●田思路

面對世界范圍內暴發(fā)的國際公共衛(wèi)生緊急事件，如何在疫情防控期間進行復工復產(chǎn)成了政府保障經(jīng)濟穩(wěn)健、持續(xù)發(fā)展所必須要慎重考慮和亟需解決的現(xiàn)實問題。為了避免人群集聚，保證勞動者的健康與安全，我國各地各部門相繼出臺了針對性文件，鼓勵用人單位采取“在家工作”〔1〕為了貼近論述主題，本文將“在家工作”這種線上遠程辦公方式統(tǒng)稱為“遠程勞動”。的方式實現(xiàn)復工。比如，人力資源社會保障部、全國總工會、中國企業(yè)聯(lián)合會/中國企業(yè)家協(xié)會、全國工商聯(lián)等部門聯(lián)合發(fā)文指出：“對因受疫情影響職工不能按期到崗或企業(yè)不能開工生產(chǎn)的，要指導企業(yè)主動與職工溝通，有條件的企業(yè)可安排職工通過電話、網(wǎng)絡等靈活的工作方式在家上班完成工作任務?！薄?〕《人力資源社會保障部、全國總工會、中國企業(yè)聯(lián)合會/中國企業(yè)家協(xié)會、全國工商聯(lián)關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關系支持企業(yè)復工復產(chǎn)的意見》，人社部發(fā)〔2020〕8號，2020年2月7日。工信部則強調：“面對疫情對中小企業(yè)復工復產(chǎn)的嚴重影響，支持運用云計算大力推動企業(yè)上云，重點推行遠程辦公、居家辦公、視頻會議、網(wǎng)上培訓、協(xié)同研發(fā)和電子商務等在線工作方式?！薄?〕《工業(yè)和信息化部辦公廳關于運用新一代信息技術支撐服務疫情防控和復工復產(chǎn)工作的通知》，工信廳信發(fā)〔2020〕4號，2020年2月18日。而對疫情危險消除后的外地返城務工人員，一些地方要求采取一定期限的自我隔離措施，也使得“在家工作”成為用人單位維持其生產(chǎn)經(jīng)營和工作秩序的重要用工形式。如何確保防疫期間“在家工作”的勞動者的權益，以及如何解決勞動時間、休息休假、工資報酬、職業(yè)病與工傷認定、社會保險繳納等一系列法律適用問題，引起了勞動法學者的熱議，囿于研究成果尚不豐富，相關認識有待澄清，基于此，進一步研究如何界定遠程勞動、如何評價遠程勞動的運行實效，以及未來我們該如何規(guī)范和完善遠程勞動等問題便具有了理論價值和實踐意義。

一、遠程勞動的學理與立法之界定

早在20世紀70年代，為了克服因石油危機帶來的經(jīng)濟衰退，各國開始積極尋求靈活的用工方式以應對僵化的用工模式，借以減輕企業(yè)成本。在此背景下，遠程勞動應運而生。其之出現(xiàn)得益于如下兩個條件的支持：一是基于通訊技術的發(fā)展和電腦的廣泛普及，信息、數(shù)據(jù)、文件等可通過網(wǎng)絡加以傳播，使得用人單位與勞動者之間實現(xiàn)遠程聯(lián)絡成為可能；二是工作內容可借助于電腦進行數(shù)據(jù)加工、處理和讀取，使得遠程勞動運用于獨立作業(yè)的工作領域成為可能。通過信息網(wǎng)絡的連接，勞動者可以在原工作場所之外（如自宅）借助電子通訊設施為企業(yè)提供靈活有彈性的勞動。

何為遠程勞動？國內外學者對其有 Telework、 Homework、 Home-based Work、 Work at Home、Off-site Work、在宅勞動、電傳勞動等表達。在對遠程勞動的定義上，西方學者認為，遠程勞動是從組織的工作地點以外利用電子通訊科技完成工作，工作并不一定要限定在家中進行。〔4〕See Olson M., An Investigation of the Impacts of Remote Work Environments and Supporting Technology, Stern School of Business, New York University, 1987, p.1.或者認為，遠程勞動是在主要辦公場所或生產(chǎn)設備之外的地方進行工作，員工與同事之間無個人往來，但可通過電子技術交流溝通?！?〕See Martino V.D., Wirth L., Telework: A New Way of Working and Living.International Labour Review, 129（5）, 1990.“在宅勞動”是日本采用的概念，學者將其定義為，勞動者與雇主具有雇傭關系，但其工作時間的全部或一部是在公司以外的場所，如自宅或衛(wèi)星辦公室，從事勞動?！?〕森戸英幸「日本法の現(xiàn)狀と課題、及びEUテレワーク協(xié)約の概要」『テレワークの法と政策』（労働問題リサーチセンター，2007年）3頁參照?！半妭鲃趧印睘槲覈_灣學者使用的概念，系指勞動者于雇主主要營業(yè)場所外之職場，或于自行選擇之職場中，借助電腦資訊技術與電子通信設備履行勞務的勞動形態(tài)?！?〕參見張其恒：《資訊網(wǎng)絡社會中電傳勞動關系之初探》，載《政大勞動學報》1997年第6期?；蛘呤且捞囟ㄓ媱澘刂乒ぞ撸ㄙY訊技術與電子通訊設備）的工作，其工作位置與雇主或委托人有空間上的分離，而該工作系借由電子通信設備與企業(yè)總部聯(lián)系?！?〕參見楊通軒：《電傳勞動與就業(yè)安全政策規(guī)劃》，載《勞動環(huán)境發(fā)展與就業(yè)安全政策規(guī)劃學術研討會手冊》，1999年。轉引自王方：《“E時代”的新勞工問題：電傳勞動者權益之社會學研究》，載《勞工研究》2004年1月第4卷第1期。在此基礎上，將受雇主雇傭從事工作而獲致工資，透過資訊通信科技之活用，于自宅或其他非雇主所提供之場所服勞務者定義為“電傳勞工”?！?〕參見徐婉寧：《日本對于電傳勞工勞動權益之保護——兼論對“我國”建構相同制度之啟示》，載《臺北大學法學論叢》2016年第99期。我國大陸有學者采“遠程工作”的概念，認為其“通常被指稱用來形容一種新型的工作狀態(tài)，即借助電話、因特網(wǎng)、電子郵件等通信設備或工具，在傳統(tǒng)辦公地點之外進行協(xié)同工作的狀態(tài)”?！?0〕張穎慧：《遠程工作形態(tài)下新型勞動關系的法律保護》，載《法商研究》2017年第6期，第80頁。

自21世紀以來，一些國際組織和國家在相關立法和文件中也開始對遠程勞動的概念予以規(guī)范。2016年，國際勞工組織（ILO）在關于遠程勞動的報告中指出，由于遠程勞動和新技術的使用將不可避免地帶來組織變革，因此應將遠程勞動定義為：（I）在遠離公司或生產(chǎn)設施的地方進行工作，與同事沒有私人往來；（II）新技術可以促進通信來實現(xiàn)這種分離?！?1〕See Challenges and Opportunities of Teleworking for Workers and Employers in the ICTS and Financial Services Sectors: Issues Paper for the Global Dialogue Forum on the Challenges and Opportunities of Teleworking for Workers and Employers in the ICTS and Financial Services Sectors （Geneva, 24-26 October 2016）, International Labour Office, Sectoral Policies Department, Geneva, ILO, 2016.在美國，2010年的《遠程勞動促進法》將遠程勞動（telework, teleworking）定義為：“勞動者在靈活的用工安排下履行工作職責，在被雇主認可的工作場所而非其他工作場所，實施受雇主授權的活動?！薄?2〕The Telework Enhancement Act of 2010, Art.6501,§3.2011年的《遠程勞動政府指南》對遠程勞動的定義則是“允許勞動者在任何常規(guī)的、付薪的工作時間內，在被許可的其他工作場所內（如自宅或電訊工作中心）履行工作職責”〔13〕Guide to Tele Work in the Federal Government（April 2011）, http: // www.telework.govguidance and legislation elework guide elework guide.pdf, last visit on July 18, 2015.，包含通常意義上的遠距離勞動（remote work），〔14〕在過去，“遠程 （remote） ”通常用于描述雇員在雇主的本地通勤范圍以外居住并工作的一種工作安排，或描述為一種全職的遠程工作的工作安排。為了報告的需要，美國將這些雇員歸為遠程工作者。但不包括出差（official travel）或流動性工作（mobile work）?！?5〕“流動性（mobile） ”工作的特點是，慣常的去客戶所在地或其他工作場所工作，而非在單一的工作場所工作，如現(xiàn)場審計、現(xiàn)場檢查、調查、物業(yè)管理、在通勤中工作、往來于不同的工作場所，或是臨時性的工作安排（temporary duty）。在日本，政府在 e-Japan 戰(zhàn)略中將遠程勞動（在宅勞動）定義為“每周8個小時以上活用電子通訊設備，不受時間和場所制約的工作方式”〔16〕http: //www.kantei.go.jp/jp/singi/it2/kettei/ejapan2004/040615-212.html，2020年 3月 25日訪問。，包含三個要件：一是每周8個小時以上，二是使用電子通訊設備，三是工作時間和場所不受制約。其中后兩個要件為大多數(shù)日本學者所承認，并以此為基，有的側重強調其工作方式的彈性化，有的側重強調其非組織性，有的側重強調遠程勞動者要與雇主具有勞動關系。在法國，其《勞動法典》在第L1222-9條將“遠程勞動”定義為，勞動者在雇主場所以外使用信息通訊技術自愿進行的工作，“自愿”被學者認為是遠程勞動的奠基性機制?！?7〕參見2020年3月 22日華東政法大學在“騰訊會議”舉辦的第二屆比較社會法高端論壇 “新冠疫情下各國勞動法的適用與調整”學術會議上韓壯教授的發(fā)言，載“比較勞動法”微信公眾號，2020年4月9日。在歐盟，2002年的《遠程勞動框架協(xié)議》第2條將遠程勞動定義為勞動關系下的一種利用信息技術在通常的工作場所之外進行的常態(tài)的工作形式?！?8〕See Article 2 of the European Framework Agreement on Telework（2002）.

