商業(yè)秘密刑事條款與新《反不正當(dāng)競爭法》的銜接

謝 焱

《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》系我國目前制止侵犯商業(yè)秘密行為、打擊侵犯商業(yè)秘密罪的主要法律。近年來，知識產(chǎn)權(quán)類法律法規(guī)、司法解釋、司法政策的不斷出臺及完善，對相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度不斷加大，訴諸刑事司法程序的侵犯商業(yè)秘密罪案件亦不斷增多。隨著《反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反法》)的最新修訂，在“三合一”審判模式下，作為法定犯的侵犯商業(yè)秘密罪在前位法已經(jīng)歷兩次大修的情況下，應(yīng)如何理解適用前位法，是以不變應(yīng)萬變還是非改不可，抑或如何做好兩法銜接，正確定罪量刑，成為了立法和司法上亟待思考和解決的問題。

一、 新《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的修訂

我國《反法》制定于1993年9月，第一次修訂于2017年11月，時隔24年；第二次修訂于2019年4月，時隔僅1年半。修訂的條款集中于商業(yè)秘密，相關(guān)條款分別為第9條、第17條第4款、第21條、第32條，規(guī)定內(nèi)容主要涉及商業(yè)秘密定義、具體侵權(quán)行為的種類、賠償計算的標(biāo)準(zhǔn)以及舉證責(zé)任的分配。(1)相配套的司法解釋尚未公布，目前的司法解釋仍然是2007年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中涉及商業(yè)秘密的規(guī)定，包括第9條至第11條，涉及商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件、侵犯商業(yè)秘密的抗辯、客戶名單、舉證、民事責(zé)任等規(guī)定。由于司法解釋并非立法，僅是對法律適用所作的解釋，不因新法頒布而當(dāng)然失效，但與新法規(guī)定相沖突的應(yīng)適用新法。如果說2018年實施的《反法》是中國保護(hù)商業(yè)秘密的重要法治化標(biāo)志，于2019年4月23日通過的《反法》則是對商業(yè)秘密保護(hù)的升級版。(2)2018年中美貿(mào)易爭端全面爆發(fā)，美國不斷指責(zé)中國企業(yè)存在大量竊取美國企業(yè)商業(yè)秘密的行為。2019年《反法》第二次修訂正是在“內(nèi)需外壓”的時代背景之下，對如何強(qiáng)化商業(yè)秘密保護(hù)問題進(jìn)行了新的探索。

在商業(yè)秘密保護(hù)通過《反法》修訂得以不斷加強(qiáng)之際，商業(yè)秘密本身的屬性和性質(zhì)究竟是信息還是具有財產(chǎn)性的利益，抑或是財產(chǎn)權(quán)，在很大程度上決定了法律能對之進(jìn)行保護(hù)的強(qiáng)弱程度。2019年、2018年《反法》第9條沿襲1993年《反法》第10條，將商業(yè)秘密主體稱為權(quán)利人，《民法典》第123條如出一轍，將商業(yè)秘密定義為知識產(chǎn)權(quán)的客體。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，民法中加入了商業(yè)秘密，是對商業(yè)秘密作為民事權(quán)利的確權(quán)，對商業(yè)秘密的保護(hù)也應(yīng)該是強(qiáng)保護(hù)，(3)包括筆者也曾有此觀點，參見謝焱：《商業(yè)秘密刑事保護(hù)的理論證成和路徑選擇——以商業(yè)秘密最新相關(guān)立法為視角》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2017年第11期，第14頁。侵犯商業(yè)秘密罪應(yīng)當(dāng)是對財產(chǎn)權(quán)的侵犯，而不是市場秩序，故刑法中的侵犯商業(yè)秘密罪應(yīng)該挪位至第五章。(4)參見莫洪憲、劉峰江：《法益轉(zhuǎn)向：商業(yè)秘密私權(quán)確立之刑事應(yīng)對》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第7期，第14頁。但結(jié)合《反法》來看，雖不能說是一種誤讀，但至少走得有點過遠(yuǎn)了。商業(yè)秘密即便作為一種民事權(quán)利，也要與其他知識產(chǎn)權(quán)有所區(qū)別。首先，商業(yè)秘密被規(guī)定在《反法》中，《反法》的重點不在于保護(hù)權(quán)利，而在于保護(hù)商業(yè)成果，制止不正當(dāng)競爭行為?！斗捶ā肥侨醣Ｗo(hù)、寬保護(hù)，而其他知識產(chǎn)權(quán)是強(qiáng)保護(hù)、窄保護(hù)；其次，商業(yè)成果具有非法定性，其他知識產(chǎn)權(quán)是具有法定性的專有權(quán)。實際上，包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)之所以是排他權(quán)或?qū)κ罊?quán)，是因為無論知曉與否，所有人皆是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的顯在或潛在的相對義務(wù)人；而商業(yè)秘密的(保密)義務(wù)人僅為知曉該秘密的員工、合作伙伴和被許可人，故商業(yè)秘密權(quán)益是一種具有債權(quán)屬性的對人權(quán)或權(quán)益。(5)參見鄭友德、王活濤：《新修訂反不正當(dāng)競爭法的頂層設(shè)計與實施中的疑難問題探討》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第1期，第16頁。體現(xiàn)在法條上，商業(yè)秘密相關(guān)規(guī)定非常原則，雖然經(jīng)過幾次修改，商業(yè)秘密條款的內(nèi)容不斷擴(kuò)充，侵犯商業(yè)秘密的行為方式也增加了，但幾乎每個構(gòu)成要件都需要進(jìn)行特別解釋，以回應(yīng)司法實踐中紛繁復(fù)雜的各類案件，這也充分體現(xiàn)了《反法》寬保護(hù)、弱保護(hù)的特點。

孔祥俊教授形象地將《反法》稱為權(quán)利的“孵化器”，在一些法益不能歸入權(quán)利而有保護(hù)必要時，可以納入利益保護(hù)的范圍。利益保護(hù)不像權(quán)利保護(hù)那樣確定，往往要進(jìn)行具體的利益平衡。根據(jù)具體情形確定可保護(hù)法益，《反法》采取的是一種法益而不是權(quán)利的保護(hù)思路。(6)孔祥俊在“上海市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)發(fā)展形勢培訓(xùn)班”所作講座《反不正當(dāng)競爭法的新動向》，2019年5月20日。故商業(yè)秘密就是這樣一種言之鑿鑿卻邊緣模糊的法益。如果稱之為權(quán)利的話，那么“權(quán)利”本身或許就已經(jīng)做了擴(kuò)大解釋。

