類交往，卻由社會整體買單，難謂公平。反對見解可能會認為此類活動是大眾生活所必需，因而并非部分人的需求。國家也可僅向參與其中的個人收取稅收用于預(yù)防成本，類似于消費稅。但這是完全無效率的。每一個經(jīng)營活動基于其規(guī)模大小、所處地理位置、經(jīng)營性質(zhì)等差異，預(yù)防義務(wù)各異，所需的預(yù)防成本有別。國家不僅需要掌握這一信息，還需考慮如何針對每一個經(jīng)營者或者消費者收取符合比例的稅費。即便國家具備上述能力或制定簡單的統(tǒng)一稅率，其亦需決定如何將稅費分配到各個項目上以滿足符合該項目所需的預(yù)防標準。此即典型的經(jīng)濟計算問題（Economic Calculation），這種分配顯然極不可能，亦不必要地增加了資源配置的額外成本。〔34〕See F. A. Hayek （ed.）, Collectivist Economic Planning, George Routledge & Sons, 1935, p. 87-130.與國家承擔此類義務(wù)相比，由經(jīng)營者自行承擔不僅公平亦更有效率。此外，倘若這一義務(wù)由國家承擔，場所經(jīng)營者或活動組織者的日常運營工作將不可避免地受到國家直接的干涉與審查。而且由于安保義務(wù)與經(jīng)營活動分離，不可避免地會導(dǎo)致監(jiān)管者與經(jīng)營者之間的目的分歧。監(jiān)管者著眼于避免損害發(fā)生，經(jīng)營者側(cè)重于經(jīng)營所得，在實施中難免因目標背離而發(fā)生沖突，并產(chǎn)生額外的監(jiān)督成本?！?5〕誠然，國家已對公眾場所與群眾性活動的安全措施設(shè)置了事前標準。但這些標準無法涵蓋所有的安保義務(wù)。與之相較，由侵權(quán)法設(shè)置安保義務(wù)，以事后賠償促成事前預(yù)防的動力，更為合理、有效。

而將此類預(yù)防第三人致害的成本分配給被侵權(quán)人，同樣既不經(jīng)濟也不可能。被侵權(quán)人既無法決定經(jīng)營場所的規(guī)模、營業(yè)時間等直接影響侵權(quán)行為發(fā)生可能性的因素，亦由于個體的分散性而無法有效地采取措施預(yù)防侵權(quán)，只靠自身謹慎根本無法預(yù)防諸如擁擠、踩踏之類的事件。經(jīng)營者提供相應(yīng)安保措施則可避免分散化的無效預(yù)防。此外，考慮到規(guī)?；陌脖Ｈ藛T配置或購買商業(yè)保險的成本均低于分散化配置，由經(jīng)營者或組織者承擔相應(yīng)的費用后基于價格機制分攤更為經(jīng)濟。

最后仍需強調(diào)上述要求安保義務(wù)人承擔義務(wù)之緣由只是分析的起點。存在風險并不必然存在預(yù)防要求。倘若風險發(fā)生概率過小、預(yù)防成本過大，那么法律可能選擇忽視這一風險，而不要求采取預(yù)防措施。沒有被法律認可的風險，只是生活意義上的風險，并不產(chǎn)生法律義務(wù)。所謂過錯，只是在法律設(shè)置行為標準后對行為人未達到這一標準的描述。在判斷某一主體是否負有相應(yīng)安保義務(wù)時要避免寬泛、抽象的討論。安保義務(wù)是由具體義務(wù)構(gòu)成的集合，其因前述各種不同因素的影響，具體要求各異。抽象化地批判安保義務(wù)過重，是對注意義務(wù)設(shè)置規(guī)則的忽視。英國法上的義務(wù)設(shè)置三步測試法所積累的經(jīng)驗與漸進式義務(wù)創(chuàng)設(shè)邏輯值得借鑒。

綜上所述，兩類安保義務(wù)均可能要求義務(wù)人預(yù)防第三人侵權(quán)。只是危險源保護型安保義務(wù)通常限于第三人過失的情形，而法益保護型安保義務(wù)則較可能包含第三人故意的情形?；谇笆隽x務(wù)創(chuàng)設(shè)基礎(chǔ)及保護范圍，可見在第三人侵權(quán)時安保義務(wù)人承擔的是自己責任而非富人責任。尤其對于法益保護型安保義務(wù)，更不可根據(jù)安保義務(wù)人與第三人過錯的層次，判斷其承擔自己責任或補充責任。既然安保義務(wù)人違反安保義務(wù)，而在第三人侵權(quán)時其需承擔自己責任，那么補充責任是否被架空？實際上，補充責任的適用同樣是圍繞義務(wù)保護范圍展開的。

二、補充責任的適用：以義務(wù)保護范圍為核心

上述論述僅涉及安保義務(wù)人存在相應(yīng)義務(wù)并需為此承擔自己責任的正當性，但負有義務(wù)并不足以要求義務(wù)人承擔侵權(quán)責任。尚需構(gòu)成義務(wù)違反并造成損害，且二者之間存在事實上因果關(guān)系方可要求義務(wù)人承擔責任。在判定責任成立后，還要考察責任范圍因果關(guān)系，以最終確定義務(wù)人是否需要就此損害予以賠償。自己責任與補充責任的適用情形，正是由責任成立與責任范圍因果關(guān)系規(guī)則所決定。補充責任的實質(zhì)是為強化侵權(quán)法預(yù)防功能，通過緩和責任成立與責任范圍的因果關(guān)系為被侵權(quán)人提供額外救濟。

在分析補充責任的適用范圍之前，有必要對司法實務(wù)現(xiàn)狀進行簡要梳理。筆者在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫上以“安全保障義務(wù)/安保義務(wù)/安全義務(wù)”與“第三人（的）介入/侵權(quán)/行為/原因”為關(guān)鍵詞搜索，檢索自2010 年7 月1 日至2019 年12 月31 日的最高人民法院與高級人民法院相關(guān)案件，在排除無關(guān)案例后，共計相關(guān)案例234 件?！?6〕檢索案由為人格權(quán)糾紛與侵權(quán)糾紛。除完全無關(guān)案例外，尚有8 件按高度危險責任等特殊侵權(quán)規(guī)則處理的案例，因而不在統(tǒng)計范圍內(nèi)。構(gòu)成義務(wù)違反且存在因果關(guān)系的有162 件。其中，危險源保護型安保義務(wù)案例計119 件，法益保護型安保義務(wù)案例計43 件。安保義務(wù)人承擔連帶責任的有9 件，承擔按份責任的有3 件，其余均承擔補充責任。但在這12 件非補充責任案例中，被侵權(quán)人與安保義務(wù)人均存在合同關(guān)系。在賠償數(shù)額上，危險源保護型安保義務(wù)案件賠償數(shù)額超過50%的有7 件，賠償數(shù)額超過30%-40%的有98 件；法益保護型安保義務(wù)案件賠償數(shù)額超過50%的有3 件，賠償數(shù)額超過30%的有28 件。可見，當涉及第三人侵權(quán)時，司法實務(wù)往往依《侵權(quán)責任法》第37 條第2 款要求安保義務(wù)人承擔補充責任，且賠償數(shù)額較低。但正如下文所述，實務(wù)無疑是對安保義務(wù)的錯誤適用；安保義務(wù)人通常承擔的是自己責任而非補充責任。而判斷關(guān)鍵在于責任成立與責任范圍因果關(guān)系。

