彭 蕓

（重慶市九龍坡區(qū)人民法院，重慶400039）

當(dāng)前，我國法律并未明確規(guī)定何為“前科”，但與之相關(guān)的規(guī)定卻是客觀存在。如我國《刑法》第100條規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞?！奔磳W(xué)界所謂“前科報告制度”。依照我國現(xiàn)行法規(guī)定，“依法受過刑事處罰的人”是指依照我國的刑事法律，行為人的行為構(gòu)成犯罪，并經(jīng)人民法院判處刑罰。經(jīng)人民法院判處刑罰，包括被人民法院依法判處刑法規(guī)定的各種主刑和附加刑。①根據(jù)此釋義可知，檢察院決定不起訴的、法院決定免予刑罰處罰的人不屬于“受過刑事處罰”之列。至于“依法受過刑事處罰的人”有何種罪行、被判處何種刑罰以及刑罰如何執(zhí)行等，均不影響其曾受過刑事處罰這一事實。“如實報告”僅限于在入伍、就業(yè)的時候?！熬蜆I(yè)”包括參加任何種類的工作，如進(jìn)入國家機關(guān)，各種企業(yè)、事業(yè)單位，各種團(tuán)體等。②本文所討論的前科人員指曾經(jīng)違反刑法而被人民法院依法判處刑罰，并且刑罰執(zhí)行完畢的人員。

一、我國前科人員就業(yè)的現(xiàn)實法律障礙

當(dāng)前，前科人員就業(yè)面臨的困難主要是三項：違法犯罪前科（政審）、學(xué)歷和年齡。社會公眾對前科人員普遍持“畏而遠(yuǎn)之”的心理和態(tài)度，表現(xiàn)為有意不使自己的核心生活利益與他們相交。例如用人單位拒絕錄用前科人員，而在某些層面就表現(xiàn)為不讓其接近某些關(guān)鍵崗位或職業(yè)。③

（一）前科報告制度與《勞動合同法》第8條的沖突

我國《勞動合同法》第8條規(guī)定勞動者的如實告知義務(wù)，即“用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。”然而，何謂“與勞動合同直接相關(guān)”？其是否包含《刑法》第100條所規(guī)定的“曾受過刑事處罰”？目前尚難尋得明確的法律規(guī)定?！扒翱啤蔽礊榉伤鞔_，但“前科人員”卻在客觀上承受著“罰后再罰”的負(fù)面效應(yīng)，從而導(dǎo)致了社會對犯罪人的評價降低。④“前科”的法律后果主要包括兩個方面：一是刑法規(guī)范上的法律效果。前科可能被作為新罪量刑的一個從重處罰情節(jié)，如我國刑法規(guī)定累犯從重處罰，且不得緩刑、不得假釋。二是非刑法規(guī)范上的法律效果。有前科者因為前科而喪失一定的民事或行政上的權(quán)利或資格。例如我國多部法律法規(guī)對前科人員就業(yè)資格加以剝奪或者限制即屬于該種情形。除此之外，前科還可能引起道德上的后果，如受到社會的負(fù)面評價和遭受他人的歧視。法律上的后果限于一定的范圍且是一時的，但其引起的道德上的后果則會深入生活各個方面且具有連續(xù)性，從而成為阻礙前科人員回歸社會、恢復(fù)正常生活的最大障礙?，F(xiàn)實中，用人單位詢問求職者個人信息的范圍往往會擴(kuò)張，如經(jīng)常以口頭或者書面形式詢問求職者“是否有過刑事犯罪記錄”，并要求其出具無犯罪記錄證明。而對求職者來說，“前科告知”使他們處于兩難的境地：一方面要靠履行前科報告義務(wù)來獲得就業(yè)機會，另一方面要承擔(dān)因為前科被拒錄的風(fēng)險。然而，對于“是否曾受過刑事處罰”是否為必然報告事項，法律并未規(guī)定。因此，所謂“前科告知”的邊界在哪里，如何保障勞動者隱私權(quán)和公平就業(yè)權(quán)，如何順利實現(xiàn)前科人員的社會再融入，這些問題均需慎重考慮。

（二）其他部門法對前科人員就業(yè)之限制

除上述法條外，我國亦有多部法律法規(guī)設(shè)立了前科就業(yè)限制。以“犯罪”“故意犯罪”“犯罪記錄”“刑事處罰”等為關(guān)鍵詞在北大法寶網(wǎng)中進(jìn)行檢索，結(jié)果顯示涉及前科就業(yè)限制的法律有25部、行政法規(guī)15部。此外，還有數(shù)以百計的部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章及其他規(guī)范性文件規(guī)定了各類前科就業(yè)限制。