我國目前仍然采用《反法》來對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，可見其權(quán)利屬性并非如其他知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利那般“強(qiáng)”，《反法》保護(hù)力度也存在不可避免的力度“弱”的問題。所以，隨著商業(yè)秘密的日趨重要，對商業(yè)秘密保護(hù)不斷升級的需要和保護(hù)力度的不充分、不平衡成為了目前最大的矛盾。反映在司法實踐中，商業(yè)秘密案件所涉內(nèi)容具有秘密性、多樣性、專業(yè)性的特點，商業(yè)秘密案件呈現(xiàn)出“三難”態(tài)勢：即原告舉證難、被告抗辯難、法院審理難。固然我們做研究的目的是厘清模糊邊界，但如果寄希望于像其他知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利那般邊界清晰恐怕只能是徒勞，因為這歸根結(jié)底是由商業(yè)秘密的屬性決定的。

二、 侵犯商業(yè)秘密罪刑事法律的現(xiàn)狀

我國《刑法》第219條中規(guī)定了商業(yè)秘密的定義和侵犯商業(yè)秘密罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。涉及該罪名的刑事司法解釋有2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、2007年的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》、2011年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》，再輔以最高檢、公安部關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定、各地檢法的會議紀(jì)要等。與其前位法《反法》近些年頻繁修訂相比，《刑法》相關(guān)條例近年來無論是刑法修正案還是司法解釋都沒有更新。

當(dāng)然，這個現(xiàn)象不僅存在于侵犯商業(yè)秘密罪，而且存在于整個侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中。從歷次刑法修正來看，不難發(fā)現(xiàn)兩個現(xiàn)象：第一，縱向來看，除了侵犯商業(yè)秘密罪以外，整個第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪在刑法十次修正的歷程中均無涉及，所有的刑法修正案都和第三章第七節(jié)無關(guān)。除此以外，第六章第九節(jié)的制作、販賣、傳播淫穢物品罪也是刑法中另一個修正案完全沒有涉及的部分，是否也因其與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)，不得而知。第二，橫向來看，刑法第三章規(guī)定的所有十一節(jié)的罪名，除了第七節(jié)以外，其他幾節(jié)在幾次修正中都或多或少予以了修訂，而且改動幅度相比刑法其他章節(jié)而言比較大，這是由于市場經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展決定了刑法第三章也有必要做出相應(yīng)變化，而唯獨第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪卻始終如一。究其原因，這顯然不是因為侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的條款規(guī)定多嚴(yán)謹(jǐn)、立法思路多超前而不需要變動，相反正是由于對侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪研究不深入、不透徹所造成。有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的刑事責(zé)任問題，不論在法理上還是制度安排上現(xiàn)在存在很多、很大的問題，毫不諱言地說其是一種跛腳制度。(7)參見何敏、劉春天、顧功耘、王闖：《商業(yè)秘密法相關(guān)問題研討》，載《知識產(chǎn)權(quán)法研究》2017年第1期，第164、165頁。有主辦知產(chǎn)刑事案件的法官如是說：我們現(xiàn)在是用二十幾年前的法律規(guī)定，在管著幾乎年年有變化的知識產(chǎn)權(quán)各領(lǐng)域，個中的不相匹配是毫無疑義的。審判實踐中所適用的司法解釋或意見不成體系，只能碰到新問題想急辦法。有的規(guī)定明顯滯后或與其他法律規(guī)定相悖，比如把傳播視為發(fā)行等。(8)參見王利民法官(時任上海市徐匯區(qū)人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長)2019年4月28日在同濟(jì)大學(xué)的講座：《知識產(chǎn)權(quán)刑事審判概要、問題及思考》。而這歸根結(jié)底是因為知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)罪名在刑法中往往是非重點罪名，換而言之，在對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)體系中更多地應(yīng)適用民法而非刑法，這點本無可厚非。但很顯然，隨著商業(yè)秘密日益受到關(guān)注，如何科學(xué)合理地建構(gòu)商業(yè)秘密保護(hù)的法律體系，使得民法、行政法、刑法能各司其職，有效地對各類商業(yè)秘密侵權(quán)、違法、犯罪行為進(jìn)行懲戒和遏制，從而全面保護(hù)商業(yè)秘密，鼓勵促進(jìn)科技創(chuàng)新，成為一個重大課題。隨著新《反法》對商業(yè)秘密的民事和行政保護(hù)再升級，《刑法》第219條和相關(guān)司法解釋是否還能“招架得住”，對于刑事條款是否要進(jìn)行變革展開研究已經(jīng)迫在眉睫。在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略已經(jīng)作為國家戰(zhàn)略的今天，(9)繼2008年6月國務(wù)院發(fā)布《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的十周年后，2019年國家知識產(chǎn)權(quán)局再次啟動《國家知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國戰(zhàn)略綱要》制定工作，截至2020年1月，初稿已形成。在模仿、盜版已經(jīng)被創(chuàng)造、創(chuàng)新所替代的當(dāng)前，我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)在立法理念、刑事政策、刑事保護(hù)對象和犯罪打擊力度等方面與國際上知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的大趨勢是否相適應(yīng)，與知識產(chǎn)權(quán)無形財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性是否相適應(yīng)等，都是我國知識產(chǎn)權(quán)刑事立法需要考慮的問題。由此看來，重新審視和構(gòu)建我們的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)體系已時不我待。

三、 新《反不正當(dāng)競爭法》與商業(yè)秘密刑事條款的沖突和矛盾

由于1997年修訂版《刑法》(以下簡稱“97《刑法》”)侵犯商業(yè)秘密罪的罪狀照搬了當(dāng)時的1993年版《反法》(以下簡稱“93《反法》”)第10條，而《反法》第10條本身經(jīng)歷了2018年、2019年的兩次修訂，就出現(xiàn)了2019年版《反法》第9條和《刑法》第219條表述上的明顯沖突。主要表現(xiàn)在：