（一）補充責任對責任成立因果關(guān)系的緩和

當存在義務(wù)違反與損害時，首先需要判斷的是義務(wù)違反與損害是否在事實上被聯(lián)結(jié)，此即責任成立因果關(guān)系。我國法上一般采條件說，即“若無—則不”的檢驗方法?！?7〕同前注〔2〕，王利明書，第387 頁；同前注〔2〕，程嘯書，第110 頁。對此，各國立法例類似，而示范法典亦采同樣見解?！?8〕參見［荷蘭］J.施皮爾主編：《侵權(quán)法的統(tǒng)一：因果關(guān)系》，易繼明等譯，法律出版社2009 年版，第178 頁；European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Art. 3:201.《歐洲民法典草案》放棄了區(qū)分事實因果關(guān)系與法律因果關(guān)系的做法，其原因在下文會有說明。但根據(jù)《歐洲民法典草案》第VI-4:101 條的評論，歐洲各國對事實因果關(guān)系的認定規(guī)則均實質(zhì)上與《美國侵權(quán)法重述（第三版）》的相關(guān)規(guī)則相當。就并非單一原因致害的情形而言，適用條件說通常不會產(chǎn)生因果關(guān)系判斷上的困難。因為條件說并不要求行為人的行為是導(dǎo)致?lián)p害的“唯一原因”（the cause），而只要是“一個原因”（a cause）足矣?！?9〕同前注〔23〕，Dan Dobbs 等書，第319 頁。此外，除認可原告證明每一個原因都基于高度蓋然性事實上造成了損害外，若其能證明一個原因基于高度蓋然性顯著地增加了損害發(fā)生的風險（Substantial Factor Test），并且這一顯著增加的風險確實現(xiàn)實化，也可滿足證明要求?！?0〕這是《美國侵權(quán)法重述》前兩版對事實因果關(guān)系的判斷標準，而第三版則認為只要造成損害的就是原因，無需考慮重大性 問 題。See Restatement First of Torts § 432（2） （1934）; Restatement Third of Torts （Liability for Physical and Emotional Harm） § 27 （2010）. 英國法對此采用的也是重大性測試，Bonnington Castings Ltd v. Wardlaw ［1956］ AC 613.歐洲大陸各國的相關(guān)情況參見Marta Infantino, Eleni Zervogianni, Causation in European Tort Law, Cambridge University Press, 2018.因而安保義務(wù)違反非唯一致害原因，并不影響安保義務(wù)人的責任承擔。但若被侵權(quán)人僅能證明違反安保義務(wù)所增加被侵害之概率雖非不可忽略，但尚未達到高度蓋然性時，法律當如何處理？這就存在真正機會喪失與因果關(guān)系不明兩種情形。

1.補充責任的適用：真正機會喪失

關(guān)于真正機會喪失，以一則判決為例。在“慶陽市西峰區(qū)市政公用事業(yè)管理局與田某、劉某、楊某身體權(quán)糾紛案”（以下簡稱“秋千案”）中，原告田某因第三人劉某腳蹬秋千而從秋千上摔落。法院認為，“公園管理所作為公園管理者和受益者，未在游樂設(shè)施旁設(shè)有明顯的標志、須知、安全防護措施”存在過錯，因而需承擔30%的補充責任?！?1〕參見甘肅省慶陽市中級人民法院（2015）慶中民終字第217 號民事判決書。不過該案的再審法院則認為公園管理所并無提示或監(jiān)督使用的義務(wù)，參見甘肅省慶陽市西峰區(qū)人民法院（2017）甘1002 民再2 號民事判決書。該案的因果關(guān)系難點在于即便存在秋千的使用警示，劉某是否會因為警示標語而不蹬秋千?；谶@一疑問，要求公園承擔30%的責任存在兩種可能解釋。其一，法院認為原告證明了若存在警示，劉某高度蓋然不會蹬秋千，遂比較劉某與公園的過錯程度，要求公園承擔30%的責任。此種解釋在證明上似較為牽強。其二，法院認為假若存在警示牌，原告有一定可能性避免受害。但這一可能性并未達到高度蓋然的要求。原告的請求因不滿足責任成立因果關(guān)系本不該被支持。但法院采用了另一種因果關(guān)系的理解：因公園管理所未盡警示義務(wù)導(dǎo)致原告喪失避免損害之機會，這一機會的概率為30%。就這一機會喪失損害的責任成立，其賠償內(nèi)容指向原告喪失的避免損害的30%機會。此種解釋通過重新描述損害的內(nèi)容，對責任成立因果關(guān)系進行改造。〔42〕See Steven R. Koch, Whose Loss Is It Anyway? Effects of the “Lost-Chance” Doctrine on Civil Litigation and Medical Malpractice Insurance, 88 North Carolina Law Review 595 （2010）.其將高度蓋然性的證明對象由“造成損害”轉(zhuǎn)為“避免損害機會的喪失”。這一處理路徑常見于醫(yī)療侵權(quán)領(lǐng)域?！?3〕參見滿洪杰：《醫(yī)療損害責任因果關(guān)系虛無陷阱及其化解——兼評法釋〔2017〕20 號第12 條》，載《法學(xué)》2018 年第7 期。但除此之外，我國并無機會喪失可獲侵權(quán)損害賠償?shù)乃痉▽嵺`。筆者以“機會喪失”為關(guān)鍵詞，在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫上檢索到侵權(quán)糾紛與人格權(quán)糾紛案例共計140 件，均為醫(yī)療侵權(quán)案件?！?4〕檢索時間為2010 年7 月1 日至2019 年12 月31 日。除醫(yī)療侵權(quán)案件外，有部分案件用“機會喪失”描述被侵權(quán)人的間接損失。

上述兩種解釋的處理結(jié)果相同，但后一種解釋為安保義務(wù)人僅承擔補充責任提供了依據(jù)。根據(jù)前一種解釋，安保義務(wù)人存在義務(wù)違反，且滿足責任成立因果關(guān)系要件，那么其本應(yīng)承擔自己責任。但根據(jù)后一種解釋，原告無法證明義務(wù)違反與損害之間的因果關(guān)系達到高度蓋然性的要求，安保義務(wù)人本無需擔責。通過對因果關(guān)系的改造而使其擔責，那么要求其承擔后位償付的補充責任，則不與自己責任規(guī)則相沖突。即后一種解釋路徑通過改造常規(guī)因果關(guān)系規(guī)則，擴大了安保義務(wù)人責任承擔的范圍。據(jù)此，安保義務(wù)人承擔自己責任和補充責任的情形得以從教義學(xué)層面被區(qū)分開。