歸納上述分析可見，盡管理論與立法對遠程勞動的定義各有差別，但從其中均能提煉出關于遠程勞動的兩個重要特征，一是使用電腦等電子通訊設備從事工作，二是在傳統(tǒng)的職場之外進行工作。正因如此，前述日本的“在宅勞動”用語并不能體現(xiàn)使用電腦等電子通訊設備的特征；而臺灣地區(qū)的“電傳勞動”用語因在傳統(tǒng)辦公室也可以使用電傳，故也難以體現(xiàn)傳統(tǒng)職場之外的工作場所的特征。所以，該兩種表達皆不足取。在中文語境下，使用“遠程勞動”的概念似更貼切，因為我國對“遠程”的語義解釋在特定詞組中不僅僅是遠距離的意思，還含有使用通訊設備遠距離遙控、操作、聯(lián)絡之意，如“遠程教育”“遠程會議”“遠程醫(yī)療”等，所以使用“遠程勞動”的用語更能契合該用工形態(tài)的性質和特征?；诖?，筆者將遠程勞動界定為“從業(yè)者在傳統(tǒng)職場之外通過電訊技術和設備從事工作場所、工作時間相對靈活的非典型用工形式”，從事遠程勞動的人可稱為遠程勞動者?！?9〕需要說明的是，作為與傳統(tǒng)用工有別的一種非典型用工形式，實踐中遠程勞動的分類形式多樣。從合同性質分，有具有勞動關系的遠程勞動和不具有勞動關系的遠程勞動之分；從實施期限看，有長期、短期和臨時期限等不同類型的劃分；從人員對象區(qū)分看，有殘疾人、孕產(chǎn)婦等通勤困難者的遠程勞動，軟件開發(fā)、文案制作、企劃設計等“白領”的遠程勞動，以及營銷、客服等商業(yè)服務的遠程勞動等；從實施方式看，以“居家工作”（Home Based Telework）為主，還有臨時辦公桌（Hot Desking）、預定辦公桌（Hoteling）、合作辦公室（Collaborative Offices）、電傳勞動中心（Telework Centers） 、衛(wèi)星職場（Satellite Centers）、移動職場（Mobil Work）等形式。本文對遠程勞動的探討僅僅針對具有勞動關系的遠程勞動這一情形展開。

二、遠程勞動的發(fā)展及運行實效

考察國際工作組（International Working Group, IWG）及各主要國家的相關統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，遠程勞動已是新型靈活用工的重要方式之一，在世界范圍內的發(fā)展極為迅速，其在提高工作效率、減少通勤困難、促進特殊困難群體就業(yè)、平衡工作與家庭生活等方面的優(yōu)勢已備受認可。

2018年IWG的調查數(shù)據(jù)顯示，全球有70%的員工一周內至少有一天在辦公室以外的地方工作，53%的員工每周有一半或更多的時間進行遠程工作，11%的員工一周內會有5次不在公司的主要辦公地點工作。這項調查還顯示，靈活辦公能給企業(yè)帶來效益，其中的業(yè)務增長已由2016年的67%提高至89%，競爭力由2014年的59%提高至87%，工作效率由2013年的75%提高至82%，吸引及留住杰出人才由2016年的64%提高至80%?！?0〕See https://hrdailyadvisor.blr.com/2018/06/05/64-companies-offer-telecommuting-way-recruit-talent/, last visit on March 25,2020.

在美國，遠程勞動者的涵攝范圍較廣，除了普遍意義上的高技能、高學歷、獨立性強、兼顧家庭生活的從業(yè)者外，還包含傳統(tǒng)意義上的源于家庭工業(yè)的勞動者。根據(jù)美國智庫蓋洛普的調查數(shù)據(jù)，從2012年到2016年，美國有過遠程辦公體驗（包括full-time和part-time）的勞動者比例從39%提升至43%。〔21〕See https://www.gallup.com/workplace/283985/working-remotely-effective-gallup-research-says-yes.aspx, last visit on March 25, 2020.另據(jù)2018年美國聯(lián)邦政府遠程勞動報告的數(shù)據(jù)，2017年共計1 013 975名聯(lián)邦雇員有資格使用遠程辦公，大約占總人數(shù)的43%，較2016年高出1%。其中75%的機構依靠時間和考勤系統(tǒng)來跟蹤遠程工作的參與情況。根據(jù)78家機構的報告數(shù)據(jù)，聯(lián)邦2017年共有436 732人進行了遠程勞動，其中32%的人每兩周工作3天或3天以上，28%的人每兩周工作1～2天，6%的人每月工作不超過一次?！?2〕See Status of Telework in the Federal Government: Report to Congress, Washington, DC: US Office of Personnel Management,Retrieved February, 2020, p.25.

在歐盟，根據(jù)其研究機構Eurostat的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2018年遠程勞動者占全部從業(yè)者（Employed Person）的比例為5.2%，全體從業(yè)者中從事遠程勞動的人無明顯的男女性別差異，而且從年齡分布看，年齡越大的組別從事遠程勞動的人所占比例越高，即15～24歲的為1.8%，25～49歲的為5.0%，50～64歲的為6.4%。從國別上看，遠程勞動者比例最高的是挪威，為14%；其次是芬蘭，為13.3%；再次是盧森堡，為11%。〔23〕See https://appsso.eurostat.ec.europa.eu/nui/show.do?query=BOOKMARK_DS-052914_QID_7495D27B_UID_-3F171EB0&layout=TIME,C,X,0；GEO,L,Y,0；SEX,L,Z,0；FREQUENC,L,Z,1, last visit on March 25, 2020.