(一) 商業(yè)秘密的定義發(fā)生了改變

《刑法》第219條第3款對“商業(yè)秘密”下了定義，與 93《反法》第10條第3款一字未差，新《反法》第9條第4款將商業(yè)秘密定義從“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性”修改為“具有商業(yè)價值”，在“技術(shù)信息和經(jīng)營信息”后加了“等商業(yè)信息”，主要起到填補(bǔ)漏洞的作用，使商業(yè)秘密的定義更為嚴(yán)謹(jǐn)。例如：研發(fā)過程中失敗的經(jīng)驗不具備實用性但具有商業(yè)價值；企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營管理信息不屬于技術(shù)或經(jīng)營信息，但也應(yīng)作為商業(yè)秘密保護(hù)，因其使商業(yè)秘密非法獲得人取得了競爭優(yōu)勢——這些與商業(yè)秘密制度的設(shè)立初衷和實質(zhì)含義不違背。但從立法技術(shù)上來看，97《刑法》對93《反法》從定義到行為方式的大量重復(fù)實則沒有必要，反而畫蛇添足，兩部法律的立法和修法程序、難易程度大相徑庭。侵犯商業(yè)秘密罪作為法定犯，大可使用常見的“空白刑法”的立法手段，使得商業(yè)秘密的定義直接援用《反法》相關(guān)規(guī)定，以避免出現(xiàn)因前位法修訂刑法銜接不上的困境。

(二) 行為方式進(jìn)行了增補(bǔ)

新《反法》第9條的禁止性規(guī)定將侵犯商業(yè)秘密的行為分為四種：直接侵權(quán)、間接侵權(quán)、員工泄密和共同犯罪。首先，關(guān)于“直接侵權(quán)”的立法技術(shù)采用的是列舉加概括的模式，從性質(zhì)上看屬于“不正當(dāng)手段獲取”?！缎谭ā返?19條第1項列舉的不正當(dāng)獲取的方式有：盜竊、利誘、脅迫；經(jīng)兩次修訂后新《反法》列舉的行為方式包括盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入，對比而言，有增有刪——增加了“賄賂、欺詐”和“電子侵入”，刪除了“利誘”(實際上“利誘”非法律術(shù)語，顧名思義“用利益引誘”)?！坝美妗奔础百V賂”，“引誘”的結(jié)果則有兩種：一種為被引誘的人陷入錯誤認(rèn)識自愿交付商業(yè)秘密，屬于“欺詐”；另一種是被引誘的人明知違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，即屬于共同犯罪的正犯情形。所以，“利誘”被拆分成了第1項的“賄賂、欺詐”和第4項的情形，分屬兩項，也正說明了二者的主觀惡性和社會危害性不同，應(yīng)給予不同的法律評價。至于增加“電子侵入”這種手段則屬于刑法上的注意規(guī)定，而非法律擬制。即便沒有法律的修訂增補(bǔ)，在網(wǎng)絡(luò)社會中，這種行為也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是不正當(dāng)獲取的手段。新《反法》新增了共同侵權(quán)“教唆、引誘、幫助他人”的情形，如實施侵權(quán)行為的人構(gòu)成犯罪的話便成為共同犯罪的正犯，而教唆、引誘、幫助者則為共犯。值得注意的是，刑法中的共犯通常僅指“教唆”“幫助”兩種情形，這里的“引誘”實為承襲美國法中的“induce”而來，但實際上也可為“教唆”外延所包含。

在行為方式上，《刑法》第219條并非不能包含新《反法》所增補(bǔ)的這些方式，通過對“其他不正當(dāng)手段獲取”做學(xué)理解釋即可。對于共同侵權(quán)乃至犯罪的情形，適用刑法總則的共同犯罪理論，并不需要特別立法予以解決。

(三) 侵犯商業(yè)秘密罪的起刑點過時

根據(jù)新《反法》第21條，對于侵犯商業(yè)秘密的行為所要承擔(dān)的行政責(zé)任有：由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為；沒收違法所得；處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五十萬元以上五百萬元以下的罰款。在修訂前《反法》第21條規(guī)定的兩檔罰款金額分別為“十萬元以上五十萬元以下”和“五十萬元以上三百萬元以下”。可見，行政執(zhí)法部門針對侵犯商業(yè)秘密行為執(zhí)法的罰款標(biāo)準(zhǔn)提高了，這一方面體現(xiàn)了對商業(yè)秘密保護(hù)的力度加大，另一方面說明隨著時間推移，貨幣時間價值決定了貨幣購買力下降是必然趨勢。法律中所規(guī)定的數(shù)額犯在幾年后看來都會覺得“門檻”在實質(zhì)性地降低。

《刑法》規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)是“重大損失”，從2004年到2010年司法解釋都將“重大損失”定為50萬元以上，在如何認(rèn)定“重大損失”的問題上做出了從“直接損失”到包括“間接損失”的擴(kuò)大解釋，但這個數(shù)額本身并沒有變化過。如果說當(dāng)下對這個金額所產(chǎn)生的“明顯太低”的直觀評價還不足以讓人信服的話，那么新《反法》提高行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)甚至出現(xiàn)了倒掛現(xiàn)象，實踐中將導(dǎo)致在行刑銜接問題上產(chǎn)生積極沖突。除此之外，商業(yè)秘密侵權(quán)的民事賠償額100萬，酌定賠償可達(dá)100—300萬，也會引起刑民交叉的難解難分。假設(shè)行為人因侵犯商業(yè)秘密致權(quán)利人損失50萬，可能面臨三年以下有期徒刑或拘役的刑事責(zé)任，或者10萬元以上100萬元以下的行政罰款，抑或100萬元的民事賠償。行為人最后究竟承擔(dān)什么法律責(zé)任，取決于權(quán)利人向哪個部門舉報或起訴。這在一個階梯性的法律責(zé)任體系中是難以想象的。知識產(chǎn)權(quán)司法政策強(qiáng)調(diào)“分類施策、比例協(xié)調(diào)”，在侵犯商業(yè)秘密“牽一發(fā)而動全身”的構(gòu)成要件框架下，對于法律責(zé)任的承擔(dān)更應(yīng)體現(xiàn)比例原則。行政處罰標(biāo)準(zhǔn)的改變，亟待刑事責(zé)任門檻做出合理調(diào)整，以做到行刑銜接，對于《反法》第21條的“一般情形”和“情節(jié)嚴(yán)重”，《刑法》第219條第1款的“重大損失”和“特別嚴(yán)重后果”，需要立法、行政、司法部門協(xié)同做出解釋。