這一改造的正當性在于如下三點。其一，出于侵權(quán)法預(yù)防損害功能的考慮。無論是何種類型的安保義務(wù)，均因存在法律意圖預(yù)防的危險而被設(shè)置。安保義務(wù)人確實違反了相應(yīng)義務(wù)，而這一義務(wù)本身意圖預(yù)防的又正是這一損害。若僅因個案的證明困難，完全免除安保義務(wù)人的責任，實際上使得安保義務(wù)人幸運地逃脫了責任承擔，這并不利于實現(xiàn)侵權(quán)法一般預(yù)防的功能。其二，此種情形并非是不存在因果關(guān)系，而是難以在個案之中達到一般證明責任的要求。其類似于《民法典》第1170 條規(guī)定的擇一因果關(guān)系，為保護被侵權(quán)人而減輕其舉證責任。其三，安保義務(wù)領(lǐng)域的機會喪失通常屬于非確定性機會喪失，即真正的機會喪失。非確定性機會是指機會本身包含隨機或者偶然性因素，其具有獨立價值并可獲賠償。〔45〕See Stephen R. Perry, Protected Interests and Undertakings in the Law of Negligence, 42 University of Toronto Law Journal 247 （1992）; Helen Reece, Losses of Chances in the Law, 59 The Modern Law Review 188 （1996）.以“秋千案”為例，法律認可設(shè)置警示牌對第三人行為具有一定引導(dǎo)性，才存在設(shè)置指示牌的義務(wù)。倘若這一義務(wù)完全不具有影響第三人行為的效果，則意味著這是無效預(yù)防措施。那么法律最初就不會要求安保義務(wù)人承擔這一義務(wù)。因而一旦認定了此種義務(wù)存在就意味著法律認可此種義務(wù)的履行具有避免損害發(fā)生的可能性。在此意義上，被侵權(quán)人遭受第三人侵權(quán)的機會是不確定的，其可能因為預(yù)防措施而變化，屬于非確定性機會而具可賠償性。因而就真正機會喪失的情形，承認補充責任具有合理性。但正如霍夫曼勛爵在“Gregg v. Scott 案”中所言，任何一種損害結(jié)果均可描述為機會喪失；一般性地承認此種主張會根本性地動搖侵權(quán)法的根基。〔46〕See Gregg v. Scott ［2005］ 2 AC 176. 但英國法承認真正機會喪失的損害賠償。但此處的補充責任被限定于特定主體基于特定義務(wù)的特定種類機會的喪失，且由制定法專門規(guī)定而得以構(gòu)成例外性救濟。但被侵權(quán)人證明滿足常規(guī)因果關(guān)系規(guī)則的，安保義務(wù)人不得主張基于機會喪失理論而限縮其賠償范圍或僅承擔補充責任?！?7〕參見陳聰富：《機會喪失之損害賠償》，載《中原財經(jīng)法學(xué)》2002 年第2 期。

2.補充責任的適用：因果關(guān)系不明

與機會喪失不同的是因果關(guān)系不明的情形，即安保義務(wù)違反并不影響第三人侵權(quán)之幾率，但安保義務(wù)違反本身可能導(dǎo)致相應(yīng)損害而被侵權(quán)人難以證明的情形。例如物業(yè)公司過失地未清理路面堆積的雜物，第三人又過失地打破照明路燈，原告自身亦不小心摔倒而受損害?！?8〕從路燈破碎到修復(fù)需要一段合理時間，假設(shè)此處物業(yè)公司對修理義務(wù)沒有過失。原告就何種原因?qū)е缕渌さ沟淖C明無法達到高度蓋然性要求，此時該如何處理？物業(yè)公司清理義務(wù)雖包括采取合理措施清理路面堆積的雜物，但第三人的過失行為是打破燈泡，并未落入清理義務(wù)的預(yù)防范疇。即物業(yè)公司是否清理雜物不影響第三人損壞路燈的可能性，因而此例非屬真正機會喪失，而屬因果關(guān)系不明的情形。那么法律是否應(yīng)該予以被侵權(quán)人救濟？美國部分州與《歐洲侵權(quán)法原則》均提倡比例責任處理模式，即以原告成功證明的概率為賠償數(shù)額的依據(jù)，以緩和此種情形下事實因果關(guān)系的證明要求?！?9〕美國有部分州承認此種處理模式，但主要限于醫(yī)療侵權(quán)領(lǐng)域。See David A. Fischer, Tort Recovery for Loss of a Chance, 36 Wake Forest Law Review 605（2001）; European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Art. 3:106, cmt. 6.如若原告能證明每個被告有30%的概率滿足因果關(guān)系要件，原告就從每個被告處獲得30%的賠償。對于因果關(guān)系不明的情形，補充責任可解釋為類似前述比例責任的處理模式，緩和被侵權(quán)人對因果關(guān)系的證明困難。

不同于真正機會喪失，上述情形僅為無法確定哪個義務(wù)違反是造成損害的實際原因。就因果關(guān)系難以證明的情形，是否適用補充責任是純粹的價值判斷。若著眼于侵權(quán)法的預(yù)防目的，要求義務(wù)違反方承擔比例責任有助于實現(xiàn)這一目標。此為支持比例責任的主要原因?！?0〕同前注〔49〕。但這無疑使得被侵權(quán)人可能獲得其原本不該取得的賠償，因為這一義務(wù)違反可能根本沒有造成這一損害。此外，由于補充責任存在追償權(quán)，這一處理方式還會導(dǎo)致第三人承擔超越自己比例份額的賠償責任。就因果關(guān)系不明的情形，只能在個案中衡量三者利益狀況，以確定是否予以被侵權(quán)人補充責任救濟。

此處區(qū)分兩種類型的安保義務(wù)亦具有價值。危險源保護型安保義務(wù)的保護范圍是以第三人過失地使用安保義務(wù)人開啟或控制的危險源為前提的。如前文有關(guān)堆放雜物的例子，第三人的侵權(quán)行為可能獨立于該危險源。此類義務(wù)違反較易落入因果關(guān)系不明案型。與此相反，法益保護型安保義務(wù)以預(yù)防不特定危險為目的，以影響第三人或被侵權(quán)人的行為為導(dǎo)向。此類義務(wù)違反較易落入真正機會喪失案型。區(qū)分兩類安保義務(wù)有助于避免混淆兩種案型。

（二）補充責任對責任范圍因果關(guān)系的緩和

1.義務(wù)保護范圍與責任范圍因果關(guān)系

在責任成立后還需處理責任范圍因果關(guān)系以最終確定侵權(quán)人是否擔責。即因義務(wù)違反而生的損害是否均應(yīng)歸由侵權(quán)人賠償，其實質(zhì)是一種用以限制賠償責任的法政策工具。〔51〕同前注〔2〕，王利明書，第389 頁。堅持一切損害皆必須賠償可能過于嚴苛；責任范圍因果關(guān)系即是為了剔除出人意料的進程；只有那些常人可預(yù)見的損害才應(yīng)獲賠償?！?2〕同前注〔31〕，埃爾溫·多伊奇、漢斯-于爾根書，第25 頁。關(guān)于責任范圍因果關(guān)系，我國通說采德國法上的相當性理論。其可歸納為“有此行為，通常足生此種損害，系指因果關(guān)系的‘相當性’，并從積極方面加以界定之。所謂有此行為通常亦不生此種損害，則從消極方面加以界定，而其目的則在排除‘非通?！臈l件因果關(guān)系”?！?3〕參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第3 版），北京大學(xué)出版社2016 年版，第246-247 頁。但德國法上相關(guān)規(guī)則已發(fā)生轉(zhuǎn)變。主流見解認為除相當性外，應(yīng)結(jié)合“規(guī)范保護目的”判斷責任范圍因果關(guān)系?！?4〕同前注〔31〕，埃爾溫·多伊奇、漢斯-于爾根書，第29 頁。在德國，有較現(xiàn)代的觀點主張以規(guī)范保護目的完全取代相當性，國內(nèi)亦有學(xué)者介紹并持這一立場。其核心思想是任何規(guī)范均有其保護范圍，只有落入保護范圍內(nèi)的損害，才可要求義務(wù)違反方承擔責任?！?5〕Vgl. Oetker, in: MüKoBGB, 7. Aufl., 2016, § 249, Rdn. 121.其與相當性的關(guān)系尚存爭議，有替代說與并存說。對德國法的相關(guān)狀況國內(nèi)學(xué)者已有介紹，在此不贅?！?6〕參見葉金強：《相當因果關(guān)系理論的展開》，載《中國法學(xué)》2008 年第1 期；徐建剛：《規(guī)范保護目的理論下的統(tǒng)一損害賠償》，載《政法論壇》2019 年第4 期。