在日本，自21世紀以來，政府一直在積極促進遠程勞動的發(fā)展，2018年總務省的官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，實行遠程勞動的企業(yè)已占19.1%（2011年僅為9.7%）。實施遠程勞動的目的主要包括以下7個方面：（1）提高固定業(yè)務的工作效率（56.1%）；（2）減少通勤時間（48.5%）；（3）對應通勤困難人員，如殘疾人、高齡者、育兒期的職工等（26%）；（4）實現(xiàn)從業(yè)者的健康生活（21.7%）；（5）確保人才雇傭和防止人才流失（18.2%）；（6）提高顧客滿意度（15.3%）；（7）為非常時期（地震、新型傳染病等）繼續(xù)工作進行預備（15.1%）。從實施行業(yè)看，信息通訊業(yè)和金融保險業(yè)所占比例最高，接近40%。從實施效果看，企業(yè)認為實施效果很好和有一定效果的比例合計超過80%。而企業(yè)未實施遠程勞動的原因則主要在于：（1）缺少適合的遠程工作（73.1%）；（2）業(yè)務難以進行（22.8%）；（3）擔心企業(yè)信息情報泄露（20.5%）?！?4〕日本総務省「平成30年通信利用動向調査の結果」による，2019年5月51日，https://telework.mhlw.go.jp/telework/trs/。為了提高全民遠程勞動意識，緩解奧運會期間東京的交通問題，日本還將2020年東京奧運會開幕日的7月24日作為“遠程勞動日”〔25〕受疫情影響，本屆奧運會已推遲至2021年7月23日。。

在我國，近年來遠程勞動也有了較大發(fā)展，據(jù)Global Workplace Analytics的調查數(shù)據(jù)，2005年我國僅有180萬名的遠程辦公員工，至2014年，這一數(shù)據(jù)已升至360萬人，9年間年均復合增長為8%，照此增速推斷，2018年遠程辦公人數(shù)或已達到490萬人。〔26〕參見彭琨懿：《十張圖帶你了解全球遠程辦公發(fā)展現(xiàn)狀，中國市場突圍不是夢！》，載前瞻網(wǎng)2019年1月16日，https://t.qianzhan.com/caijing/detail/190116-d16a7cb3.html。而今年的突發(fā)疫情，更是讓遠程勞動被大量復工企業(yè)所使用，艾媒咨詢 （iiMedia Research）在《2020年中國新春遠程辦公行業(yè)熱點專題報告》中提出，2020年新春期間中國遠程辦公企業(yè)規(guī)模超過1 800萬家，遠程辦公人員超過3億人。〔27〕參見艾媒咨詢：《2020年中國新春遠程辦公行業(yè)熱點專題報告》，https://zhuanlan.zhihu.com/p/107399465，2020年3月5日訪問。根據(jù)智聯(lián)招聘《2020年春節(jié)企業(yè)復工情況調研報告》的數(shù)據(jù)顯示，疫情防控期間各行業(yè)在家辦公占比在20%以上的行業(yè)分別為：IT、通訊、電子、互聯(lián)網(wǎng)占32.1%，商業(yè)服務占28.3%，文化、傳媒、娛樂、體育占26.4%，文體教育、工藝美術占23.4%，金融業(yè)占21.3%，貿(mào)易、批發(fā)、零售、租賃占21.1%?！?8〕參見智聯(lián)招聘：《2020年春節(jié)企業(yè)復工情況調研》，http://www.199it.com/archives/1005814.html，2020年3月5日訪問。

總體觀之，上述數(shù)據(jù)所涵攝的人員范圍雖有不同，但從事遠程勞動的企業(yè)和人員數(shù)量都在增加已是不爭的事實，而且與之相關聯(lián)的產(chǎn)業(yè)也由此得到了迅速發(fā)展。盡管遠程勞動者占總從業(yè)人員的比例仍然偏低，但勞資雙方實行遠程勞動的意愿正在不斷增強，可以想見，在政策配合和技術支持下，未來遠程勞動的發(fā)展前景十分廣闊。

但也應注意到，遠程勞動的實施具有很強的限定性，并非所有使用電腦、微信的業(yè)務領域都可被廣泛普及，它還需具備如下幾個基本條件。第一，遠程勞動從業(yè)者要具有較高的綜合素質，比如，獨立的工作能力、適應能力、理解能力、計算機使用能力，以及自我約束管理能力等，這也是各國使用該工作形態(tài)的人員大多為“白領”的原因所在。第二，工作體系要明確。在勞動形態(tài)多樣化的現(xiàn)實中，實行彈性勞動時間管理的勞動者數(shù)量在不斷增加，從提高效率的角度看，與勞動時間彈性化相并行的工作體系應該予以改革，包括選擇“自宅”“電訊中心”等勞動場所的可能性應該得到擴大。同時，在職場工作體系中，還要明確工作與個人之間的關系，若在工作體系中對每個員工分擔的任務不夠明確，或者用人單位對勞動者的指令不夠集中、不夠統(tǒng)一、不夠連續(xù)，都會增加遠程勞動實施的難度。第三，人事制度要適應。用人單位制定和適用的人事考核、薪酬管理等人事管理制度要充分考慮遠程勞動的特點，若管理考核不能充分反映遠程勞動者的績效，則會對勞動者選擇遠程勞動的積極性帶來負面影響。除此之外，遠程勞動在勞動時間、安全衛(wèi)生、人事考評等方面也易產(chǎn)生界定及管理難等問題，比如，勞動時間的彈性化雖有利于勞動者根據(jù)自身狀況靈活安排勞動時間，但也給勞動時間的計算和加班加點的認定帶來困難；又如，要求勞動者將通訊設備時刻處于開通狀態(tài)，隨時接受用工單位的微信、短信等工作指令，這無疑會增加勞動者的工作時間，加劇工作的緊張狀態(tài)，這些問題都需要通過法律政策和人事管理制度加以調整和完善，以免阻礙遠程勞動的健康發(fā)展。

三、遠程勞動立法的域外經(jīng)驗考察及評判

從國際視野觀察，遠程勞動的發(fā)展離不開國家的政策支持與立法保護，美國、歐盟、日本等在社會發(fā)展變革中，以實現(xiàn)就業(yè)、靈活用工、提高效率為主要目的，積極制定了相關的法律政策，借助他山之石，借鑒其中經(jīng)驗，可為我國遠程勞動制度的調整與完善提供路徑及參考。

（一）美國、歐盟、日本的遠程勞動立法考察

1.美國。在20世紀80年代以前，美國的遠程勞動僅限于在女性服裝、珠寶、針織外衣、手帕、手套、紐扣、刺繡等7個制造行業(yè)實行，這種限定是為了防止頻發(fā)的不支付最低工資、使用童工、長時間勞動等弊病。直至1989年1月，受降低人工成本等方面的壓力，遠程勞動不再實行行業(yè)限制，只要雇主提出申請，勞動行政部門根據(jù)《公平勞動標準法》（Fair Labor Standards Act, FLSA）及《美國聯(lián)邦法規(guī)》（Code of Federal Regulations, CFR）進行審核批準便可實施。與雇主建立勞動關系的遠程勞動者，適用FLSA規(guī)定的勞動條件，也成為《國家勞動關系法》（The National Labor Relations Act）中勞資交涉（有關遠程勞動內容）的對象，即使工作場所與傳統(tǒng)的職場相分離，根據(jù)判例也可享受勞動災害補償。而且，遠程勞動者本人或其家屬在生育、醫(yī)療等情況下還能適用《家庭護理休假法》（Famaly Medical Leave Act），在遭遇企業(yè)破產(chǎn)等情況時，遠程勞動者同樣適用《勞動者調整、再培訓預告法》（Workers Adjustment and Retraining Notification Act, WARN）。另外，從事遠程勞動的獨立自營業(yè)者，從經(jīng)濟的實態(tài)出發(fā)若與發(fā)包方具有從屬關系，則在最低工資、加班時間等方面適用FLSA。按照美國國內稅務局（The Internal Revenue Service, IRS）的相關規(guī)定，遠程勞動者被確認為具有勞動者屬性時，作為勞動法保護的對象，社會保險費和稅金由雇主負擔。雖然以前美國有些州法禁止遠程勞動，但現(xiàn)在加利福尼亞州、佛羅里達州、康涅狄格州、俄勒岡州等均通過了實行遠程勞動的法律。

