《合同法》第402條、403條之解讀

(華東政法大學(xué) 上海 200042)

一、問(wèn)題的提出

我國(guó)《合同法》)于委托合同一章借鑒和吸收英美法上的隱名代理和不公開(kāi)本人代理制度，設(shè)立了第402條和403條?！逗贤ā分幸氲?02條和第403條，目的是解決當(dāng)時(shí)存在的外貿(mào)代理問(wèn)題。然而由于英美法系與大陸法系代理制度的差異，其引入的道路可謂是一波三折，從是否引入到體系歸屬，一系列問(wèn)題引起了學(xué)界廣泛的討論。[1][2][3]最終，此兩條被規(guī)定在《合同法》委托合同一章。然而由于其內(nèi)在文義的矛盾以及體系位置的錯(cuò)誤，不僅造成了我國(guó)代理制度的內(nèi)在不協(xié)調(diào)性，還對(duì)司法實(shí)踐造成了嚴(yán)重的負(fù)面影響；不僅導(dǎo)致法官適用法律上的困難，還成為了當(dāng)事人逃避法律責(zé)任的工具。因此，理清該兩條的體系定位對(duì)明晰其適用范圍、避免適用混亂具有實(shí)際意義。

二、引入借鑒之背景

《合同法》第402條和第403條設(shè)立之初，主要是為了應(yīng)對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的外貿(mào)代理問(wèn)題。我國(guó)遵循大陸法系的體系，在《民法通則》中僅規(guī)定了直接代理制度。但是在當(dāng)時(shí)的外貿(mào)體制下，只有少數(shù)的企業(yè)享有對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)權(quán)，而根據(jù)我國(guó)當(dāng)時(shí)的《中華人民共和國(guó)出口貿(mào)易法》的規(guī)定，沒(méi)有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的國(guó)內(nèi)企業(yè)或個(gè)人處理進(jìn)出口事務(wù)必須委托享有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的外貿(mào)企業(yè)[4]61。而接受沒(méi)有外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的個(gè)人或企業(yè)委托的受托外貿(mào)企業(yè)，此時(shí)就只能以自己的名義與外商訂立合同[5]，那么一旦發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，非為合同當(dāng)事人的國(guó)內(nèi)委托企業(yè)就不能直接向外商主張權(quán)利，而外貿(mào)代理企業(yè)也承擔(dān)著國(guó)內(nèi)委托單位不能履行時(shí)，外商向其主張權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)。[6]為了應(yīng)對(duì)此困境，對(duì)外經(jīng)貿(mào)部于1991年發(fā)布了《關(guān)于對(duì)外貿(mào)易代理制度的暫行規(guī)定》，在外貿(mào)代理領(lǐng)域突破了傳統(tǒng)的直接代理模式，而采間接代理的模式。最后正式通過(guò)的1999年《合同法》將上述規(guī)定全部納入到委托合同中，并同時(shí)規(guī)定了行紀(jì)合同，且行紀(jì)合同沒(méi)有突破傳統(tǒng)大陸法系的規(guī)定。

三、問(wèn)題之詳述——兩大法系代理制度的差異

(一)合同法第402條和403條之問(wèn)題

從《合同法》第402條和403條曲折的設(shè)立過(guò)程可以看出，引入英美法上的隱名代理和不公開(kāi)本人的代理制度，目的是解決我國(guó)當(dāng)時(shí)面臨的外貿(mào)代理問(wèn)題。雖然大陸法系國(guó)家的間接代理制度與英美法上的不公開(kāi)本人代理有一定的相似之處，但在法律效果上二者可謂是截然不同。英美法上的不公開(kāi)本人代理原則上允許本人行使“介入權(quán)”，且第三人也享有“選擇權(quán)”，對(duì)合同相對(duì)性的重視程度就大大降低。而大陸法系在法律行為理論的支配下，尊重個(gè)人的意志自治。由此便產(chǎn)生了一個(gè)難題：立法者一方面想要引入英美法上的代理制度解決外貿(mào)代理問(wèn)題，但是又不希望對(duì)我國(guó)的間接代理制度造成過(guò)大的沖擊，似乎為采折衷，于是將引入后的規(guī)定納入到了委托合同一章，由此引發(fā)了我國(guó)代理制度之體系之殤。