綜上，由于商業(yè)秘密侵權(quán)和犯罪構(gòu)成要件最初的同一化帶來的直接影響就是如今《反法》修訂使《刑法》陷入了被動尷尬的局面。一方面，新《反法》與《刑法》銜接的問題，有一些可以通過學(xué)理解釋和智慧司法得以解決，而有的則必須通過特別規(guī)定才能消除邏輯上的矛盾；另一方面，長期以來，侵犯商業(yè)秘密的刑民界限上存在交織，厘定出一條明確的路徑異常困難，實踐中刑民之間的交互適用反而導(dǎo)致一種逆反效應(yīng)，侵犯商業(yè)秘密的行為不減反增，無論是《反法》還是《刑法》的法律效果和社會效果都很有限。所以，無法與前位法形成對商業(yè)秘密階梯式的保護(hù)，以解決這種沖突和矛盾。

四、 新《反不正當(dāng)競爭法》與商業(yè)秘密刑事條款的沖突解決方式和路徑

從法律淵源上來看，可以通過立法層面，也可以通過司法層面的有權(quán)解釋來解決沖突。具體說來，權(quán)宜之計是可以先通過制定司法層面的有權(quán)解釋，對侵犯商業(yè)秘密的刑事條款與新《反法》的銜接做出規(guī)定。待時機(jī)成熟，可考慮以《刑法修正案》的方式進(jìn)行罪名的修訂，未來也可通過專門立法的方式制定《商業(yè)秘密保護(hù)法》。

從實體內(nèi)容上看，這就必然要求立法者重新審視侵犯商業(yè)秘密罪的相關(guān)規(guī)定，更進(jìn)一步，則需要在刑法與民法之間劃定一個相對清楚的界域。商業(yè)秘密保護(hù)屬于民法領(lǐng)域可以解決的，就用民法解決；要動用公法，則必須要“上綱上線”。這里的“綱”和“線”是我們完善立法和相關(guān)解釋要解決的問題?；蛘哒f，在商業(yè)秘密刑事條款修訂過程中，重點要解決的問題是：商業(yè)秘密民事、行政、刑事責(zé)任的界限。

首先，從原則上來看，商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的一部分，是一種財產(chǎn)性利益。刑法作為社會防衛(wèi)的最后一道防線，任何民事關(guān)系當(dāng)具有嚴(yán)重社會危害性時都會得到其調(diào)整和保障。但是侵犯商業(yè)秘密罪在刑法中并不是財產(chǎn)類的犯罪，而是被置于“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序”這一類罪，所以刑法和民法保護(hù)的側(cè)重點不同。對于商業(yè)秘密的刑事保護(hù)，我們不能將其等同于民事財產(chǎn)性的權(quán)益來保護(hù)。從制度設(shè)計的本質(zhì)來看，違反《反法》使權(quán)利人商業(yè)利益受損、競爭優(yōu)勢失去，由此帶來的市場秩序的混亂才是刑法作為最后防線所應(yīng)予以規(guī)范和調(diào)整的對象。所以，侵犯商業(yè)秘密的刑事責(zé)任門檻不宜過低，要堅持慎刑、謙抑原則。

其次，為了解決商業(yè)秘密民事侵權(quán)和刑事犯罪邊界的問題，侵犯商業(yè)秘密罪的刑事構(gòu)成要件應(yīng)考慮侵犯商業(yè)秘密罪刑法保護(hù)的目的所在，根據(jù)刑法法益來重新做出考量。侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)中無論是侵犯商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)還是專利權(quán)的犯罪都沒有包含相應(yīng)前位法中所有的侵權(quán)行為，而是做了一些取舍，例如侵犯著作權(quán)罪在主觀方面要求有主觀的超過要素“以營利為目的”，犯罪行為僅包含一種或幾種侵權(quán)行為，銷售假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪行為亦是如此。而侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件將所有侵權(quán)行為不加取舍地照搬，立法技術(shù)的粗糙和刑法的不具獨立性難免被詬病。刑法是所有法律的最后保障法，因此刑法具有“二次法”的性質(zhì)。關(guān)于刑法具有“一次違法性”還是“二次違法性”，學(xué)界素有爭議。刑法作為“二次法”是對通過前位法無法得到有效保護(hù)的部分進(jìn)行保障，所以前置法是刑法適用過程中的參酌性因素，(10)參見孫萬懷：《生產(chǎn)、銷售假藥行為刑事違法性之評估》，載《法學(xué)家》2017年第2期，第143頁。前置法的存在并不當(dāng)然否定刑法的獨立價值判斷。在法定犯的情況下，如果沒有前置法對于相應(yīng)權(quán)利的法律保護(hù)，刑法不能逾越加以額外保護(hù)；但在前置法已經(jīng)保護(hù)的情況下，什么時候才要動用刑法，取決于刑法的獨立性判斷，這是由刑法法益的獨立性所決定的。(11)參見謝焱：《知識產(chǎn)權(quán)刑法法益分析》，載《北方法學(xué)》2017年第4期，第16頁。前置法所設(shè)定的體系、責(zé)任承擔(dān)方式以及思維模式與刑法存在著一系列本質(zhì)性的差別，(12)參見前注〔10〕，孫萬懷文，第143頁。而刑法的獨立品格應(yīng)體現(xiàn)在對于民事侵權(quán)行為在何時當(dāng)認(rèn)定為犯罪有所取舍，而不應(yīng)該是民事不認(rèn)定為侵權(quán)刑法卻認(rèn)定為犯罪，否則就違背了法律的基本邏輯。具體說來，主要有以下方面：

(一) 社會危害性的區(qū)別對待

1. 涉外因素作為加重情形

眾所周知，我國近現(xiàn)代法學(xué)經(jīng)歷了西學(xué)東漸的法治化進(jìn)程，先是從我國臺灣地區(qū)、日本、德國汲取了大陸法系的精髓，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)又受到了以美國為首的英美法系的洗禮，這體現(xiàn)在我國刑法在侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的法律規(guī)范上打上了兩大法系的烙印。與英美法系的實用性相比，大陸法系更注重傳統(tǒng)法學(xué)的沿革和傳承，強(qiáng)調(diào)在法學(xué)框架體系下進(jìn)行拓展和延伸，這不可避免地帶來一場“問題”還是“主義”之爭。如何平衡在整個刑法典中侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪與其他經(jīng)濟(jì)犯罪乃至非經(jīng)濟(jì)犯罪之間的關(guān)系；同時，知識產(chǎn)權(quán)刑事條款如何更好地符合我國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的內(nèi)需，促進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，服務(wù)于創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的國家戰(zhàn)略，當(dāng)是知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)這道最后防線應(yīng)考慮的首要問題。