2010年美國制定了《遠程勞動促進法》，其中規(guī)定在以下事項中遠程勞動者與一般員工同等對待：（1）針對員工的定期績效考核；（2）員工的培訓、獎勵、重新分配、升職和降職、員工的保留和解雇；（3）對員工的工作要求；（4）其他涉及管理自主權的具體事項。〔29〕See Telework Enhancement Act of 2010（H.R.1722, 111th）.2011年制定的《遠程勞動政府指南》對行政部門的相關責任作出了規(guī)定，要求“遠程勞動的政策標準要清晰可行，內容有助于遠程勞動項目的實施”，并對安全管理、績效管理、薪酬及請假管理等提供了具體操作原則。〔30〕比如，要求各行政機關負責人制定相關政策，將遠程勞動納入連續(xù)性的運營計劃中；要使有資質的雇員能夠以遠程勞動的方式接受雇主委任；要確保遠程勞動不會對員工績效和機構運轉造成不利影響；要確保對遠程勞動項目的培訓，配備管理人員和電訊設施；要協(xié)助各個部門建立適當?shù)亩ㄐ?、定量措施和遠程勞動目標；要確保遠程勞動信息系統(tǒng)的安全等。同前注〔13〕。為了應對突發(fā)狀況，指南還要求“行政機關應當將遠程勞動納入持續(xù)性的運作計劃中；遠程勞動應當作為機構緊急計劃的一部分，確保在出現(xiàn)緊急情況時，機構仍能正常運轉”。〔31〕同前注〔13〕。除此之外，在其他法律中也有不少涉及遠程勞動的規(guī)定。比如，規(guī)定行政機關可以撥款或提供資金，對經(jīng)過批準的遠程勞動者在其家中配置通訊設施；〔32〕See Treasury, Postal Service, and General Government Appropriations Act of 1996, §620.要求政府應列?？钜蕴峁┬姓C關的遠程勞動者使用網(wǎng)絡工作中心（Telework Centers）；〔33〕See Omnibus Consolidated and Emergency Supplemental Appropriations Act of 1999, Title IV, §620.要求所有行政機關制定遠程勞動政策，并基于這些政策，所有行政機關的員工在不影響工作的情況下，盡可能地從事遠程勞動；〔34〕See Department of Transportation and Related Agencies Appropriations Act of 2001, §359.針對相關的財務會計年報，要求商務部、國務院、司法部及小型企業(yè)署（Small Business Administration）另行建立遠程勞動計劃和報告，〔35〕See Consolidated Appropriations Act of 2004, Division B, §627.后來又在上述四部門的基礎上增加了證券管理委員會（SEC）。〔36〕See Consolidated Appropriations Act of 2005, Division B, §622.另外，勞工部還為民營企業(yè)殘疾人遠程勞動提供補助。

2.歐盟。1974年歐盟制定了《工作中的健康與安全指令》（Health and Safety at Work Directive），以及關于工作設備使用、屏幕顯示和工作場所要求的附加規(guī)則，以確保遠程勞動有一個安全的工作環(huán)境。1998年歐盟《工作時間指令》（Working Time Directive）規(guī)定了工作時間的上限、每日和每周休息時間、年假及夜班和輪班工作的標準，這些關于工作時間、健康和安全的規(guī)定為遠程勞動者提供了進一步保護?！?7〕See https://epthinktank.eu/2018/08/10/teleworkers-what-europe-does-for-you/, last visit on March 5, 2020.2002年歐盟《遠程勞動框架協(xié)議》的制定，確保了遠程勞動者享有與在雇主場所工作的普通勞動者相同的權利，涵蓋了數(shù)據(jù)保護、隱私、工作組織、健康與安全、培訓和職業(yè)前景等內容，要求各成員通過修改立法或集體協(xié)議等予以執(zhí)行。此外，歐盟還出版了關于遠程工作的研究報告，歐盟基金會和歐盟統(tǒng)計局就遠程工作的范圍、部門和工作類型及對勞資雙方的影響編制統(tǒng)計、調查和報告。2017年《歐洲社會權利支柱》（European Pillar of Social Rights）規(guī)定了一系列重要的原則和權利，其中特別強調包括遠程勞動在內的靈活用工的公平工作條件和平等機會等。

3.日本。日本將遠程勞動作為發(fā)展國家IT戰(zhàn)略的重要組成部分，并強調工作與生活相協(xié)調的立法政策。其遠程勞動立法之動因，除了減少通勤、增加特殊群體就業(yè)、提高工作效率等各國共識的原因外，還根據(jù)國情，重點考量了如下三個因素：一是應對地震等自然災害的安全因素，主要是利用遠程勞動地點分散的特點，實現(xiàn)分散業(yè)務，以及對自然災害帶來電訊、交通阻礙時，保障業(yè)務不被中斷，以此分擔企業(yè)因自然災害可能帶來的系統(tǒng)性、整體性風險；二是預防傳染性疾病等因素，主要是通過遠程勞動將勞動者分隔，預防接觸性傳染疾病的發(fā)生和傳播；三是節(jié)能降耗的因素，特別是2011年3月東日本大地震造成核電站損害后，因發(fā)電能力的減少，節(jié)約能源便成為實行遠程勞動的一個重要因素。

日本于2004年制定了《靈活運用信息通訊設備的遠程勞動指南》（以下簡稱《遠程勞動指南》），2007年制定了《遠程勞動人口倍增行動計劃》和《適當實施居家工作準則》，并對采用遠程勞動的中小企業(yè)給予財政補助。2008年厚生勞動省修改了《遠程勞動指南》，進一步明確了遠程勞動者的勞動法律適用及問題點，對在勞動時間的一部或全部，于自宅使用電子信息通訊設備工作的遠程勞動者，同樣適用《勞動基準法》《最低工資法》《勞動安全衛(wèi)生法》和《勞動者災害補償保險法》。

（二）評價及啟示

信息化、智能化社會的到來大大加快了超越時空的國際經(jīng)濟一體化進程，為了增強企業(yè)在國際市場的競爭力，各國通過制定法律政策積極促進遠程勞動的發(fā)展，在此過程中，遠程勞動問題不僅成為勞動關系領域關注的問題，還成為許多國家IT戰(zhàn)略體系的一部分，體現(xiàn)出國家整體布局和有序規(guī)制的特征。一方面，遠程勞動在勞動法規(guī)制范圍內得到了保護；另一方面，遠程勞動又在國家整體政策調整中獲得了支持與發(fā)展。與一般的非典型勞動形態(tài)相比，遠程勞動與社會創(chuàng)新發(fā)展的結合程度更高，故而迫切需要制定相關法律政策，以促進其健康發(fā)展。

在適應社會發(fā)展的過程中，勞動關系產(chǎn)生了兩個調整維度，一是從用人單位與勞動者之間的標準勞動關系維度進行調整，這是大工業(yè)以來傳統(tǒng)的調整方法；二是在傳統(tǒng)調整方法受到局限后，從非標準勞動關系的維度進行調整，如派遣、外包、共享員工、平臺用工、自營業(yè)、家庭勞動等，這是勞動關系多元化過程中產(chǎn)生的新的調整方法?！?8〕參見田思路：《勞動關系非典型化的演變及法律回應》，載《法學》2017年第6期。不論從哪個維度進行調整，遠程勞動形態(tài)下，只要用人單位與遠程勞動者之間具有勞動關系就適用勞動法，否則就適用民事法，前述美國、歐盟、日本等都將具有勞動關系的遠程勞動者作為勞動法律保護的對象，無論對個別勞動關系法還是集體勞動關系法皆允以適用。在立法方式上，許多國家對遠程勞動都未采用單獨立法模式，而是在原有的兩個調整維度框架內尋求對遠程勞動適用的法律規(guī)則。與一般傳統(tǒng)的工業(yè)勞動相比，遠程勞動在工作時間、工作地點上具有靈活多樣性，所以允以其在現(xiàn)有法律框架內適用本身就是一種有益的嘗試與突破。

然而，由于各國雇傭體系的不同，遠程勞動的法律適用自會有所差異。就美國和日本而言，它們基本代表了兩種完全不同雇傭體系下的調整模式。美國實行雇傭自由（At-Will Employment）體制，勞動合同當事人無論在什么時候，無論有無正當理由，甚至即使存在道德上應受譴責之理由，其勞動合同也可被任意終止?！?9〕參見［日］荒木尚志：《雇傭體系與勞動條件變更法理》，田思路譯，上海人民出版社2016年版，第14頁。由于對勞動者的保護程度低，為了平衡勞資雙方的權利義務關系，所以允以適用FLSA的勞動者范圍較為廣泛。而日本因受終身雇傭制影響，勞動者的雇傭與解雇皆被法律嚴格限制，勞動法對勞動者的保護較為充分，但同時也帶來了雇傭體制的僵化問題，基于此，日本對非典型勞動關系的調整采取了分別立法的模式，如制定了《派遣勞動法》《短時間勞動法》《家內勞動法》（但沒有對遠程勞動單獨立法），在個別勞動關系法上，與美國相比，《日本勞動基準法》（與美國FLSA相似的立法）上的勞動者范圍較為狹窄，反映在遠程勞動上其法律適用的范圍也較美國窄小?！?0〕參見田思路主編：《外國勞動法學》，北京大學出版社2019年版，第220-222、378-382頁。