(二)第402條問(wèn)題之根源

正如上文所述，本文認(rèn)為，《合同法》第402條存在體系位置和文義的雙重矛盾。其所借鑒的條文(《代理公約》第12條)本身之制定，就已緩和了大陸法系和英美法系的代理制度之矛盾，而立法者的后期加工并沒(méi)有“錦上添花”反而產(chǎn)生了“畫(huà)蛇添足”的效果。

1.大陸法系的隱名代理制度

傳統(tǒng)的大陸法系以名義為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分直接代理和間接代理，并賦予二者不同的法效果。顯名主義的價(jià)值目標(biāo)在于保護(hù)與代理人為法律行為的第三人，使其知曉誰(shuí)是行為相對(duì)方。[7]多數(shù)大陸法系國(guó)家在嚴(yán)格的顯名主義下，往往會(huì)對(duì)顯名主義加以緩和，即承認(rèn)當(dāng)相對(duì)人明知代理關(guān)系存在或者行為人是代理人時(shí)，通常也會(huì)產(chǎn)生直接約束被代理人的效果。換言之，此種“顯名”既可通過(guò)明示的方式也可通過(guò)推定的方式實(shí)現(xiàn)。[8]《德國(guó)民法典》第164條第1款第2句、日本民法第100條、臺(tái)灣判例均承認(rèn)了此種意義上的直接代理。[9]換言之，代理人雖未以本人名義為法律行為，但其實(shí)際上有為他人代理的意思、且此情事為相對(duì)人明知或可得而知，也產(chǎn)生代理的效果。[10]

2.英美法上的隱名代理制度

英美法上的隱名代理謂之不公開(kāi)本人姓名的代理，即隱名代理，是指“第三人與代理人締結(jié)法律關(guān)系時(shí)，知道存在被代理人，但不知道被代理人姓名的代理”。[11]具體到英國(guó)法和美國(guó)法，其效力又有不同。根據(jù)《美國(guó)代理法重述》的規(guī)定，在隱名代理的時(shí)，代理人、被代理人和第三方均為合同的當(dāng)事人。代理人成為合同當(dāng)事人的理由在于，通常情況下，一個(gè)人并不會(huì)與陌生人訂立合同；而隱名被代理人成為合同當(dāng)事人其依據(jù)為通常情況下與代理人進(jìn)行交易的第三人希望合同得到履行。[12]在英國(guó)法上，代理人與第三人締結(jié)合同的當(dāng)事人是隱名被代理人與第三人，代理人對(duì)合同并不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。

3.《代理公約》中的隱名代理

《代理公約》12條似是對(duì)兩中法系下代理制度的折衷。其以相對(duì)人是否知曉而未以名義標(biāo)準(zhǔn)，可以涵蓋上述的不同情況。因?yàn)閮H以名義為標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)上如果不通過(guò)將名義限縮為代理關(guān)系，那么就很難解釋出傳統(tǒng)英美法系的隱名代理；同樣，以代理人是否披露本人姓名作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，也不能涵蓋代理人雖未明示自己為代理人，但相對(duì)人知悉代理情況存在的情形。而公約以相對(duì)人知曉為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，緩和大陸法系和英美法系對(duì)代理制度的區(qū)分，使所有可以直接約束第三人和被代理人的情況包括在內(nèi)，同時(shí)也與《公約》第13條規(guī)定的不公開(kāi)本人代理區(qū)別開(kāi)來(lái)。

4.《合同法》第402之隱名代理

反觀第402條，從其借鑒的法條、引入的目的以及與第403條的體系關(guān)系來(lái)看，很顯然想要引入的是公約中的隱名代理制度，即當(dāng)相對(duì)人知悉代理關(guān)系時(shí)，直接約束本人和相對(duì)人。其在實(shí)質(zhì)上更趨于大陸法中的隱名代理。然而其要件“以自己之名義”使得該法條存在巨大的歧義，導(dǎo)致了適用的困境。