英美法系亦有類似規(guī)范，稱為“義務(wù)保護范圍”?！?7〕德國法將“規(guī)范保護目的”作為判斷責任范圍因果關(guān)系的標準，存在其與違法性要件關(guān)系的爭議。在英美法則體現(xiàn)為義務(wù)要件（Duty of Care）與責任范圍要件（Remoteness）的爭議。See Palsgraf v. Long Island Railroad Co., 248 N. Y. 339 （1928）.國內(nèi)學(xué)界對于英美法系責任范圍因果關(guān)系規(guī)則的介紹常限于“可預(yù)見性”，而對“義務(wù)保護范圍”則較為陌生。此處對英美法系相關(guān)問題的發(fā)展進行簡略回顧。19 世紀英國普通法確立了違反制定法義務(wù)的侵權(quán)之訴，損害需落入該法保護范圍的規(guī)制。〔58〕See Garris v. Scott ［1874］ L. R. 9 Ex. 125.后丹寧勛爵又提出，對于過失之訴不能僅考慮可否預(yù)見，亦應(yīng)考慮這一損害的風險是否落入義務(wù)保護范圍。〔59〕See Roe v. Minister of Health ［1954］ 2 QB 66 CA, at 85.而后英國上訴法院在著名的“The Wagon Mound No.1 案”中繼承了這一觀點?！?0〕See The Wagon Mound No.1 ［1961］ AC 388, 425.最終英國上議院肯定了這一規(guī)則，即注意義務(wù)的保護范圍決定損害賠償范圍?！?1〕See South Australia Asset Management Corp v. York Montague［ 1996］ 3 All ER 365.英國最高法院在新近判例中再次強調(diào)了這一規(guī)則并指出可預(yù)見性并非判斷近因的唯一要求?！?2〕See BPE Solicitors v. Hughes-Holland［ 2017］ UKSC 21.與德國法類似，英國法對“可預(yù)見性”和“義務(wù)保護范圍”的關(guān)系亦有不同理解?！?3〕See James Edelman, Jason Varuhas, Simon Colton, Mcgregor on Damage, Sweet & Maxwell, 2017, p. 149.其將可預(yù)見性與義務(wù)保護范圍視為兩個分析步驟；同前注〔15〕，C. T. Walton Ma 編書，第465 頁?！稓W洲侵權(quán)法原則》在責任范圍問題上將二者并列作為考量因素?！?4〕See European Group on Tort Law, Principles of European Tort Law, Art. 3:201.《美國侵權(quán)法重述（第三版）》則僅以“義務(wù)保護范圍”作為判斷責任范圍因果關(guān)系的標準?！?5〕See Restatement Third of Torts（ Liability for Physical and Emotional Harm） § 29, cmts. d & j（ 2010）.

比較法采用這一理論并不當然證明其相較于舊說更為可取，但義務(wù)保護范圍論的確具有相當?shù)恼f服力。首先，其蘊含了可預(yù)見性要求，并能解釋為何某些損害雖可預(yù)見卻不屬于賠償范圍。只有行為與損害結(jié)果之間具有可預(yù)見性，才存在針對這一損害的預(yù)防要求。可預(yù)見性是存在注意義務(wù)的必要非充分條件?！?6〕See Restatement Third of Torts（ Liability for Physical and Emotional Harm） §§ 3 & 7（ 2010）; Restatement Second of Torts § 291（ 1965）.是否存在注意義務(wù)，需結(jié)合此種行為本身之社會或經(jīng)濟效用與損害發(fā)生的預(yù)期、預(yù)防成本、風險分散的可能等因素確定?！?7〕See U. S. v. Carroll Towing, 159 F. 2d 169（ 2d Cir. 1947）. 此即漢德公式。因而，法律并非對所有的損害都要求采取預(yù)防措施。倘若在最初設(shè)置注意義務(wù)時認定沒有考慮過需預(yù)防的損害，被告自然無需采取預(yù)防措施，抑或雖考慮過可能的損害，但是由于預(yù)防成本與收益因素或在衡量其他因素后，法律決定不要求采取預(yù)防措施，事后自然也不可能要求被告擔責?；谶@一邏輯可知，在責任范圍問題上判斷被告是否需要負責的時點，并非是侵權(quán)行為發(fā)生時，而是最初被告是否負有預(yù)防此種損害義務(wù)的時點。所以，義務(wù)保護范圍論的第二個優(yōu)點在于對可預(yù)見性的判斷時點作出更為精確的界定?！?8〕See Overseas Tankship（ UK） Ltd v. The Miller Steamship Co［ 1967］ AC 617.不過由于預(yù)防義務(wù)具有持續(xù)性，在大多數(shù)情況下義務(wù)違反發(fā)生的時點與確實造成損害的時點對判斷結(jié)果并無差異。而且在侵權(quán)結(jié)果發(fā)生前，義務(wù)違反存在補救的可能性。因此以侵權(quán)行為發(fā)生時作為責任范圍因果關(guān)系的判斷時點，在多數(shù)情況下也是準確的。其三，避免事后歸責。在損害發(fā)生后，對可預(yù)見性的判斷容易基于后驗概率作出。即在某事確實發(fā)生后，會改變裁判者對此事件發(fā)生概率的認識。但是義務(wù)設(shè)置是以先驗概率為標準，即以義務(wù)設(shè)置時所掌握的信息確定的概率為準。對責任范圍因果關(guān)系而言，基于前述第一點理由，先驗概率才具有正當性。而且，當一方存在過失時，事后判斷更易加重歸因偏差?！?9〕See E. E. Jones, V. A. Harris, The Attribution of Attitudes, 3 Journal of Experimental Social Psychology 1（ 1967）; D. C. Funder, Errors and Mistakes: Evaluating the Accuracy of Social Judgment, 101 Psychological Bulletin 75（ 1987）.基于上述原因，義務(wù)保護范圍可以且應(yīng)當用以判斷責任范圍。此外，如下文所述，其還有助于避免對第三人介入行為影響的錯誤判斷。

2.義務(wù)保護范圍與第三人行為

適用可預(yù)見性規(guī)則，易于滑向違反安保義務(wù)時第三人行為是否可以預(yù)見這一分析范式。似乎安保義務(wù)人只是為損害創(chuàng)造了條件，其承擔的只能是備位責任。〔70〕國內(nèi)持這一見解的學(xué)者，參見前注〔4〕。英國法曾持此見解，參見Weld-Blundell v. Stephens［ 1920］ AC 956.但之后已被否定，參見Quinn v. Burch Brothers（ Builders） Ltd［ 1966］ 2 QB 370.尤其是在法益保護型安保義務(wù)被違反時，極易產(chǎn)生此種誤解?！摆w淑華與皇朝萬鑫酒店等糾紛案”即為一例。在該案中因第三人燃放煙花，且建筑物防火材料不合格，而物業(yè)公司也沒有履行安保義務(wù)，導(dǎo)致原告遭受損害。最高人民法院認定物業(yè)公司明知其管理的建筑存在防火隱患，具有阻止他人在管理區(qū)內(nèi)燃放煙花的義務(wù)，在春節(jié)期間這一義務(wù)更需謹慎履行，但認為物業(yè)公司的義務(wù)違反不是損害發(fā)生的直接原因，依《侵權(quán)責任法》第12條判決物業(yè)公司承擔不超過30%的補充責任，而非按份責任?！?1〕參見“趙淑華訴沈陽皇朝萬鑫酒店管理有限公司、沈陽中一萬鑫物業(yè)管理有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2019 年第5 期。