需要提及的是，1996年ILO通過了《家庭工作公約》（第177號），將被雇傭的遠程勞動者包含在“家庭勞動者”范圍內，成為公約的適用對象（第1條b），這標志著遠程勞動已經(jīng)不再是昔日大工業(yè)時代的家內勞動的簡單再現(xiàn)，而具有了脫工業(yè)化社會最先進的自由獨立的新的勞動形式的一面。該規(guī)定無疑會對未來非標準勞動關系維度上的遠程勞動的發(fā)展帶來一定程度的影響。雇主為了免除勞動者社會保險等負擔，更希望將遠程勞動者視為完全的自營業(yè)者，從而將其排除在勞動法律的適用范圍之外，因此，實踐中采用偽裝的遠程勞動的情形不在少數(shù)。另外，由于遠程勞動者是以個體形式從事工作，缺乏人際交往，心理壓力大，培訓機會少，所以在就業(yè)環(huán)境和工作條件方面也存在諸多問題，需要法律政策的積極規(guī)范，也需要工會、民間團體和志愿者組織等為改善這種就業(yè)環(huán)境積極發(fā)揮作用。

總體而言，作為信息社會、智能社會勞動關系創(chuàng)新發(fā)展的重要組成部分，遠程勞動是市場競爭中企業(yè)靈活用工的必然要求，也是平衡工作與生活及促進特殊困難群體就業(yè)的有效手段。域外國家和地區(qū)正在積極推動遠程勞動立法，強調法律政策制定實施過程中的政府責任，給予遠程勞動者與一般勞動者同樣適用勞動法律的平等權利。同時，基于不同國情，遠程勞動法律政策的制定和實施還需要考慮某些特殊背景，如美國就將遠程勞動作為出現(xiàn)緊急事態(tài)時應急計劃的一部分，日本則將防范自然災害、疫情風險等作為發(fā)展遠程勞動的重要考量因素，并分別結合本國雇傭體系的特征適用法律，其中一些共性及特色的經(jīng)驗頗值我們學習與借鑒。

四、我國疫情防控時期遠程勞動的法律適用

在疫情防控時期，為了保障勞動者的健康和生命安全，也為了企業(yè)能夠最大限度地復工復產(chǎn)，遠程勞動成為特殊時期我國勞資雙方認可的、首選的重要用工形式。雖然采取此種用工形式實為應對疫情的無奈之舉，但也從另一個側面反映出我們應該對遠程勞動在今后的發(fā)展及規(guī)制有所回應。筆者以為，遠程勞動的法律適用除了需要注意平衡勞資雙方的權利義務關系外，還應該特別關注以下問題的解決。

（一）勞資協(xié)商的效力限定

通常情況下，遠程勞動的實施以勞資雙方自愿合意為基，但在疫情等不可抗力情形下，雙方協(xié)商的效力會受到客觀條件的制約，即使雙方未能協(xié)商一致，也只能采取遠程勞動的方式。比如，《法國勞動法典》在遠程勞動定義中雖然強調“自愿”，但在疫情期間，遠程勞動被視為是保障公司經(jīng)營和保護勞動者安全的必要的崗位調整（《法國勞動法典》第L1222-11），該崗位調整作為遠程勞動的“例外適用”排除了雇主與勞動者的勞資協(xié)商。在德國，實行遠程勞動若無勞動合同或集體協(xié)議的約定，則通常需要“職工的共決參與”，而如果又無企業(yè)職工委員會，那么在企業(yè)環(huán)境出現(xiàn)感染風險時，基于誠信義務可要求勞資雙方采用遠程勞動的方式。意大利根據(jù)2017年第81號法令，遠程勞動需要勞資雙方簽署協(xié)議并報備勞工局，但在疫情等特殊時期，可允許不簽署協(xié)議或簽訂電子協(xié)議而實施?！?1〕關于法國、德國、意大利勞資協(xié)商的有關規(guī)定，分別參考了2020年3月 22日華東政法大學在“騰訊會議”舉辦的第二屆比較社會法高端論壇 “新冠疫情下各國勞動法的適用與調整”學術會議上韓壯、朱軍、許劍波等學者的發(fā)言。載“比較勞動法”微信公眾號，2020年4月9日。

與本文界定的嚴格法律意義上的“遠程勞動”相比，我國疫情防控時期采取的遠程勞動方式的適用范圍極為廣泛，呈現(xiàn)出不論行業(yè)部門和職業(yè)工種，能遠程的遠程，可遠程可不遠程的遠程，不能遠程的盡可能遠程的形態(tài)。由于疫情突發(fā)致許多企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營停滯，所以企業(yè)對遠程工作基本沒有事前預案，對于有些不適合實行遠程勞動的崗位，于是產(chǎn)生了工作任務不明確、工作量不飽滿、勞動效率下降、管理考核不到位、工作場所安全環(huán)境難以確認和保障等現(xiàn)實問題。于有些勞動者而言，受居住條件、電信設備、工作環(huán)境、業(yè)務性質等方面的制約，也存在不適應遠程勞動的情況。鑒于目前我國尚未對遠程勞動加以特別法律規(guī)定，因此，在當前基于疫情防控需要而采取的這一用工中，如果僅為辦公方式的改變，那么用人單位可以單方調整在家辦公方式；如果同時涉及工資待遇等勞動條件的變化，那么應按照《勞動合同法》的相關規(guī)定，經(jīng)民主公示程序進行。當然，在疫情特殊時期，民主公示程序可以采取OA系統(tǒng)、企業(yè)微信、電子郵件等多種方式進行。在實行遠程勞動后，遠程勞動者的勞動時間與休息休假、工資報酬、職業(yè)病與工傷認定、社會保險等需結合遠程勞動靈活化、自主性特征，彈性適用現(xiàn)行勞動法律的相關規(guī)定。

（二）工作時間的安排

遠程勞動者的勞動時間具有相對靈活性，在法定的每日工作時間不超過8小時，每周不超過40小時基本勞動時間制的基礎上，可采用多種方式進行。比如，可以實行員工自主記錄的工作時間登記制，〔42〕參見楊通軒：《電傳勞動契約法上問題之研究》，載《勞工研究》2006年12月第6卷第2期。此際需要強調勞動者的誠實守信和自覺自律；又如，可以實行成果量化制（計件工作制），勞動者完成所定工作量即視為滿足了基本工作時間。遠程勞動情況下確定的工作額度，應與從事遠程勞動之前基本相同，或與未從事遠程勞動的現(xiàn)場同類員工基本相同，還可根據(jù)需要及時調整工作內容，以滿足工作效率提高之需。歐盟《遠程勞動框架協(xié)議》對此也有規(guī)定，即遠程勞動者的工作量標準應與其他雇主辦公場所工作的員工相平衡。

遠程勞動者對勞動時間具有一定的支配權，比如一天中的工作開始、中斷、休息、結束等可以裁量進行，但前提是必須保證工作任務的完成。為了便于監(jiān)督管理，用人單位也可將工作時間的支配分成兩個部分，一部分是雇主對遠程勞動者統(tǒng)一確定的時間，以便于集中管理和協(xié)調工序，另一部分為員工自行確定的時間，以體現(xiàn)該用工形式的靈活性和自主性。對于用人單位工作量安排的控制，我國臺灣地區(qū)“勞工在事業(yè)場所外工作時間指導原則”中有“縱使采取勞動者自己申告工作時間制，亦不當然免除雇主對工作時間的管理義務，雇主對遠程勞動者是否工時過長而過勞或有其他危害健康之情事，仍負有民法規(guī)定之保護照顧義務”的規(guī)定可資參考?！?3〕同前注〔9〕，徐婉寧文。

由于遠程勞動者可靈活使用勞動時間，用人單位對此往往難以精準把握，所以對加班加點要嚴加限制和管理。勞動者應重視工作時間報表和工作進度節(jié)點，確需加班加點的，要由勞動者提出申請，經(jīng)用人單位審批同意后方可實施，每天的加班時間不應超過法定最長工作時間。此外還可借鑒美國FLSA的適用除外規(guī)定，即遠程勞動者中“真正從事經(jīng)營性、管理性及專業(yè)性工作”的人員，以及一定的熟練操作電腦的人員，雇主不對其負有支付加班工資的義務?！?4〕29.C.F.R §541（a）（2000）.也就是說，通過有關適用除外的規(guī)定，使那些不在雇主持續(xù)監(jiān)督下從事一定裁量工作的遠程工作者，一般不能請求加班加點。