綜合來看，受到此類限制的職業(yè)種類非常廣泛，有公務(wù)員、律師、公證員、拍賣師、新聞記者、出版專業(yè)技術(shù)人員、會計師、醫(yī)生、證券從業(yè)人員、導(dǎo)游、土地估價師、商業(yè)銀行高級管理人員、公司董事、監(jiān)事和高級管理人員、注冊測繪師等等。這些限制寬嚴(yán)不一，既有終身限制，也有定期剝奪；既有限制所有犯罪類型，也有限制某種特定犯罪類型。其中涉及勞動者的法律法規(guī)有《食品安全法》⑤《資產(chǎn)評估法》⑥《會計法》⑦《娛樂場所管理條例》⑧《保安服務(wù)管理條例》⑨《校車安全管理條例》⑩《導(dǎo)游人員管理條例》《民用爆炸物品安全管理條例》等。據(jù)其規(guī)定，食品檢驗機構(gòu)人員、娛樂場所從業(yè)人員、保安員、校車駕駛?cè)恕?dǎo)游等因為工作涉及不特定多數(shù)人的安全，故對前科人員進(jìn)行防范是為了防止其再次犯罪而導(dǎo)致公共利益受損害；對資產(chǎn)評估人員、會計等主要涉及貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序類犯罪的前科人員進(jìn)行限制，主要是為了防止其再次犯財產(chǎn)類犯罪而導(dǎo)致公司財產(chǎn)的損失。從中不難發(fā)現(xiàn)，法律明確規(guī)定有前科就業(yè)限制的職業(yè)都呈現(xiàn)出強烈的行業(yè)特色，或涉及公共利益、公共安全，或涉及市場經(jīng)濟(jì)秩序。法律將此類前科人員排除特殊職業(yè)之外，是為了保證公共安全、避免造成對公共領(lǐng)域的損害。因此，《刑法》第100條的立法旨意并非在于保護(hù)用人方的利益，這也意味著社會公眾利益才是迫使此類前科人員如實披露受罰經(jīng)歷之舉的主要受益方。因此，用人單位不能僅僅出于自身需要而詢問求職者全部前科信息，也即：對于法律明確規(guī)定禁止前科人員從事的職業(yè)，毫無疑問應(yīng)當(dāng)告知前科記錄；但是對于法律沒有規(guī)定的其他職業(yè)，則不應(yīng)當(dāng)要求其有如實告知的義務(wù)。

二、我國前科人員就業(yè)權(quán)保障之具體路徑

從勞動者隱私權(quán)、公平就業(yè)權(quán)、前科人員社會再融入的角度來看，對《刑法》第100條的適用應(yīng)當(dāng)分兩個層次：第一，將“就業(yè)”一詞作限縮解釋，即前科報告義務(wù)只限于有前科就業(yè)禁止的職業(yè)，對于沒有禁止的職業(yè)則沒有告知義務(wù)。第二，對于勞動者沒有告知義務(wù)的職業(yè)，原則上用人單位不得詢問求職者的犯罪記錄，但與工作相關(guān)的犯罪除外。

（一）完善犯罪記錄查詢制度

（二）建立前科消滅制度

正如貝卡利亞所言，對人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續(xù)性，因為最容易和最持久地觸動我們感覺的，與其說是一種強烈而暫時的運動，不如說是一些細(xì)小而反復(fù)的印象。有犯罪前科的公民在一定期限內(nèi)受到相應(yīng)資格與權(quán)利的限制或剝奪，這是合理的，也是必要的。但是如果前科永久不能消滅，則會成為有前科公民永久不能和正常人平等的障礙。前科消滅是指曾受過刑事處罰的人在具備法定條件時，國家抹銷其犯罪記錄，使其復(fù)歸社會的不利狀況消失，恢復(fù)正常法律地位的一種刑事制度。前科消滅作為前科制度中的一項重要內(nèi)容，已得到較為普遍的采用。對此，我國亦可探索建立與前科報告制度、犯罪記錄查詢制度相配套的前科消滅制度。明確前科消滅制度的內(nèi)容，即消除犯罪記錄、限制犯罪記錄公開和恢復(fù)權(quán)利三個層次，在立法時，應(yīng)在對象條件、時間條件、行為表現(xiàn)條件上加以限制，并明確規(guī)定前科消滅的程序操作和法律后果。封存或消滅犯罪記錄的規(guī)定可以使得已經(jīng)改造好的或者已經(jīng)被視為不再具有危險性的行為人不再受該犯罪記錄的影響，從而開始新的生活。