一旦認識到應(yīng)當依義務(wù)保護范圍判斷責任范圍，就能明了第三人介入完全不影響安保義務(wù)人承擔自己責任。如前所述，安保義務(wù)可以包含預(yù)防第三人侵權(quán)的要求。正如《美國侵權(quán)法重述（第三版）》所言，若義務(wù)范圍包含對所介入因素之預(yù)防，那么義務(wù)人就需對此負責?！?2〕See Restatement Third of Torts （Liability for Physical and Emotional Harm） § 31 cmt. b, § 34 cmt. a.只要發(fā)生的損害落入義務(wù)保護范圍內(nèi)，即滿足責任范圍因果關(guān)系要件。介入因素中斷因果關(guān)系的唯一原因是，被違反的義務(wù)本就不包含對此種介入風險的預(yù)防?！?3〕同前注〔23〕，Dan Dobbs 等書，第362-366 頁。否則，該義務(wù)就喪失了設(shè)置意義?！?4〕See Reeves v. Commissioner of Police for the Metropolis ［2000］ 1 AC 360.上述判決顯然與安保義務(wù)的設(shè)置初衷相悖。其使得物業(yè)公司承擔少于其原本應(yīng)該承擔的責任，而這一責任減免不具有任何正當性。物業(yè)公司收取物業(yè)費，從事相應(yīng)工作而負有采取合理措施制止他人在小區(qū)內(nèi)燃放煙花的義務(wù)。而判決減免物業(yè)公司責任的理由恰是第三人燃放了煙火。此種自相矛盾正源于對安保義務(wù)及責任范圍因果關(guān)系的誤解。

違反危險源保護型安保義務(wù)比法益保護型安保義務(wù)更具危害性。因其源自安保義務(wù)人開啟了相應(yīng)的危險源。若對此類義務(wù)違反不及時補救，危險源導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生只是時間問題，由何原因觸發(fā)只是運氣問題。不管有無第三人行為，這一義務(wù)的違反狀態(tài)均會持續(xù)下去，直到自然因素或被侵權(quán)人觸發(fā)損害后果。這一義務(wù)違反使得進入該場域的不特定人處于持續(xù)的危險之中。在此意義上，安保義務(wù)違反的危害性大于第三人行為。此外，隨著進入場域人數(shù)的增加，危險源被接近與使用的頻率上升，其中亦包括第三人使用或結(jié)合危險源幾率的增加。義務(wù)人本應(yīng)對此采取更高水平的預(yù)防措施，補充責任反倒降低了安保義務(wù)人對危險源負責的要求。

綜上所述，對于兩種類型的安保義務(wù)，在安保義務(wù)人本應(yīng)承擔自己責任時，若適用補充責任均會導(dǎo)致這一不合邏輯的后果：侵權(quán)風險越高，安保義務(wù)人預(yù)防義務(wù)越低。這與侵權(quán)法預(yù)防損害功能背道而馳。法律沒有理由因第三人介入而降低安保義務(wù)人的預(yù)防義務(wù)或減免其賠償責任?！?5〕See Morris v. Farley Enterprises, Inc., 661 P. 2d 167, 170 （Alaska 1983）.責任范圍因果關(guān)系不應(yīng)限制安保義務(wù)人承擔自己責任。

義務(wù)保護范圍也解釋了為何第三人通常需為故意侵權(quán)行為承擔全部損害后果?！?6〕參見葉名怡：《侵權(quán)法上故意與過失的區(qū)分及其意義》，載《法律科學(xué)》2010 年第4 期；同前注〔30〕，克里斯蒂安·馮·巴爾書，第562、572 頁；Quinn v. Leathern ［1901］ AC 495；Restatement of Torts Second, § 435 cmt. a. 故意侵權(quán)排除責任范圍因果關(guān)系限制規(guī)則的適用，但若損害可分，則因?qū)ζ溆嗖糠植痪哂惺聦嵣弦蚬P(guān)系而無需負責；Restatement Third of Torts （Liability for Physical and Emotional Harm） §12 cmt. c.注意義務(wù)的設(shè)置系基于損害預(yù)防之成本與行為所具有之社會或經(jīng)濟價值的利益衡量而定。故意侵權(quán)行為在經(jīng)濟意義上導(dǎo)致價值的毀滅，社會對其亦持否定性評價，其行為價值在法律上可認為是0。而預(yù)防故意侵權(quán)的成本亦接近于0，因為只要行為人不故意為之即可。所以故意侵權(quán)之訴較過失侵權(quán)之訴所意圖保護的范圍廣泛得多。但這并不影響安保義務(wù)人的責任范圍。第三人故意侵權(quán)風險的大小，影響的是判斷安保義務(wù)人是否需要采取預(yù)防措施。一旦確定了其需要采取的預(yù)防措施，這一風險大小就無關(guān)緊要了。因而根據(jù)義務(wù)保護范圍論，這兩個侵權(quán)行為應(yīng)當相互獨立判斷的，兩者分別都滿足責任范圍因果關(guān)系要件。只是因填平規(guī)則的限制，損害不得不在兩人之間分攤。

3.補充責任的適用：超越義務(wù)保護范圍

責任范圍因果關(guān)系以義務(wù)保護范圍作為判斷標準，則會產(chǎn)生如下推論：即便存在義務(wù)違反，且滿足事實因果關(guān)系要件，但由于被侵權(quán)人或所生損害并不屬于義務(wù)保護范圍的，被侵權(quán)人不能獲得救濟。因為被侵權(quán)人或者損害不是預(yù)防措施意圖保護的對象，那么義務(wù)人最初就不存在針對其采取預(yù)防措施的必要，自然無需對損害擔責。〔77〕同前注〔15〕，C. T. Walton Ma 編書，第32 頁。這類損害的發(fā)生是法律所允許的風險。因而判斷義務(wù)保護范圍極為關(guān)鍵，其決定了被侵權(quán)人能否獲得救濟。

但判斷義務(wù)保護范圍有時卻是困難的工作。如對安全交往義務(wù)的保護對象是否包括入室盜竊者，德國法與英國法就作出了不同判斷。〔78〕同前注〔31〕，埃爾溫·多伊奇、漢斯-于爾根書，第125 頁；The Occupiers’ Liability Act 1984, S.1（3）.義務(wù)保護所涉及的人或物的保護范圍（損害類型）均存在模糊的中間地帶。此外，一個預(yù)防行為可能旨在預(yù)防數(shù)種不同損害；對一種損害可能需要采取數(shù)種不同的預(yù)防行為，這更增加了對中間地帶的判斷困難?；谕ǔＲ?guī)則，法官需就此類中間地帶作出清晰的界定，從而確定被侵權(quán)人能否獲得救濟。這一全有或全無式的決斷難免對義務(wù)人或被侵權(quán)人過于優(yōu)待或苛刻。不同法官的決斷結(jié)果可能截然不同。而補充責任為中間地帶提供了一種緩和處理模式。其并不否認被侵權(quán)人對安保義務(wù)人的求償可能性，但也兼顧了安保義務(wù)人可能的利益。補充責任在損害賠償順序上以第三人不能償付作為前提，在損害數(shù)額上則可進行酌減。這一酌減的基礎(chǔ)并非基于比較安保義務(wù)人與第三人的過錯，而是基于義務(wù)保護范圍模糊性的利益衡量。即當法官盡合理努力依然無法確信亦無法排除此種損害落入義務(wù)保護范圍之可能時，可依其確信之概率要求安保義務(wù)人承擔相應(yīng)概率比例的補充責任。