通常情況下，“用人單位對遠程勞動者的勞動時間管理，不能施之過寬，導致勞動時間管理失控和相關考核評價失真；也不能過于利用微信、傳呼等通訊平臺要求勞動者隨時聯(lián)絡應答，甚至休息時間也形成事實上的被遙控的待機狀態(tài)，致使遠程勞動者勞動時間變得更長和沒有規(guī)律?！薄?5〕田思路：《遠程工作的立法趨勢與法律適用》，載《中國勞動》2017年第8期。對此，德國學者提出了“拒絕聯(lián)系權”概念，以確保遠程勞動者于工作時間以外，免受上司或同事的干擾，也就是說，勞動者只在正常的工作時間受企業(yè)的指揮與聯(lián)系，如此方可阻止私人生活被過度企業(yè)化及私人勞動力隨時、隨地為企業(yè)使用的不良發(fā)展。〔46〕同前注〔42〕，楊通軒文。當然，在疫情防控的特殊時期，用人單位要求員工全天候保持通訊聯(lián)系暢通，以便在緊急情況下做出與疫情相關的臨時性工作指令，這是被允許的。

（三）勞動報酬的支付

我國勞動法律由于未對遠程勞動者適用除外之規(guī)定，所以只要具有勞動關系，遠程勞動者理應與其他員工享有同等的勞動條件和勞動報酬，同樣適用工資保護的法律規(guī)定。如最低工資規(guī)定（《勞動法》第48條），延長工作時間的工資規(guī)定（《勞動法》第44條），試用期的工資規(guī)定（《勞動合同法》第20條）。屬于《勞動合同法》 規(guī)定的非全日制用工的，則按照該法第72條之規(guī)定，適用最低小時工資標準，勞動報酬結算支付周期最長不超過15日?；谶h程勞動的性質會產(chǎn)生諸多實行計件工作制的情形，對此，可根據(jù)我國《勞動法》第38條的規(guī)定，由用人單位合理確定計件制的報酬標準。

同工同酬是平等原則在勞動報酬領域的具化，故而不能以遠程勞動形態(tài)下勞動者自主性和靈活性增強、勞動關系的使用從屬性減弱為由，在工資待遇上給予差別對待，更不能將遠程勞動形態(tài)作為雇主逃避責任或降低勞動力使用成本的不當手段。由于遠程勞動對加班加點有嚴格限制，員工在晚上和休息日工作一般并不屬于公司的硬性要求，因此未被列入加班的范疇，完不成工作任務被視為“個人原因”，這在日本已由此帶來了員工“薪水驟減”等問題，需要引起注意?！?7〕參見《日本大力推行在家辦公制度 如何管控工作時間、員工“薪水驟減”等成問題》，載人民網(wǎng) 2020年3月27日，http://japan.people.com.cn/n1/2020/0327/c35421-31651238.html。當然，由于疫情事發(fā)突然，許多用人單位暫未有遠程勞動的預案，所以在廣泛實行遠程勞動的情況下，可能會出現(xiàn)缺乏基本的工作條件、缺乏合理平衡的工作任務安排、缺乏有效的績效考核方式和標準等問題，造成整體的績效下降。于此情形，因用人單位已經(jīng)承擔了通過遠程勞動保障就業(yè)崗位、防止經(jīng)濟性裁員等責任，故其根據(jù)績效下降情況對工資依法作出適當下浮調整理應得到認可。

原則上，勞資雙方要在遠程勞動開始前對工作時間的計算方式達成合意,對發(fā)生的加班費的計算也要對照相關的事實達成合意，若合意具有合理性，則應該遵守,并按照法定的工資支付標準和加班費支付標準支付。

（四）安全生產(chǎn)的管理

一般而言，用人單位有責任提供遠程勞動所需的通訊設備，如電腦、打印機、移動電話等，并負責安裝、調試、維修，以及支付相關的使用費用。用人單位應確保員工的家庭工作區(qū)域符合職業(yè)安全與健康標準，對該區(qū)域涉及的一般環(huán)境安全（包括電氣、噪音、消防、急救安全等）進行評估。如果需要，還應配備照明、通風、取暖、防火等設施。當然，該基準較之工廠勞動的規(guī)制可允以放寬，比如，日本遠程勞動適用《事務所安全衛(wèi)生基準規(guī)則》，即室內溫度、換氣、通風、照明等達到一定基準即可。此外，用人單位要針對遠程勞動的特殊性，對員工進行特別的安全教育和警示，要求員工遵守安全規(guī)則。勞動安全監(jiān)察也應對遠程勞動加以適用，但在居家型“遠程勞動”的情況下，要注意不能侵犯勞動者的隱私權。多數(shù)國家并未強制要求雇主對遠程勞動者家內辦公場所進行安全檢查，即便必須檢查，或應勞動者的主動要求，也必須僅限于家庭辦公區(qū)域內，防止侵犯勞動者的隱私權?！?8〕美國職業(yè)衛(wèi)生安全局（Occupational Safety and Health Administration）2000年2月25日制定的《以自宅為職場的遵循指南》（Home-Based Worksites Compliance Directive）認為，一般來說，不能對遠程勞動者的自宅進行檢查，但在接到投訴或知會的情況下，也可以進行檢查。日本對遠程勞動者是否遵守了安全指示，以勞動者自行申告為主，對勞動者自宅的安全檢查限于嚴格的范圍，原則上不得強行檢查。歐盟《遠程勞動框架協(xié)議》中規(guī)定，勞動者有權要求進行遠程辦公場所的安全檢查。

當然，在疫情防控期間，上述要求對用人單位未免有些苛刻，用人單位在不能對勞動者的安全狀況完全把握和管理控制的情況下，可制定特殊時期的遠程勞動安全指引，重點強調安全防護事項和基本的安全規(guī)則，履行安全教育、指示和照顧的義務。同時，遠程勞動者也要主動履行安全注意和自我防護義務。

（五）工傷的認定

遠程勞動者的工傷認定因無特別的基準與規(guī)定，故同樣適用現(xiàn)行法之規(guī)定。我國《工傷保險條例》第14條規(guī)定“職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：（一）在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的；（二）工作時間前后在工作場所內，從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的；（三）在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的……”遠程勞動情況下的勞動者以居家辦公為主，工作地點與用人單位一般的勞動場所相分離，因此，在與勞動者私生活密切相關的情況下，應該嚴格認定工傷與工作之間的因果關系，強化勞動者一方的工傷舉證責任。在美國，以“工作起因性”為要件，許多判例都肯定了遠程勞動者的工傷認定，〔49〕See Tovish v.Gerber Electronics, 642A.2d721（Conn.1994）； Ae Clevite, Inc.v.Labor Commission, 996 P.2d1072（Utah Ct.App.2000）.在認定存在困難時，遵從判例的指引。日本判斷工傷事故的“工作起因性”和“工作遂行性”要件對遠程勞動同樣適用，并注意根據(jù)遠程勞動的性質，結合社會的一般認識和理念，對各種因素進行綜合分析后作出判斷。對照上述我國工傷認定的“工作時間、工作場所、工作原因”要件，若勞動者確因工作原因發(fā)生職業(yè)災害，則可放寬對工作時間和空間的認定要求，給予遠程勞動者以同樣的工傷保護。

相較于普通勞動者，遠程勞動者因長時間不與外界直接接觸聯(lián)系，極易導致精神壓力大，產(chǎn)生眼睛疲勞、心理焦慮和抑郁等精神疾病。在日本，遠程勞動者被要求遵守政府2002年發(fā)布的《終端顯示器作業(yè)的勞動衛(wèi)生管理指南》，以避免長期從事終端顯示器作業(yè)而發(fā)生的眼睛疾病、頸椎腰椎疾病、精神壓力疾病等。雖然我國對此的法律暫付闕如，但用人單位有責任、有必要采取預防和管理措施，確保遠程勞動者的身心健康。

五、我國遠程勞動法律政策制定的考量

（一）遠程勞動立法的必要性與可行性

用工形式的多元化、靈活化是近年來勞動關系發(fā)展的國際趨勢?！?0〕同前注〔38〕，田思路文。在重大公共衛(wèi)生安全危機之后，我們更應該對其進行深刻反思，如何在勞動關系領域汲取國際經(jīng)驗，并結合現(xiàn)實國情更好地發(fā)展我國多元化的勞動用工形態(tài)?？梢钥隙ǖ氖?，積極規(guī)劃和制定遠程勞動的法律政策，促進包括遠程勞動在內的非典型勞動關系的進一步繁榮與發(fā)展，將是勞動法學者今后重要的研究課題。從本土社會經(jīng)濟背景出發(fā)，以疫情防控為契機，當前及今后我國加強遠程勞動立法的必要性和可行性不言而喻。