(1) 域外經(jīng)驗借鑒

商業(yè)秘密是企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)利，關(guān)乎企業(yè)的競爭力，對企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，它不僅影響企業(yè)的生存，而且在國際貿(mào)易中也已位居國家的安全戰(zhàn)略位置。(13)參見宋世勇、邢玉霞：《美國〈特別301報告〉商業(yè)秘密問題綜述與中國對策分析》，載《法學(xué)雜志》2019年第5期，第86頁。2012年起，商業(yè)秘密在美國《特別 301 報告》中占據(jù)的篇幅越來越長，并將其定義為經(jīng)濟(jì)安全問題，與國家安全掛鉤，從而將政治、經(jīng)濟(jì)、法律、國際地位等搭配組合升級為國家戰(zhàn)略。針對侵犯商業(yè)秘密行為的刑事責(zé)任，美國早在1996年就在聯(lián)邦層面專門進(jìn)行統(tǒng)一立法，所頒布的《經(jīng)濟(jì)間諜法》(Economic Espionage Act)中將經(jīng)濟(jì)間諜行為視為與傳統(tǒng)間諜行為相類似，其中規(guī)定了(外國人實施的)經(jīng)濟(jì)間諜罪和(本國人實施的)侵犯商業(yè)秘密罪兩個罪名，個人刑事責(zé)任方面分別達(dá)到了最高15年和10年的有期徒刑，(14)參見宋建寶：《美國侵犯商業(yè)秘密罪的量刑依據(jù)問題及借鑒——以美國〈經(jīng)濟(jì)間諜法〉為中心》，載《法律適用》2015年第2期，第45頁。從這種區(qū)別對待可見美國早已將商業(yè)秘密視為國家安全的一部分。

與美國使用單行法的方式規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的兩個罪名不同，德國刑法沒有專門針對經(jīng)濟(jì)間諜的罪名。德國刑法典第99條規(guī)定了秘密間諜活動罪：如果行為人“為外國勢力的秘密情報機(jī)關(guān)”收集經(jīng)濟(jì)秘密就構(gòu)成該罪。這里“外國勢力的秘密情報機(jī)關(guān)”指具有國家目的的情報機(jī)關(guān)，不包括工業(yè)企業(yè)自己為收集經(jīng)濟(jì)情報而組織的情報機(jī)構(gòu)。而類似美國經(jīng)濟(jì)間諜行為(即為國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)企業(yè)探察經(jīng)濟(jì)秘密危害企業(yè)的行為)在德國法中則是被普通商業(yè)秘密侵權(quán)行為所囊括，普通商業(yè)秘密侵權(quán)是指對企業(yè)所有的商業(yè)秘密的盜竊行為，其實施主體可以是受害企業(yè)自身的員工或者是競爭對手，也可以是外國政府。

通過第二部反經(jīng)濟(jì)犯罪法補(bǔ)充的犯罪構(gòu)成，即修改后的德國反不正當(dāng)競爭法第17、18和20條的規(guī)定規(guī)制了兩種行為：一是禁止為國外的情報機(jī)關(guān)竊取經(jīng)濟(jì)秘密；二是禁止企業(yè)的工作人員泄露企業(yè)的業(yè)務(wù)秘密。其中，第17條規(guī)定了商業(yè)秘密犯罪的刑罰，經(jīng)濟(jì)間諜則被當(dāng)作商業(yè)秘密犯罪的加重情形：“在特別嚴(yán)重的情形下……一個特別嚴(yán)重的情形就是商業(yè)秘密盜竊或泄露的行為人在實施該犯罪行為時已經(jīng)知道該商業(yè)秘密將會被在國外使用或者其自身意圖在國外使用該被竊的商業(yè)秘密?！笨梢?，這里的受益人均包括外國私營公司在內(nèi)的多元主體，不限于外國政府及其實際控制的機(jī)構(gòu)，未將“外國政府獲益”作為經(jīng)濟(jì)間諜成罪的要件。

相較而言，美國將經(jīng)濟(jì)間諜罪視為與傳統(tǒng)間諜罪類似，是典型的身份犯，目的是加強(qiáng)對外國人在美國侵犯商業(yè)秘密的懲罰和預(yù)防。德國的立法則對于為誰獲取經(jīng)濟(jì)情報做了區(qū)分，分別在刑法和附屬刑法中予以規(guī)定。大致說來，為外國政府獲取經(jīng)濟(jì)秘密的行為比為外國公司的更嚴(yán)重，而為外國公司獲取的則比為本國公司更嚴(yán)重。兩國雖屬不同法系，立法重點和方式有所不同，但對于侵犯商業(yè)秘密有涉外因素的情形均予以了加重處置。因為無論是外國人非法獲取還是為外國政府或企業(yè)獲取商業(yè)秘密，都將對國家的經(jīng)濟(jì)安全造成威脅或危害。