更為激進的情形是法官確信這一損害未落入義務(wù)保護范圍內(nèi)，但依然可要求安保義務(wù)人承擔一定數(shù)額的補充責任。《美國侵權(quán)法重述（第三版）》亦認為即便超越了義務(wù)保護范圍也非絕對不可獲得賠償?！?9〕See Restatement Third of Torts （Liability for Physical and Emotional Harm） § 29 cmt. b, § 34 cmt. e.英國法亦有學(xué)者主張此時可以考慮補充責任（Accessory Liability）?！?0〕See Paul S. Davies, Accessory Liability, Hart Publishing Ltd, 2015, p. 42, 24.該論者特別強調(diào)了補充責任與基于過失之訴而承擔自己責任的區(qū)分。其引用的正是法益保護型義務(wù)的重要判例（Home O★ce v. Dorset Yacht Co Ltd ［1970］ 2 All ER 294）。因為義務(wù)人畢竟違反了自身義務(wù)，已經(jīng)具備抽象危險。這一義務(wù)違反同樣使得進入場域的不特定之人處于持續(xù)性的危險之中，而且其與損害之間也已經(jīng)具備了事實上的因果關(guān)系。而責任范圍因果關(guān)系是基于法政策限制責任范圍的工具。其意味著基于法政策，也可以在個案中不對此進行限制。如甲、乙在商場發(fā)生爭執(zhí)，甲在護欄邊故意推乙試圖使其墜樓。而乙確實與護欄一同墜落。但乙因甲推搡而碰撞護欄的力度，并未超出護欄通常應(yīng)能承受撞擊力度的范圍。商場的護欄難謂包含預(yù)防第三人故意將他人推落風險的功能。但商場疏于維護，使護欄并未達到常規(guī)受力要求，確實導(dǎo)致了乙的墜落。雖然這一損害超越義務(wù)保護范圍，但安保義務(wù)人的義務(wù)違反仍具可歸責性，且事實上導(dǎo)致了損害。要求其承擔補充責任亦非完全不合理，且補充責任數(shù)額可酌定。

反對見解可能指出，既然這一危險事前已被法律認為可忽略，事后要求其承擔賠償責任無疑會加重義務(wù)人的預(yù)防與賠償負擔。就預(yù)防負擔而言，由于義務(wù)違反與事實因果關(guān)系要件的雙重限制，補充責任不會增加安保義務(wù)人的預(yù)防成本。若安保義務(wù)人履行了安保義務(wù)，則不存在義務(wù)違反，因而無需擔責。如在上例中，若商場確實維護了護欄，乙是否墜落，其都無需擔責。其若履行了安保義務(wù)，亦無法避免損害；那么即便沒有履行，亦因義務(wù)違反與損害之間缺乏事實因果關(guān)系而無需擔責。若甲的力度超過欄桿通常的承受范圍，安保義務(wù)人即便進行維護，欄桿亦會墜落，則義務(wù)人同樣無需擔責。因而承擔補充責任并不會加重安保義務(wù)人的預(yù)防負擔。究其原因在于安保義務(wù)并非亦不應(yīng)事后根據(jù)個案事實認定，對其判斷必須是事前標準。承擔補充責任并未要求任何的額外預(yù)防投入。實際上安保義務(wù)往往存在預(yù)防不足的問題。由于安保義務(wù)的違反具有相當?shù)碾[蔽性，只要其義務(wù)違反不被其他因素觸發(fā)，即便不履行義務(wù)也沒任何后果。正因如此才需要經(jīng)營活動的事前審查批準以及經(jīng)營過程中的定期監(jiān)督抽查。就賠償負擔而言，可認為其由兩部分義務(wù)人本該支出的費用構(gòu)成。其一，源自義務(wù)人節(jié)約的成本。由于安保義務(wù)違反的隱蔽性，不履行相應(yīng)義務(wù)往往意味著成本的節(jié)約，因而義務(wù)人有動力不妥善履行義務(wù)。例如，物業(yè)公司未安排足夠的人手巡邏小區(qū)，進行必要的入崗培訓(xùn)，以節(jié)約運營成本。要求義務(wù)人以其本不該節(jié)約的成本填補被侵權(quán)人的損害，并非過于嚴苛。其二，源自“中彩”的賠償。被侵權(quán)人觸發(fā)相應(yīng)危險，避免了后續(xù)進入安保義務(wù)人場域的他人遭受損害。而安保義務(wù)人原本需要為將來的損害承擔全額賠償，卻因被侵權(quán)人而提前觸發(fā)。要求其承擔部分補充責任，亦可看作是將來全額損害的部分支付。此外，《民法典》第1186 條所規(guī)定的公平責任以行為人沒有過錯為前提。因而，公平責任不適用于安保義務(wù)人存在義務(wù)違反的情形。而又由于責任范圍因果關(guān)系的限制，安保義務(wù)人的自己責任亦無法成立。補充責任填補了二者之間的空白區(qū)域，避免了安保義務(wù)人存在過錯時的法律境遇反而優(yōu)于不存在過錯時的情形。前述理由亦可正當化對責任成立因果關(guān)系的緩和。

綜上所述，為實現(xiàn)侵權(quán)法預(yù)防功能的需要，補充責任通過緩和責任成立與責任范圍因果關(guān)系規(guī)則，例外地予以被侵權(quán)人救濟。這既不增加安保義務(wù)人的負擔，也可減少安保義務(wù)預(yù)防不足的問題。此種解釋亦沒有超越《民法典》第1198 條第2 款第1 句之文義。此外，其避免了過錯層次理論的缺陷。補充責任是獨立于自己責任與公平責任的一種獨立責任形態(tài)。若安保義務(wù)人存在義務(wù)違反，且責任成立因果關(guān)系可被證明，而損害亦屬義務(wù)保護范圍內(nèi)的，其承擔自己責任。若僅存在義務(wù)違反，但責任成立因果關(guān)系屬于真正機會喪失與因果關(guān)系不明情形的，或在責任范圍因果關(guān)系上存在義務(wù)保護范圍的模糊地帶與超越其外情形的，其需承擔補充責任。若不存在義務(wù)違反的，其或可承擔公平責任。圍繞義務(wù)保護范圍，三者組成了《民法典》對被侵權(quán)人的階梯式保護。

三、安保義務(wù)人責任份額與追償權(quán)的確定

前述討論限于安保義務(wù)人對被侵權(quán)人的責任承擔，而安保義務(wù)人需終局性地承擔多少責任，則涉及其與第三人的責任分擔。雖有研究指出在第三人侵權(quán)時，法院傾向于要求安保義務(wù)人承擔按份責任而非補充責任，但這一研究似存在缺陷?！?1〕參見黎曉道：《補充責任按份化的實證分析》，載《管理觀察》2017 年第18 期。該文的實證數(shù)據(jù)與筆者前文檢索結(jié)果差異極大，筆者遂以其檢索方式和檢索時段在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫上進行相關(guān)檢索，人格權(quán)糾紛與侵權(quán)責任糾紛共計8511 件。該論者的檢索范圍可能忽略了人格權(quán)糾紛，而僅包括侵權(quán)責任糾紛5842 件。但這5842 件中同時存在合同關(guān)系的有4209 件。雖然其中存在保險合同追償?shù)韧耆珶o關(guān)的234 件糾紛，但大體而言存在合同與侵權(quán)交織的大量案件。此外，該論者沒有意識到存在合同關(guān)系尤其是勞務(wù)類合同對法院裁判的影響，也沒有意識到法院時常所指按份責任實質(zhì)上是補充責任，例如前注〔71〕的公報案例。在筆者前文的檢索范圍內(nèi)，除涉及勞務(wù)類合同的，法院判決安保義務(wù)人承擔按份責任的比例極低，甚至低于連帶責任。而安保義務(wù)人承擔補充責任的情形占絕對多數(shù)。在安保義務(wù)人承擔補充責任時，其賠償數(shù)額通常小于總損害的40%。即便安保義務(wù)人承擔連帶責任，其與第三人的內(nèi)部責任經(jīng)劃分后，所承擔份額通常亦小于40%。此外，筆者在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫上以“安全保障義務(wù)/安保義務(wù)/安全義務(wù)”與“追償”為關(guān)鍵詞，檢索到二審與再審相關(guān)案例196 件，其中支持追償?shù)挠?68 件?！?2〕其中涉及保險公司追償或者其他雖使用“安保義務(wù)”字眼但非屬《侵權(quán)責任法》第37 條情形的無關(guān)案例28 件。此處的檢索案件審級并未限定于最高人民法院與高級人民法院。之所以會存在追償問題，一般是因安保義務(wù)人基于連帶責任或者由于暫時找不到第三人而先行賠付基于補充責任的賠償份額所致。法院認可安保義務(wù)人至少有60%的追償份額，而判決安保義務(wù)人完全追償?shù)陌咐?44 件。在《民法典》施行后，安保義務(wù)人的追償權(quán)將更無爭議。但需注意的是，《民法典》第1198 條第2 款第2 句規(guī)定的是補充責任的追償權(quán)。安保義務(wù)人若因承擔自己責任而與第三人構(gòu)成連帶責任的，其追償權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)當是《民法典》第178 條第2 款。