1.必要性。（1）勞動力集中供應下的分散使用。在經(jīng)濟發(fā)展過程中，我國強調城市集群的區(qū)域性發(fā)展，如長三角、珠三角、京津冀、粵港澳等，在此過程中，勞動力向區(qū)域性大城市聚集，致該區(qū)域的勞動場所租賃使用成本較高，加之勞動者通勤時間較長，不僅給城市交通帶來極大負擔，而且增加了城市碳排放量等環(huán)境污染。從公共衛(wèi)生安全及不可抗拒的自然災害的角度反思這次疫情的教訓，亟需高度重視和盡量避免城市大規(guī)模人群過于集中通勤等問題，企業(yè)實行分散作業(yè)、錯峰作業(yè)、點面結合作業(yè)、信息橫向指令作業(yè)等新的生產(chǎn)管理模式成為發(fā)展需求。（2）經(jīng)濟下行壓力下的靈活用工。經(jīng)濟下行壓力加大、人口紅利減少、勞動力成本上升，特別是疫情對經(jīng)濟帶來重大損害的情況下，企業(yè)（特別是中小微企業(yè)）在承擔社會責任的同時，自身的生產(chǎn)經(jīng)營情況也變得十分嚴峻。對此人社部也已有意識，當前“部分行業(yè)企業(yè)面臨較大的生產(chǎn)經(jīng)營壓力，勞動者面臨待崗、失業(yè)、收入減少等風險，勞動關系不穩(wěn)定性增加，勞動關系矛盾逐步凸顯”?！?1〕《人力資源社會保障部、全國總工會、中國企業(yè)聯(lián)合會/中國企業(yè)家協(xié)會、全國工商聯(lián)關于做好新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間穩(wěn)定勞動關系支持企業(yè)復工復產(chǎn)的意見》，人社部發(fā)〔2020〕8號，2020年2月7日。因此，有必要通過靈活的用工形式和借助技術手段來提高企業(yè)的運營效率，遠程勞動無疑是重要選擇。由于我國對靈活就業(yè)的法律規(guī)制較為嚴格，勞務派遣、外包等靈活用工形式被濫用的情況也較為普遍，所以有必要借此次疫情之機，重新系統(tǒng)評估我國相關法律政策的實施效果及存在問題，以因應國際勞動關系發(fā)展的大勢，積極促進靈活用工，將包括遠程勞動在內的多種用工形式組合運用，實現(xiàn)勞動力資源的優(yōu)化配置，使企業(yè)的用工自主權落到實處，活力得到充分激發(fā)和釋放。（3）困難地區(qū)和困難群體的就業(yè)促進。遠程勞動可促進一些特殊地區(qū)和困難群體的就業(yè)，比如傳統(tǒng)意義上就業(yè)困難或通勤困難的孕婦、殘疾人、體弱多病者等。此外，此次疫情最為嚴重的武漢及湖北其他地區(qū)即使復工復產(chǎn)，防疫問題依然艱巨，勞動力招聘、使用時不可避免會存在諸多阻礙和困難，武漢及湖北其他地區(qū)人員出省工作也可能遇到各種歧視，因此，積極鼓勵和發(fā)展遠程勞動，可在一定程度上預防和紓解上述問題的發(fā)生及可能造成的不利及負面影響，保障各地各類勞動者平等充分的就業(yè)權利。

2.可行性。（1）此次疫情防控為遠程勞動提供了實踐經(jīng)驗。疫情防控期間，許多用人單位都應急實行了“在家辦公”制度，雖然大多屬于被動無奈之舉，但從客觀上促進了整個社會特別是勞資雙方對遠程勞動的認識和理解。作為前期探索，對用人單位的工作任務安排，考核管理方式，勞動者的自律性、適應性及工作效率等，都是一次檢驗，也給未來遠程勞動在法律框架下的有序發(fā)展提供了可供總結的實踐經(jīng)驗。（2）第三產(chǎn)業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展為遠程勞動提供了適合崗位。我國產(chǎn)業(yè)結構優(yōu)化調整正在加速進行，經(jīng)濟高速發(fā)展與技術革新的結果，使產(chǎn)業(yè)結構的重點從第一產(chǎn)業(yè)向第二產(chǎn)業(yè)，進而向第三產(chǎn)業(yè)移動，從事第一產(chǎn)業(yè)的人員明顯減少，從事第三產(chǎn)業(yè)的人員大幅增加。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2004年第一產(chǎn)業(yè)就業(yè)人員占全國城鄉(xiāng)就業(yè)人員的46.9%，第二產(chǎn)業(yè)占22.5%，第三產(chǎn)業(yè)占30.6%。而至2018年，在全國城鄉(xiāng)就業(yè)人員中，第一產(chǎn)業(yè)就業(yè)人員占 26.1%，第二產(chǎn)業(yè)就業(yè)人員占 27.6%，第三產(chǎn)業(yè)就業(yè)人員占 46.3%?！?2〕參見中華人民共和國人力資源和社會保障部《2004年度人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》《2018年度人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》，https://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zwgk/szrs/tjgb/201906/W020190611539807339450.pdf，2020年3月25日訪問。第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生和增加了大量適合遠程勞動的崗位。同時，國家還鼓勵發(fā)展新型產(chǎn)業(yè)，2019年國家重新修訂了《產(chǎn)業(yè)結構調整指導目錄》，該目錄由鼓勵、限制和淘汰三類組成，與上一版相比，鼓勵類新增“人力資源與人力資本服務業(yè)”“人工智能”“養(yǎng)老與托育服務”“家政”等4個行業(yè)，這些行業(yè)均為適合開展遠程勞動的新的服務領域。（3）推動互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的國家政策為遠程勞動提供了技術平臺。2015年制定了《國務院關于積極推進“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的指導意見》，大大促進了工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)關鍵資源管理平臺等的建設。疫情發(fā)生后，2020年2月工信部要求“推動制造企業(yè)與信息技術企業(yè)合作，深化工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)、工業(yè)軟件（工業(yè)APP）、 人工智能、增強現(xiàn)實/虛擬現(xiàn)實等新技術應用，推廣協(xié)同研發(fā)、無人生產(chǎn)、遠程運營、在線服務等新模式新業(yè)態(tài)，加快恢復制造業(yè)產(chǎn)能”。〔53〕《工業(yè)和信息化部辦公廳關于運用新一代信息技術支撐服務疫情防控和復工復產(chǎn)工作的通知》，工信廳信發(fā)〔2020〕4號，2020年2月18日。而伴隨互聯(lián)網(wǎng)的普及與在線辦公軟件的推廣，寬帶和便攜式智能設備得到了快速發(fā)展，企業(yè)微信、各種云智能工作平臺、飛書等溝通協(xié)作工具被廣泛使用，實現(xiàn)了成員間高效的溝通和流暢的協(xié)作，對遠程勞動的實施提供了良好的技術支持。

總體上看，我國已經(jīng)具備了遠程勞動發(fā)展的基本條件，在借鑒國際經(jīng)驗的基礎上，政府應該積極制定遠程勞動的法律政策，明確遠程勞動的基本原則，通過法律適用、政策扶持、資金投入、通訊設施配置等積極推動遠程勞動的發(fā)展。

（二）重視遠程勞動關系中的技術從屬性

談及勞動關系，自然離不開對勞動從屬性的探討。一直以來，用人單位與勞動者之間的從屬性特征成為認定勞動關系存在的本質要素，人格從屬性、組織從屬性、經(jīng)濟從屬性是其基本表現(xiàn)形式，從屬性越強，勞資雙方勞動關系的屬性就越明顯。而在遠程勞動等靈活用工情況下，從屬性則表現(xiàn)出隱蔽、模糊及弱化的特征，帶來了勞動關系存在與否、勞動法是否對其保護等根本性問題。