(2) 商業(yè)秘密關(guān)乎國家安全

在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會里，一個企業(yè)的經(jīng)營業(yè)務(wù)方面的能力，以及在國際和國內(nèi)的競爭能力，在很大程度上取決于企業(yè)的業(yè)務(wù)秘密。在激烈的市場競爭中，一些人通過經(jīng)濟(jì)間諜千方百計地要獲得與企業(yè)的業(yè)務(wù)秘密有關(guān)的情報，這些情報不僅包括企業(yè)在技術(shù)方面的秘密，例如，產(chǎn)品的生產(chǎn)、完善、加工的方法，以及所提供的服務(wù)種類和方式，而且包括企業(yè)在業(yè)務(wù)方面的秘密，例如，企業(yè)的資金平衡表、貨源、客戶名單、核算基礎(chǔ)等情報。保護(hù)企業(yè)的秘密，因此成為打擊經(jīng)濟(jì)犯罪的一個重要方面，因為企業(yè)在市場競爭條件下的業(yè)務(wù)秘密，不再僅僅具有個人法益的意義，而是對整個經(jīng)濟(jì)制度和競爭秩序具有價值。隨著我國經(jīng)濟(jì)開放程度的不斷提升，經(jīng)濟(jì)間諜成為威脅我國經(jīng)濟(jì)安全的新問題。例如，2009年的“力拓案”就引發(fā)了中國對國有企業(yè)面臨的經(jīng)濟(jì)間諜問題的關(guān)注。2014年習(xí)近平在中央國家安全委員會第一次會議上提出的總體國家安全觀中強(qiáng)調(diào)“以經(jīng)濟(jì)安全為基礎(chǔ)”，(15)張歷歷：《總體國家安全觀與“共同安全”》，來源：《環(huán)球》雜志，載新華網(wǎng)，http://www.xinhuanet.com/globe/2017-11/07/c_136717155.htm。而商業(yè)秘密往往涉及科技領(lǐng)域的核心技術(shù)，作為新科技的載體，不僅對經(jīng)濟(jì)安全，而且在很多方面都承載著安全重任。中國的商業(yè)秘密法治化應(yīng)立足于整體國家安全觀的新時代背景，根據(jù)立法、司法及企業(yè)法律風(fēng)險管控體系方面的中國特色實際需要有序推進(jìn)。

筆者認(rèn)為，當(dāng)侵犯商業(yè)秘密行為具有涉外因素時，或者行為人是外國人或者受外國勢力的指使，獲取商業(yè)秘密的目的是為外國企業(yè)等經(jīng)濟(jì)主體所用，抑或?qū)⒎欠ㄈ〉玫纳虡I(yè)秘密帶出國境時，將對國家安全造成嚴(yán)重威脅，故對于這類情形應(yīng)作為侵犯商業(yè)秘密罪的加重情形，或者作為行為犯來特別規(guī)定。

2. 刑法與民法的價值分野

刑法作為“二次法”，刑罰的嚴(yán)厲性決定了刑法對民法具有保障的屬性，民法上制裁措施的不足性決定了刑法保障的必要性。侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件要體現(xiàn)刑法和民法之間的這種關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)對于不同行為方式所體現(xiàn)的社會危害性進(jìn)行區(qū)分，對同具財產(chǎn)屬性但體現(xiàn)不同法益的情形予以區(qū)分。

(1) 行為構(gòu)成的區(qū)分

新《反法》第9條的禁止性規(guī)定將侵犯商業(yè)秘密的行為分為四種：直接侵權(quán)、間接侵權(quán)、員工泄密、共同犯罪。其中第三種情形占據(jù)了司法實踐中商業(yè)秘密案件90%的比例。刑法對當(dāng)時《反法》中的侵犯商業(yè)秘密行為全盤照搬，是否入罪主要決定于“重大損失”的數(shù)額是否達(dá)標(biāo)。在數(shù)額犯中，金額的大小固然是定罪量刑的重要依據(jù)，但不應(yīng)當(dāng)是反映和評價行為社會危害性的唯一依據(jù)。行為方式的不同在一定程度上反映了社會危害性的大小，故有必要對侵犯商業(yè)秘密多種行為方式所體現(xiàn)的不同社會危害性區(qū)別對待。對于最為常見的員工泄密情形要區(qū)別情況，具體問題具體分析，不能“一刀切”，要在鼓勵創(chuàng)新和創(chuàng)業(yè)的背景下，在保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人合法權(quán)益的同時維護(hù)員工的勞動就業(yè)權(quán)。例如，“違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求”本來就只是一種基于民事合同所產(chǎn)生的義務(wù)，違反該民事義務(wù)為何以刑法相向？筆者認(rèn)為，刑法不能過度地干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動，對于員工泄密的情形應(yīng)當(dāng)區(qū)分各種情形并加以適當(dāng)?shù)南拗?，在?quán)衡各種利益關(guān)系中以促進(jìn)科技創(chuàng)新為終極目標(biāo)。例如，員工在非法獲取商業(yè)秘密后依賴該商業(yè)秘密進(jìn)行同類業(yè)務(wù)的經(jīng)營，作為經(jīng)營者成為原企業(yè)的競爭對手，其行為危害性一般比普通的員工跳槽危害性要大。

(2) 與普通侵財類罪的區(qū)分

知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性是無形財產(chǎn)。但侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的性質(zhì)卻與普通侵財類犯罪有明顯不同。首先，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的入罪數(shù)額/金額遠(yuǎn)高于普通侵財類犯罪(如盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪)，而前者法定最高刑卻低于后者，兩者成反相關(guān)關(guān)系。其根本原因是普通侵財類犯罪是自然犯，而侵犯商業(yè)秘密罪是法定犯。隨著法定犯時代的到來，關(guān)于違法性認(rèn)識錯誤問題的意義與復(fù)雜性更為凸顯。在侵犯商業(yè)秘密的情形下，由于商業(yè)秘密的特殊性，權(quán)益的邊界有時較為模糊，對于民事權(quán)利的認(rèn)定尚且存在不同觀點和爭議時，民事訴訟或其他爭議解決方式所特有的調(diào)解和和解方式更利于定紛止?fàn)帯６谭ǖ膫?cè)重點通常不同，刑法解決的是行為人是否要承擔(dān)刑事責(zé)任以及承擔(dān)多大的刑事責(zé)任的問題，其嚴(yán)肅性決定了其謙抑性。刑法堅持主客觀相統(tǒng)一原則，關(guān)注的是行為人的主觀惡性、可譴責(zé)性以及客觀上所造成的社會危害性。固然行為人對法律的認(rèn)識錯誤原則上不會影響對于刑法的適用，但大幅高頻的法定犯立法，加劇了“不知法者不免責(zé)”的傳統(tǒng)觀念與責(zé)任主義的沖突。(16)參見車浩：《法定犯時代的違法性認(rèn)識錯誤》，載《清華法學(xué)》2015年第4期，第22頁。如果知識產(chǎn)權(quán)犯罪在專門人士看來尚且邊界不清，那么更無法對行為人做出期待可能性的要求。根據(jù)罪刑法定原則，侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件只有明確、清晰，才使得刑法具有一般預(yù)防的功能，才能使其成為稱職地對犯罪行為人加以苛責(zé)的刑事條款。而目前所存在的，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)是無形財產(chǎn)的民法論斷，就將侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪與侵犯財產(chǎn)罪在刑法上進(jìn)行比對，并得出前者刑事責(zé)任過低的論斷的做法，顯然有違刑法的獨立判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(二) 侵犯商業(yè)秘密罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)