當安保義務(wù)人承擔自己責任時，無論是連帶責任還是按份責任，均需確定安保義務(wù)人的賠償份額。而連帶責任的追償權(quán)受其承擔份額的限制。學(xué)理與實務(wù)均以安保義務(wù)人與第三人的過錯、原因力大小等因素作為認定賠償份額的依據(jù)?！?3〕參見楊立新、梁清：《原因力的因果關(guān)系理論基礎(chǔ)及其具體應(yīng)用》，載《法學(xué)家》2006 年第6 期。但相關(guān)文獻與司法實務(wù)往往僅關(guān)注兩侵權(quán)人對被侵權(quán)人的過錯大小，卻未重視義務(wù)保護范圍對第三人過錯判斷的影響，因而忽視了義務(wù)保護范圍對安保義務(wù)人的追償限制。當安保義務(wù)人承擔補充責任時，《民法典》雖認可其追償，但并未明確追償范圍。義務(wù)保護范圍同樣影響補充責任的可追償范圍。此外，考慮到義務(wù)預(yù)防目的，亦有必要對安保義務(wù)人的追償權(quán)額外進行限制。即對安保義務(wù)人追償權(quán)的限制可歸結(jié)為兩個層次：第一層次是基于義務(wù)保護范圍的限制，通過類推與有過失實現(xiàn)；第二層次則是基于義務(wù)預(yù)防目的的限制，此為純粹的利益衡量。

（一）基于義務(wù)保護范圍的追償限制

注意義務(wù)的保護對象通常限于被侵權(quán)人，但是安保義務(wù)的保護對象卻可能包括侵權(quán)的第三人。因而，在認定第三人過錯時，需要考慮安保義務(wù)違反對其過錯的影響。其體現(xiàn)為需考慮若盡到安保義務(wù)，第三人會如何行為?！?4〕同前注〔40〕，Marta Infantino 等書，第29-34 頁；同前注〔23〕，Dan Dobbs 等書，第447 頁。例如，在“長春九臺廟香山滑雪有限公司與尹曉巍等身體權(quán)糾紛案”中，滑雪場并未合理安排進入初級雪道的人數(shù)與時間間隔，第三人依照其指示進入雪道，但在下滑過程中又因自身過失，導(dǎo)致原告遭受損害。〔85〕參見吉林省長春市中級人民法院（2017）吉01 民終4115 號民事判決書?；﹫鲋皂毢侠戆才胚M入雪道的人數(shù)與時間間隔，正是為了避免易于犯錯的初學(xué)者碰撞致害。該案中的第三人同樣落入這一義務(wù)的保護范圍。此時即需考慮若滑雪場不存在過失，第三人是否仍會進入雪道，是否會因過失碰撞他人。兩侵權(quán)人對同一人造成損害的，通常無需考慮上述因素，因侵權(quán)人之間互相并不負有注意義務(wù)。但在安保義務(wù)領(lǐng)域，安保義務(wù)的保護對象通常是合法進入場域的所有人。第三人即便存在過失，其同樣對安保義務(wù)的履行具有合理期待，并受其保護。因此，倘若第三人落入安保義務(wù)保護范圍的，應(yīng)當類推與有過失，限制第三人的責任范圍。

對于可否類推與有過失，區(qū)分兩類安保義務(wù)同樣重要。對于危險源保護型安保義務(wù)，其預(yù)防范圍通常不包括第三人故意侵權(quán)的情形。在第三人故意侵權(quán)時，其不能主張對安保義務(wù)人針對物之危險的預(yù)防措施具有信賴。而對于法益保護型安保義務(wù)，即便第三人故意侵權(quán)，其依然可能受安保義務(wù)保護而削減其責任范圍。例如，在“吳凱訴朱超、曙光學(xué)校人身損害賠償糾紛案”中，學(xué)校未能履行教育管理義務(wù)，以致未成年學(xué)生在校園內(nèi)加害其他未成年學(xué)生。法院判決加害人的監(jiān)護人和學(xué)校按照30%與70%的比例對被侵權(quán)人承擔按份責任?！?6〕參見“吳凱訴朱超、曙光學(xué)校人身損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2006 年第12 期。這是由于學(xué)校對學(xué)生承擔的安保義務(wù)，不限于保護學(xué)生免受其他學(xué)生侵害；亦包括管束學(xué)生，使其不傷害他人。倘若學(xué)?？蓪议L進行全額追償，或其賠償比例過低，則會削弱學(xué)校對學(xué)生的管束義務(wù)。《民法典》第1201 條正確地將補充責任限于校外人員侵權(quán)，以避免追償導(dǎo)致的缺陷。但即便是校外人員侵權(quán)，依然可能需基于義務(wù)保護范圍而限制第三人責任。我國臺灣地區(qū)曾有一案例，托兒所違反安保義務(wù)導(dǎo)致被托管的5 歲兒童徑自外出至托兒所門前的馬路上，被違章的車輛撞成重傷。法院判決托兒所方和違章方按照6 比4 的內(nèi)部比例對被侵權(quán)人承擔連帶責任。〔87〕參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”2000 年臺上字第1734 號民事判決。有見解認為這是由于托兒所使幼兒處于極度危險之中，基于比較過錯，托兒所過錯更大，需承擔更重責任?！?8〕同前注〔1〕，李中原文，第682 頁。但若考慮義務(wù)保護范圍而要求托兒所承擔更高比例的責任，似乎更具說服力。托兒所對幼兒的安保義務(wù)并非僅為了保護幼兒，同樣也是為了防止幼兒脫離托兒所而對他人造成損害?！?9〕See Carmarthen CC v. Lewis ［1955］ AC 549.類似的是商場對打折活動未盡安保義務(wù)導(dǎo)致人群哄搶爭斗。此時，即便是第三人的故意侵權(quán)行為，亦需考慮安保義務(wù)人過錯對故意侵權(quán)人責任承擔的影響。通過類推與有過失而限制安保義務(wù)人的追償范圍既可適用于自己責任，亦可適用于補充責任。區(qū)別在于當安保義務(wù)人承擔自己責任時，是基于責任份額直接限制安保義務(wù)人的追償；而當安保義務(wù)人承擔補充責任時，需對《民法典》第1198 條第2 款第2 句的追償范圍進行解釋。