國外研究表明，遠程勞動由于勞動場所和勞動時間的靈活多樣，在一定程度上減弱了勞動者受雇主控制的程度，〔54〕Regulating the Employment Relationship in Europe: A Guide to Recommendation No.198, International Labour Office,Governance and Tripartism Department, Geneva: ILO, 2013.但是，對勞動從屬性的認識需要從不同層面加以考察，才能形成總體性的認識與判斷，對遠程勞動而言，重視和研究其中的技術從屬性至為關鍵。對于勞動關系中技術從屬性的認識，目前學界有三種不同觀點：一是技術從屬性等同于組織從屬性，即“從屬于企業(yè)的組織體系中”，〔55〕田思路、賈秀芬：《契約勞動的研究——日本的理論與實踐》，法律出版社2007年版，第77頁。強調將勞動者納入組織體系，將勞動者視為組織生產(chǎn)中的成員，因此應接受企業(yè)規(guī)章制度的管理。二是技術從屬性是人格從屬性或經(jīng)濟從屬性的一部分，勞動關系中人格從屬性是必然存在的特征，經(jīng)濟從屬性僅為一常素，至于組織從屬性、技術從屬性及階級從屬性等，均僅系人格從屬性或經(jīng)濟從屬性之一部?！?6〕參見黃程貫：《勞動法》，空中大學出版社1997年版，第65頁。三是技術從屬性包含于經(jīng)濟從屬性中。因為經(jīng)濟從屬性是指“受雇人并非為自己的經(jīng)營勞動, 而是為他人之目的勞動。受雇人既不是用自己的生產(chǎn)工具從事生產(chǎn)勞動, 也不能用指揮性、計劃性或創(chuàng)作性方法對自己所從事的工作加以影響”，〔57〕黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003版，第95頁。其“主要強調‘他人性’‘依賴性’，其中也包含了技術的要素”，所以技術從屬性可以納入經(jīng)濟從屬性之中?！?8〕參見田思路：《工業(yè)4.0時代的從屬勞動論》，載《法學評論》2019年第1期，第81頁。在遠程勞動中強調技術從屬性，并將其納入經(jīng)濟從屬性中，具有如下兩方面的意義：一是通過經(jīng)濟從屬性所強調的“依賴性”，體現(xiàn)遠程勞動中雇主對勞動者通過技術手段進行管理，勞動者對雇主存在技術上的依賴之特征；二是通過經(jīng)濟從屬性所強調的“他人性”，將具有勞動關系的遠程勞動與具有民事關系的家庭勞動相區(qū)分。

由于各學說基于不同的角度對技術從屬性加以分析，可能會將其納入不同的從屬性體系中，但即便如此，也斷然不會出現(xiàn)涇渭分明的對錯之分。因為勞動關系從屬性畢竟只是一個學理概念，旨在分析、判斷勞動關系是否實質性存在，對每一個具體的勞動關系來說，其從屬性所體現(xiàn)的價值和作用各有差異，使得判斷勞動關系存在與否時要素的權重各有不同，需要綜合加以分析和判斷。筆者只是在遠程勞動關系的情形下，主張更加重視和強調技術從屬性而已，至于可將技術從屬性歸入從屬性的哪一個框架中，或者從哪一個框架體系出發(fā)認識和闡述技術從屬性，并非問題的實質所在。

在具體的勞動過程中，如果遠程勞動者仍需聽從用人單位的工作分配，進行即時通信、視頻會議、在線文檔、打卡考勤、日常行政管理等，要求在規(guī)定時間內保質保量完成工作任務，那么則與傳統(tǒng)職場的勞動關系性質無異。同時，在勞動管理上，若用人單位更多地利用信息技術優(yōu)勢對勞動者施加監(jiān)管，甚至增加遠程勞動者的勞動強度，則技術從屬性會成為考量勞動關系存在于否的重要因素，因此要從從屬性的不同維度來綜合評價和認定遠程勞動關系，從而實現(xiàn)與承攬、外包、自營等雇傭形態(tài)的區(qū)分。對此，有學者認為，與標準勞動關系不同，家庭勞動在學理上僅具備經(jīng)濟或技術從屬性，是特例的勞動基準適用對象?！?9〕參見張其恒：《電傳勞動之勞動基準：歐盟經(jīng)驗的啟示》，載《回顧與前瞻：“勞動基準法”施行30周年論文集》，“勞動部”，2014年。還有學者明確指出：“我國司法實踐中對遠程勞動采取了謹慎認定勞動關系的態(tài)度，這極易導致民事關系與勞動關系的混淆，使一部分處于勞動關系中的遠程勞動者流于勞動立法保護之外，其基本勞動權益的保障受到影響?！薄?0〕同前注〔10〕，張穎慧文。由于遠程勞動的特殊性質，強調其中的技術從屬性具有十分重要的意義，技術從屬及電子通信技術的利用和管理程度應該成為判斷遠程勞動者是否存在勞動關系的重要基準。

（三）把握勞動法律適用的基本原則

基于遠程勞動的特征，在勞動法律適用中需要強調以下幾項原則。

1.書面協(xié)議原則。待疫情防控的特殊時期結束后，隨著用人單位的復工復產(chǎn)，要優(yōu)先召回從事遠程勞動的人員返回原工作崗位，而對有必要繼續(xù)從事遠程勞動的人員，用人單位可與勞動者協(xié)商，達成合意，員工對此可以拒絕，雇主不得以員工拒絕為由解除原勞動合同，或降低勞動條件。反之，員工也不能無故拒絕返回原工作崗位。

與一般勞動相比，遠程勞動存在一定的特殊性，從而使部分勞動標準不宜直接適用，為了減少實施過程中可能產(chǎn)生的爭議，從各國的經(jīng)驗看，有必要簽訂書面的遠程勞動協(xié)議，如果是部分時間的遠程勞動，則可在一般勞動合同中對遠程勞動加以補充規(guī)定，對于偶發(fā)性、臨時性的遠程勞動，可以采用默示合意、口頭合意等。遠程勞動協(xié)議的具體內容應包括：遠程勞動的資格、期限、種類、工作時間、工作場所、任務要求、培訓、考核管理、設備提供和管理、健康衛(wèi)生管理、信息安全、隱私保護、保險與侵權責任、轉雇與轉包、兼職與競業(yè)限制、轉為一般工作形式的情形和程序等。

2.同等待遇原則。具有勞動關系的遠程勞動應納入勞動關系中加以調整，受勞動法的保護，不允許以員工從事遠程勞動為名，實行勞動條件、福利待遇等方面的歧視和不利益待遇。同時，還要重點保障遠程勞動者的教育培訓權、職業(yè)衛(wèi)生健康權、個人隱私權等。在此基礎上，結合該用工形式的特點，在勞動場所、勞動時間等方面的管理、考核及法律適用上可適當從寬，在加班加點、休息休假、勞動安全衛(wèi)生等認定上可適當從嚴。當然，通勤補貼、差旅津貼等可據(jù)實際情況減少或取消。

3.合理監(jiān)管原則。在遠程勞動中，勞動者有忠實提供勞動的義務，通過自我約束和勤勉自律，提高自主工作能力和溝通協(xié)作能力。但對自律性不強，勞動效率明顯下降，完不成與在原職場工作時的正?？己藰藴?，且不接受用人單位正常勞動時間中的在線管理的遠程勞動者，用人單位有權要求其返回原工作場所工作。此外，也可作一些禁止從業(yè)的規(guī)定，如美國在《遠程勞動促進法》中規(guī)定，年度曠工超過5天，或工作時瀏覽、下載、交換色情作品的受過紀律處分者，禁止從事遠程勞動。同時，在遠程勞動中，用人單位要結合該用工形式的特點，提供電腦等相關設備，加強對員工的遠程技能培訓和信息安全保密教育，履行職業(yè)安全衛(wèi)生等方面的照顧義務，制訂合理的考核評價方法，保障信息系統(tǒng)和數(shù)據(jù)安全，不得憑借通訊技術的優(yōu)勢，對勞動者超時監(jiān)管，增加遠程勞動者的勞動時間和勞動強度。

六、結語

以本次重大公共衛(wèi)生安全事件為契機，我們要正視互聯(lián)網(wǎng)時代全球性勞動關系的發(fā)展變化趨勢，在推動企業(yè)運用新一代信息技術構建新型發(fā)展模式的過程中，借鑒美國、歐盟、日本等相關經(jīng)驗，盡快制定促進我國遠程勞動發(fā)展的法律政策，明確遠程勞動的勞動時間認定、勞動安全確保、職業(yè)病和工傷的預防和認定、勞動成果的評價和考核等法律適用原則及標準。加強遠程勞動的法律規(guī)制與政策引導，尋求不同用工制度之間的系統(tǒng)平衡，以更加有效地面對公共衛(wèi)生安全等各類突發(fā)事件對勞動力市場的干擾和影響，增強企業(yè)和勞動者應對各種困難、抗擊各種風險的能力。