首先，無(wú)論是大陸法系的隱名代理還是英美法系的隱名代均通過(guò)使代理人脫離合同關(guān)系的方式，使代理行為的效力原則上在被代理人和第三人之間產(chǎn)生。其次，《合同法》第402條的規(guī)定也違反了當(dāng)事人意思自治原則。第402條就可能與傳統(tǒng)代理制度向悖代理人以自己的名義為法律行為，竟然能在第三人和本人之間產(chǎn)生拘束力，而代理人未明確表明以誰(shuí)的名義，反而可以推定其自己受行為約束，這顯然與意思自治原則相抵觸。最后，本條也構(gòu)成了對(duì)合同相對(duì)性的嚴(yán)重沖擊。當(dāng)事人不知道代理關(guān)系存在時(shí)，其還可以行使選擇權(quán)以保障自己的利益，但僅因其知曉代理人與被代理人之間的關(guān)系，就使得以自己名義為法律行為的代理人脫離合同關(guān)系的束縛，不利于第三人的信賴(lài)保護(hù)。

(三)第403條問(wèn)題之根源

大陸法系代理法的基礎(chǔ)是區(qū)別論。所謂的區(qū)別論就是把委托合同與代理權(quán)的概念嚴(yán)格區(qū)別開(kāi)來(lái)。[11]委托合同是內(nèi)部關(guān)系、基礎(chǔ)法律關(guān)系，用于處理關(guān)涉委托人和受托人之間關(guān)系的問(wèn)題；而代理屬于外部關(guān)系、派生法律關(guān)系，用以解決代理人能否以被代理人的名義行事，以及行為效果能否歸屬于被代理人的問(wèn)題。[13]當(dāng)委托的事項(xiàng)涉及通過(guò)法律行為處理事務(wù)，且需要此法律行為的后果直接歸屬委托人時(shí)，才有代理發(fā)揮作用的空間，委托合同和代理在成立上并不必然的發(fā)生牽連關(guān)系。[9]在嚴(yán)格區(qū)分委托合同和代理權(quán)授予的法制上，委托合同和直接代理分屬于兩項(xiàng)不同的法律制度，[14]直接代理制度規(guī)定在民法總則部分，作為基礎(chǔ)法律關(guān)系的委托合同規(guī)定在債法部分。直接代理作為一種調(diào)整外部關(guān)系的制度，其適用于所有可以引起代理的基礎(chǔ)法律關(guān)系，因此規(guī)定在總則部分?！逗贤ā返?03條的引入主要是為了解決外貿(mào)代的問(wèn)題，是間接代理的問(wèn)題，而大陸法系的間接代理的典型形態(tài)是行紀(jì)。[14]從《合同法》的幾次草稿中也可以看出《合同法》第402條和第403條本被規(guī)定于行紀(jì)合同一章，但是此種引入必然會(huì)與大陸法系的間接代理嚴(yán)守合同之相對(duì)性發(fā)生沖突，似為緩解此種沖突，立法者將第三人的選擇權(quán)和委托人的介入權(quán)規(guī)定在委托合同一章。這樣的規(guī)定使得體系上的混亂和復(fù)雜化加深。

(四)第402條和第403條引發(fā)的問(wèn)題

1.對(duì)直接代理制度沖擊

《民法總則》第161條明確規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)以本人名義實(shí)施法律行為，對(duì)被代理人發(fā)生效力。而第402條又規(guī)定代理人以自己的名義為法律行為直接約束本人和第三人。正如上文所述，此“以自己之名義”與直接代理要求的顯名性不符。