1. “重大損失”的計算

(1) 司法解釋和計算方法

侵犯商業(yè)秘密罪在司法實踐中的一大難點是“重大損失”該如何量化。當(dāng)前商業(yè)秘密的價值并不是實際價值，其表現(xiàn)形式多為無形財產(chǎn)，其價值自然也多以一種長遠(yuǎn)利益損耗的形態(tài)展現(xiàn)，必然造成損害后果認(rèn)定上的困難。在所能查閱到的侵犯商業(yè)秘密刑事案件中，幾乎所有案件的控辯雙方都會圍繞“重大損失”的計算標(biāo)準(zhǔn)展開爭論，法院所做的判決也經(jīng)常會因“重大損失”的計算標(biāo)準(zhǔn)不能服眾而導(dǎo)致被告人上訴或者檢察機(jī)關(guān)抗訴。

涉及“損失”的幾個司法解釋分別為2001年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》、2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和2010年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》，從中可以發(fā)現(xiàn)對重大損失的計算從“直接經(jīng)濟(jì)損失”變成了“損失”，故計算侵犯商業(yè)秘密的重大損失不僅包括了直接損失，還應(yīng)包括間接損失。但不管是直接損失還是間接損失，具體如何計算、是否僅指收入的減少或者收入增幅的減少、是否要與侵權(quán)人的銷售金額或者獲利所得相掛鉤，這些問題在規(guī)定中并沒有被明確。于是在實踐中創(chuàng)設(shè)出各種各樣的關(guān)于“重大損失”如何認(rèn)定的學(xué)說，這是因為“重大損失”司法認(rèn)定的一般邏輯是：刑法規(guī)定構(gòu)成侵害商業(yè)秘密罪要求“造成權(quán)利人的重大損失”→相關(guān)司法解釋進(jìn)一步確定為“造成權(quán)利人經(jīng)濟(jì)損失的具體金額”→反映“權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失”最有力、邏輯自洽的觀點是“權(quán)利人利益損失說”，但欠缺可操作性→理論和實務(wù)借鑒其他“認(rèn)定民事?lián)p失”方式予以彌補(bǔ)，相繼提出“侵權(quán)人獲利說”“商業(yè)秘密成本、價值說”(17)參見楊帆：《侵犯商業(yè)秘密罪“重大損失”司法認(rèn)定的困境、成因及突破——以“刑、民損失”認(rèn)定區(qū)分為切入點》，載《政治與法律》2013年第6期，第55頁。等觀點。

(2) 承引關(guān)系和邏輯推演

縱觀這林林總總的計算方式，我們可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)者及司法工作者自然而然地參照了知識產(chǎn)權(quán)民事領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定來確定“具體損失金額”。例如，93《反法》第20條第1款規(guī)定了“民事責(zé)任及范圍”：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得利潤……”這也是2010年司法解釋將“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成損失數(shù)額”和“因侵犯商業(yè)秘密違法所得數(shù)額”等同化的理由。

2007年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定：“確定反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行；因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額……”參照侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行計算，根據(jù)《專利法》和相關(guān)司法解釋，提出了四種計算方法：一是按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定，計算公式為因侵權(quán)減少的銷售量乘以每件產(chǎn)品的利潤；二是按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定，計算公式為侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量乘以每件產(chǎn)品的合理利潤；三是按許可費的倍數(shù)合理確定，倍數(shù)為1—3倍；四是法定賠償數(shù)額，1—100萬元之間。而根據(jù)2007年民事司法解釋，“因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密已為公眾所知悉的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該項商業(yè)秘密的商業(yè)價值確定損害賠償額”。從刑法到民法的承引關(guān)系可以解釋上述“重大損失”的各種計算方法，但問題是可否將民事中計算的方法直接引入刑事領(lǐng)域？是否可以用侵權(quán)人的侵權(quán)獲利來替代計算呢？幾種方式都可以測算，那適用起來有無優(yōu)先次序？首先，這里針對的是解決“損害賠償額”的問題，而不是解決認(rèn)定損失究竟有多少的問題，所以不能當(dāng)然等同?！百r償權(quán)利人損害”的原因是權(quán)利人因侵權(quán)受損，損害賠償數(shù)額的依據(jù)是權(quán)利人受有多大損失，所以損害賠償數(shù)額一定程度上反映了權(quán)利人受到的損失——但至少要排除民事法律所規(guī)定的法定賠償數(shù)額，因為在刑法上不符合罪刑法定原則。

從民法本身來講，專利權(quán)是以公開換獨占，商業(yè)秘密是以私密換優(yōu)勢，保護(hù)方式的不同決定了損失的計算也會有所差異，所以商業(yè)秘密參考專利的計算方法難免差強(qiáng)人意。另外，由于刑法和民法的立法目的和制度安排的不同，民事法律關(guān)系的客體是物和人，而刑事法律關(guān)系的客體是某一種社會關(guān)系，故兩部法律功能的不同導(dǎo)致了民事侵權(quán)的損害和刑事?lián)p害不是一個意義上的概念。當(dāng)論及侵權(quán)損害賠償時，民法的意義是為了將來解決賠償問題，比如商業(yè)秘密本身價值如何、侵權(quán)人的獲利狀況如何、侵權(quán)人侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的損失如何。這也是作為民事侵權(quán)的計算時需要考慮的問題。但是刑事?lián)p害考量所解決的不是賠償而是刑事責(zé)任的問題，所以它專注的應(yīng)是犯罪行為人給權(quán)利人和這個社會造成了多大損害的問題，所以對于“重大損失”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)有獨立的判斷價值和標(biāo)準(zhǔn)。從這一嚴(yán)格意義上來講，商業(yè)秘密的價值如何以及犯罪行為人的獲利狀況，本不應(yīng)該在刑事責(zé)任考量的范圍內(nèi)。

可以預(yù)見的是，“重大損失”的計算將作為一個亙古難題長期存在下去，如何找到比較好的計算方法還需要我們在實踐中不斷摸索，歸納實踐中的經(jīng)驗，提煉出既具有實際操作可能又符合刑法目的和法律位階的計算標(biāo)準(zhǔn)。