正確識別第三人是否落入義務(wù)保護范圍，是確定第三人責任范圍的前提。但有時這一問題并不容易辨別。一方面，一項安保義務(wù)可以有數(shù)個保護目的，在裁判中容易僅注意到被侵權(quán)人的面向而忽視侵權(quán)人的面向。該項義務(wù)對被侵權(quán)人與侵權(quán)人可能是基于同一保護目的，如前述“滑雪案”，但亦可能是基于不同保護目的，如前述“幼兒離校案”。一項注意義務(wù)的保護對象亦可能僅限于侵權(quán)人或被侵權(quán)人一方。另一方面，有時被侵權(quán)人與第三人所受到保護的安保義務(wù)并非同一義務(wù)，但安保義務(wù)人同時對兩者負有兩項不同的安保義務(wù)。此時，第三人的責任份額依然可能因落入另一項義務(wù)的保護范圍而被削減。在個案中需仔細辨別違反的每個具體義務(wù)及其保護范圍。

（二）基于義務(wù)預(yù)防目的的追償限制

義務(wù)保護范圍對安保義務(wù)人追償?shù)南拗?，系基于侵?quán)法義務(wù)設(shè)置的內(nèi)在邏輯所產(chǎn)生的體系限制。除此之外，在個案中法院尚可能依義務(wù)的預(yù)防目的進行利益衡量而限制安保義務(wù)人的追償權(quán)。

侵權(quán)法具有填補與預(yù)防損害兩大目標。侵權(quán)人之間的追償并不影響損害填補，卻會影響損害預(yù)防。由于侵權(quán)損害賠償通常不超過被侵權(quán)人所受損失，當安保義務(wù)人與第三人均存在義務(wù)違反而導(dǎo)致?lián)p害時，不可避免地會產(chǎn)生責任分擔的問題。任何一方都因另一方的義務(wù)違反減少自身的賠償數(shù)額，從而構(gòu)成因?qū)Ψ降那謾?quán)行為得利。由于故意侵權(quán)行為的可非難性更高，往往會認為若安保義務(wù)人缺乏追償權(quán)則導(dǎo)致故意侵權(quán)人獲益?！?0〕參見徐銀波：《侵權(quán)補充責任之理性審思與解釋適用》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2013 年第5 期。但這也意味著安保義務(wù)人可通過追償而避免承擔終局責任，從中獲利。反對觀點可能認為，若不是第三人侵權(quán)，安保義務(wù)人本就無需對損害進行賠償。此處安保義務(wù)人的獲利并非在于其避免承擔的損害賠償，而在于其避免支出的損害預(yù)防成本。賦予安保義務(wù)人追償權(quán)，則會削弱其預(yù)防損害的動力；否定追償權(quán)，則會削弱第三人預(yù)防損害的動力。兩害相權(quán)取其輕，追償取決于法律決斷更希望哪一方采取預(yù)防措施。而這一決斷與下列因素相關(guān)。

首先，出于預(yù)防目的的需要，需考慮義務(wù)違反的可能性、頻率與危害性。此處所考慮的并非具體個案中實際造成損害的大小，而是考慮義務(wù)人行為整體的影響。安保義務(wù)人履行安保義務(wù)是一個持續(xù)性的過程。其一旦不履行這一義務(wù)，則會使得進入場域的人持續(xù)處于危險中。這一持續(xù)性還體現(xiàn)為在侵權(quán)行為發(fā)生后，其依然會繼續(xù)從事相應(yīng)的經(jīng)營活動，從而繼續(xù)制造危險狀態(tài)。此外，由于安保義務(wù)涉及公共場所或群眾性活動，進入場域的人流數(shù)量大，重復(fù)性高，這一義務(wù)違反事實上產(chǎn)生損害的可能性、頻次與危害大小，都顯著高于第三人的單個侵權(quán)行為。因此安保義務(wù)人通常在經(jīng)營活動之前與之時均被要求采取預(yù)防措施。針對這一連續(xù)、持續(xù)的義務(wù)維持者，法律限制其追償數(shù)額，具有較高的預(yù)防效用。即便是在第三人故意侵權(quán)的情形，安保義務(wù)人的追償權(quán)同樣可以受到限制?！?1〕有國內(nèi)學(xué)者介紹英美法系稱故意侵權(quán)人應(yīng)當終局性地承擔全部賠償責任，但這一介紹并不準確。在英國法上，“Merryweather v. Nixon 案”確立的規(guī)則存在數(shù)種例外。其后，該規(guī)則被1935 年《法律改革（已婚女性及侵權(quán)人）法令》［The Law Reform （Married Women and Tortfeasors） Act of 1935］廢除?，F(xiàn)今由 1978 年《民事責任（分擔）法令》［The Civil Liability （Contribution） Act of 1978］處理?！睹绹謾?quán)法重述（第三版）》同樣也承認了故意侵權(quán)與過失侵權(quán)在連帶責任情形上的可比較性，明確責任應(yīng)當分擔。但若在個案中安保義務(wù)人的義務(wù)違反只是偶發(fā)性的，或者某些義務(wù)本身具有偶發(fā)性（如救助義務(wù)），那么對其追償范圍則可寬松處理。另外，相較于安保義務(wù)人，第三人再次侵權(quán)的概率是較低的。第三人通常也不太可能為預(yù)防自身過失侵權(quán)行為投入預(yù)防成本，侵權(quán)法針對其的預(yù)防效用較低。但若第三人反復(fù)侵權(quán)，或基于利益計算而決定侵權(quán)，則應(yīng)當考慮對其予以特別預(yù)防的必要。

其次，需考慮是否存在替代預(yù)防機制。若某一義務(wù)的違反會導(dǎo)致義務(wù)人承擔行政或者刑事責任，那么侵權(quán)法上的預(yù)防就可以相應(yīng)地傾斜于另一方?！?2〕See BMW of North America, Inc. v. Gore, 517 U. S. 559 （1996）; Harry Street, Principles of the Law of Damages, Sweet & Maxwell, 1962, p. 34-36.其他類型的責任亦具有預(yù)防功能，且預(yù)防效果可能強于侵權(quán)賠償責任。若第三人需承擔刑事責任，由于其可能在相當長時間內(nèi)喪失再次侵權(quán)的可能性，或受到足夠的懲戒而能改過自新、謹慎行事，那么侵權(quán)法針對其的預(yù)防效用較低。此時亦可考慮限制安保義務(wù)人的追償權(quán)。反之，若安保義務(wù)人承擔了行政責任，而第三人僅承擔侵權(quán)賠償責任，那么追償限制則可較為寬松。

前述追償限制是基于侵權(quán)法預(yù)防功能的需要，因而補充責任下的追償權(quán)同樣可受此限制。因為補充責任以安保義務(wù)人存在義務(wù)違反為前提。侵權(quán)法的預(yù)防功能與具體個案中某一義務(wù)違反是否確實造成損害，或被侵權(quán)人是否屬于該義務(wù)保護范圍無關(guān)。只要存在義務(wù)違反，就已經(jīng)制造了所意圖預(yù)防的危險，背離了侵權(quán)法的預(yù)防要求。但考慮到補充責任的特殊性，原則上對此類責任的追償權(quán)限制較弱。

基于義務(wù)預(yù)防目的的追償限制，并不排斥考慮侵權(quán)人之主觀惡性。但在對故意侵權(quán)施加懲罰性賠償?shù)挠⒚婪ㄏ?，此類賠償?shù)哪康膮s旨在實現(xiàn)侵權(quán)法的預(yù)防功能。〔93〕同前注〔63〕，James Edelman 等書，第426-431 頁。大陸法系更是認為，預(yù)防與填平損害才是侵權(quán)法的核心目標，懲罰則屬于刑法領(lǐng)域?！?4〕參見［德］格哈德·瓦格納：《損害賠償法的未來——商業(yè)化、懲罰性賠償、集體性損害》，王程芳譯，中國法制出版社2012年版，第128-131 頁。因而，若僅僅為處罰主觀惡性行為，而使得安保義務(wù)人獲得全額追償，反倒是忽視了侵權(quán)法的主要功能。