2.與債權(quán)讓與規(guī)則相悖

根據(jù)公約第13條第1款之規(guī)定表明代理行為原則上約束代理人和第三人，僅在滿(mǎn)足代理人因第三人的原因或其他原因未履行或無(wú)法履行對(duì)本人的義務(wù)或代理人未履行或無(wú)法履行其對(duì)第三人的義務(wù)時(shí)方可啟動(dòng)本人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)。此外，本人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)只有在意圖行使此權(quán)利的通知視情況到達(dá)代理人與本人或第三人時(shí)方可行使。該通知從其效力上等同于債權(quán)讓與通知?！逗贤ā返?03條將條件僅限制在“當(dāng)代理人因第三人的原因不履行義務(wù)”，本人就可以行使介入權(quán)，產(chǎn)生了無(wú)需債權(quán)讓與通知即發(fā)生債權(quán)讓與之效力的結(jié)果。

3.行紀(jì)和委托適用之困境

《合同法》第402條和第403條存在的諸多問(wèn)題，同時(shí)造成了委托與行紀(jì)法律規(guī)范的適用困難?！逗贤ā返?2章規(guī)定的行紀(jì)合同屬于一種特殊的委托，仍然嚴(yán)守“兩個(gè)合同、三方當(dāng)事人”的結(jié)構(gòu)，[8]原則上嚴(yán)守合同相對(duì)性原則。而該章又規(guī)定，行紀(jì)合同沒(méi)有規(guī)定的適用委托合同之規(guī)定。那么代理人以自己名義為他人利益所為的法律行為究竟依據(jù)不同規(guī)范就產(chǎn)生不同的法律效果，由此就會(huì)造成實(shí)踐適用之困境。

4.加重當(dāng)事人的締約成本

第402條之規(guī)定也會(huì)加重合同當(dāng)事人的締約成本。《合同法》第402條的本意在于讓合同的形式效力服從于實(shí)質(zhì)效力。但是如果代理人和第三人僅希望合同效力發(fā)生在他們之間，那么在他們訂立合同時(shí)就必須指明合同僅約束代理人和第三人，這就增加了第三人的舉證義務(wù)，其必須證明其在訂立合同時(shí)，僅有和代理人訂立合同的意思或者其不知道委托人和受托人之間的代理關(guān)系。然而此種想法存在與內(nèi)心，對(duì)第三人而言實(shí)在不易舉證。[4]

四、規(guī)定沖突之化解

正是因?yàn)椤逗贤ā返?02條和第403條所存在的體系和文義上的混亂，其在實(shí)踐中給法官的適用造成了極大的困難，同時(shí)也成為了當(dāng)事人逃避責(zé)任的工具。本文認(rèn)為在制定民法典債法分編時(shí)，應(yīng)廢除規(guī)定在委托合同一章第402條及第403條之規(guī)定，理由之一在于，該規(guī)定引入之背景已經(jīng)發(fā)生變化，外貿(mào)代理問(wèn)題隨著外貿(mào)經(jīng)營(yíng)權(quán)的放開(kāi)已經(jīng)不復(fù)存在；更重要的一點(diǎn)是，《合同法》第402條和第403條所調(diào)整的情況，可以通過(guò)直接代理或債權(quán)讓與規(guī)定加以解決：首先，當(dāng)代理人未明確表明代理人身份時(shí)，而第三人知悉代理人與本人間代理關(guān)系的存在時(shí)，為保護(hù)第三人的信賴(lài)，此時(shí)應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成直接代理，直接適用總則直接代理的規(guī)定；如果第三人根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況無(wú)從得知代理關(guān)系的存在，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是代理人自己的行為，約束代理人和第三人。其次，如果行為人明確表明了以自己的名義為法律行為，那么原則上就應(yīng)該約束行為人和第三人。若本人無(wú)法履行合同之義務(wù)，第三人的利益可以通過(guò)債務(wù)承擔(dān)以及債權(quán)人代位權(quán)獲得保障；若因第三人的原因使得行為人無(wú)法履行對(duì)本人的義務(wù)，也可以通過(guò)債權(quán)讓與的方式使得本人對(duì)第三人直接主張權(quán)利，并無(wú)不妥。