（三）規(guī)定用人單位對勞動者個人信息負(fù)有保密義務(wù)及相應(yīng)責(zé)任

《勞動合同法》第23條規(guī)定，用人單位可以在勞動合同中與勞動者約定關(guān)于用人單位的相關(guān)信息的保密事項。第90條規(guī)定，勞動者如果違反了第23條中的保密義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給用人單位造成損失的責(zé)任?，F(xiàn)行法對勞動者對獲知的用人單位的相關(guān)信息負(fù)有保密義務(wù)有明確規(guī)定，但并未對用人單位的類似義務(wù)有詳細(xì)規(guī)制。這與《勞動合同法》之傾斜保護(hù)勞動者合法權(quán)益的立法宗旨顯然不符。因此，建議法律明確規(guī)定“用人單位對勞動者個人信息負(fù)有保密義務(wù)”，即用人單位在未征得勞動者同意的情況下，不得以任何形式將勞動者的個人信息透漏給第三方；對于未錄用的求職者應(yīng)當(dāng)及時銷毀其個人信息，不得保留或者利用；對于用人單位了解到有關(guān)勞動者的前科記錄應(yīng)當(dāng)保密，不得告知其他員工，避免對其進(jìn)行排擠和歧視。與此同時，規(guī)定用人單位違反保護(hù)義務(wù)的勞動法責(zé)任，勞動者權(quán)益受到侵害時可提起訴訟或仲裁。

（四）建立健全反就業(yè)歧視司法救濟(jì)途徑

勞動法側(cè)重調(diào)整的是已經(jīng)建立勞動關(guān)系的勞動者和用人單位之間的關(guān)系，而對處于求職階段的勞動者與招聘階段的用人單位之間的關(guān)系卻很少涉及，而現(xiàn)實生活中的就業(yè)歧視現(xiàn)象更多地出現(xiàn)在后一類情況中。由于我國當(dāng)前法律規(guī)定的勞動爭議受案范圍，均以勞動者與用人單位已經(jīng)訂立書面勞動合同或建立事實勞動關(guān)系為基本前提，并未包括就業(yè)爭議在內(nèi)。這也就意味著，在現(xiàn)有的法律框架下，目前我國勞動爭議的受案范圍并不包括就業(yè)歧視，歧視問題并不能得到有效的救濟(jì)。鑒于此，建議把就業(yè)歧視爭議納入勞動爭議范圍，并借鑒域外成功經(jīng)驗（如美國的平等就業(yè)機會委員、英國的平等機會委員會等），并結(jié)合我國實際情況，設(shè)立反就業(yè)歧視的專門機構(gòu)，從而盡快消除對前科人員的就業(yè)歧視，促進(jìn)前科人員正當(dāng)、平等之就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)。

三、結(jié)語

由于犯罪記錄的告知既涉及《刑法》也涉及《勞動合同法》，因此需要一系列配套的制度來保障前科人員的就業(yè)權(quán)。制度之間相互銜接、相互補充才能更好地發(fā)揮其作用，達(dá)到最理想的目的。

注釋

①②《中華人民共和國刑法釋義》（第六版·根據(jù)刑法修正案九最新修訂）。

③熊建明.《刑法》第100條適用空間、功能及性質(zhì)解構(gòu)——兼論對受過刑事處罰人的規(guī)范性和非規(guī)范性評價[J].東方法學(xué)，2011（05）：90-102。

④邵玉婷.前科就業(yè)限制的比例原則規(guī)制[J].東方法學(xué)，2017（03）：151-160。

⑤《食品安全法》第138 條：因食品安全違法行為受到刑事處罰或者因出具虛假檢驗報告導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故受到開除處分的食品檢驗機構(gòu)人員，終身不得從事食品檢驗工作。

⑥《資產(chǎn)評估法》第11 條：因故意犯罪或者在從事評估、財務(wù)、會計、審計活動中因過失犯罪而受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起不滿五年的人員，不得從事評估業(yè)務(wù)。

⑦《會計法》第40條：因有提供虛假財務(wù)會計報告，做假帳，隱匿或者故意銷毀會計憑證、會計帳簿、財務(wù)會計報告，貪污，挪用公款，職務(wù)侵占等與會計職務(wù)有關(guān)的違法行為被依法追究刑事責(zé)任的人員，不得再從事會計工作。

⑧《娛樂場所管理條例》第5條：有下列情形之一的人員，不得開辦娛樂場所或者在娛樂場所內(nèi)從業(yè)：（一）曾犯有組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪，制作、販賣、傳播淫穢物品罪，走私、販賣、運輸、制造毒品罪，強奸罪，強制猥褻、侮辱婦女罪，賭博罪，洗錢罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的；（二）因犯罪曾被剝奪政治權(quán)利的。

⑨《保安服務(wù)管理條例》第17 條：有下列情形之一的，不得擔(dān)任保安員：（二）曾因故意犯罪被刑事處罰的。

⑩《校車安全管理條例》第23條：校車駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)依照本條例的規(guī)定取得校車駕駛資格。取得校車駕駛資格應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（五）無犯罪記錄。