2. 侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪構(gòu)成類型

結(jié)果犯及行為犯是兩種犯罪完成形態(tài)的表現(xiàn)形式。侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪均以損害結(jié)果的發(fā)生作為犯罪構(gòu)成要件，侵犯商業(yè)秘密罪也不例外。根據(jù)現(xiàn)行刑法，是否認(rèn)定為“重大損失”是該結(jié)果的唯一指標(biāo)。而“重大損失”的難以認(rèn)定在司法實踐中有目共睹——耗費大量司法成本，卻未能取得良好的法律效果。故筆者另辟蹊徑，建議增加“其他嚴(yán)重情節(jié)”，與“重大損失”一起作為侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件。理由如下：

首先，刑法將侵犯商業(yè)秘密罪規(guī)定為結(jié)果犯，導(dǎo)致在司法實踐中認(rèn)定犯罪時不能綜合考慮侵權(quán)人的其他嚴(yán)重情節(jié)，不利于打擊有相當(dāng)社會危害性的侵犯商業(yè)秘密行為。刑法其他條文有將“造成重大損失”與“其他嚴(yán)重情節(jié)”均作為定罪標(biāo)準(zhǔn)的立法范例，如《刑法》第221條損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。

其次，在侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中，以“情節(jié)嚴(yán)重”作為要件的有假冒注冊商標(biāo)罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪和假冒專利罪。“犯罪構(gòu)成的定量限制應(yīng)當(dāng)貫徹統(tǒng)一原則，當(dāng)然不是指對所有需要進(jìn)行定量限制的不法行為確定一個統(tǒng)一的構(gòu)成犯罪的定量標(biāo)準(zhǔn)，而主要是根據(jù)類似情況類似處理的精神。對同一種犯罪應(yīng)當(dāng)確立統(tǒng)一的定量標(biāo)準(zhǔn)?！缸飿?gòu)成定量標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一原則還意味著對性質(zhì)近似的犯罪的定量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)接近?！?18)梁根林：《刑罰結(jié)構(gòu)論》，北京大學(xué)出版社1998年版，第257頁。以“情節(jié)嚴(yán)重”作為知識產(chǎn)權(quán)犯罪構(gòu)成的共同描述性要件，有利于在對同類犯罪客體進(jìn)行犯罪構(gòu)成定量限制時保持統(tǒng)一。

再次，《刑法修正案(九)》對貪污、受賄犯罪數(shù)額規(guī)定得過于具體以及規(guī)定的方式帶來的偏重數(shù)額考量的弊端做了較大幅度的修改，刪除了貪污罪、受賄罪處罰的具體數(shù)額的規(guī)定，明確采用了“不確定數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。(19)參見張旭：《也談〈刑法修正案(九)〉關(guān)于貪污賄賂犯罪的修改》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第1期，第4頁。且從《刑法修正案(九)》對貪污、受賄罪處罰條款的修改中對“情節(jié)”的強(qiáng)調(diào)來看，“數(shù)額+情節(jié)”的立法模式將成為我國刑事立法的發(fā)展方向。(20)參見陳洪兵：《“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋誤區(qū)及立法反思》，載《湖南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第3期，第148頁。修改之后，再由司法解釋根據(jù)經(jīng)濟(jì)形勢和相關(guān)情況，明確“重大損失”的具體數(shù)額和情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于情節(jié)如何認(rèn)定，亦有不同觀點。一種觀點認(rèn)為，“一旦采取以違法與責(zé)任為支柱的三階層或者兩階層體系，就會認(rèn)為，作為整體的評價要素的‘情節(jié)嚴(yán)重’中的情節(jié)，并不是指任何情節(jié)，只能是指客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)”；(21)張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第242頁。另一種觀點認(rèn)為，“犯罪情節(jié)既包含主觀事實，又包含客觀事實，我國刑法分則規(guī)定的犯罪情節(jié)，屬于特定的價值評價要素，在內(nèi)容上融主客觀事實于一體，通常需要進(jìn)行一體化的價值評價”。(22)李曉明：《刑法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第279頁。

筆者認(rèn)為，在侵犯商業(yè)秘密的情形下，“嚴(yán)重情節(jié)”的增設(shè)是為了解決“重大損失”所不能包含的社會危害性表征，故均應(yīng)為體現(xiàn)法益侵害程度，即違法性的客觀事實?！捌渌麌?yán)重情節(jié)”可以從三個方面綜合判斷：第一，能夠具體量化的除經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額以外的其他反映情節(jié)嚴(yán)重的犯罪數(shù)額，如違法所得、非法經(jīng)營數(shù)額；(23)諸多有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋，將違法所得數(shù)額大解釋為情節(jié)嚴(yán)重。例如，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第7款規(guī)定，“違法所得5 000元以上的”屬于侵犯公民個人信息罪中作為定罪情節(jié)的“情節(jié)嚴(yán)重”；類似規(guī)定參見2011年8月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條。第二，被侵犯商業(yè)秘密的價值——商業(yè)秘密的價值越大，當(dāng)然反映行為的社會危害性越大及情節(jié)越嚴(yán)重；第三，商業(yè)秘密披露的范圍廣泛、價值貶損嚴(yán)重，如侵犯研發(fā)期的技術(shù)秘密造成研發(fā)價值貶損等。

如果說在單一刑法典的框架下，將侵犯商業(yè)秘密罪納入刑法典本身就存在“先天不足”的毛病，那么，隨著社會發(fā)展的日新月異，《刑法》中“我自巋然不動”的商業(yè)秘密刑事條款難免會出現(xiàn)適應(yīng)不能的癥狀。法律的生命在于實踐。在侵犯商業(yè)秘密的刑事司法實踐中，當(dāng)疑惑和困難已經(jīng)超越了司法本身所能解決的范疇時，我們必須追根溯源，尋找“初心”，即讓刑法作為保護(hù)商業(yè)秘密的最后一道屏障發(fā)揮應(yīng)有的作用，而這只有通過將《刑法》和《反法》更好地銜接，尊重知識產(chǎn)權(quán)的法律體系，方能實現(xiàn)。期待繼中美貿(mào)易戰(zhàn)之后，對商業(yè)秘密刑事條款與新《反法》如何銜接的研究將有助于建立一套比較完善的保護(hù)機(jī)制，以更有效地保護(hù)商業(yè)秘密。