◎楊子 李樂 李欣怡 馬敬文 翟海銳

（作者單位：揚州大學(xué)）

互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展為許多傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)注入新活力，○2○型旅游業(yè)就是代表之一。很多人對○2○旅游這個詞很陌生，但在生活中我們中的大多數(shù)肯定都有在網(wǎng)上購買景區(qū)門票、預(yù)定酒店的經(jīng)歷，這即是○2○模式在旅游業(yè)適用的表現(xiàn)形式。一般來說，○2○即Online To Offline，是指將線下經(jīng)營與互聯(lián)網(wǎng)相結(jié)合，消費者可以在線上預(yù)定，并在線下交易消費的新興電子商務(wù)。與傳統(tǒng)旅游業(yè)不同的是，○2○旅游可以為消費者提供更多的旅游信息，便于檢索和查詢，極大地節(jié)約其時間。

揚州自古就有"淮左名都，竹西佳處"之稱，又有著"中國運河第一城"、"玉環(huán)城"的佳譽(yù)。揚州具有的較大的吸引力使得游客絡(luò)繹不絕，其較大的客流量為調(diào)查研究的開展帶來了極大的推動力。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)○2○旅游模式下旅游者權(quán)益受損問題不容小覷，任其發(fā)展下去，將限制旅游業(yè)全面發(fā)展，帶來巨大損失。

一、旅游者權(quán)益受損的表現(xiàn)形式

本次共向游客發(fā)放調(diào)查問卷100 份，有效回收率100%。其中男性占36 人，女性占64 人，且中青年占多數(shù)。調(diào)查問卷中，權(quán)益受損表現(xiàn)形式排名前三的分別是宣傳與實際不符（占比34%）、不公平格式條款（占比25%）和個人信息的泄露與非法利用（占比21%）。

（一）虛假宣傳

旅游業(yè)作為提供服務(wù)消費類產(chǎn)品的典型代表，其服務(wù)具有無形性，只有消費者親身體驗才能了解真實情況。故，相較其他行業(yè)的經(jīng)營者，旅游經(jīng)營者更應(yīng)嚴(yán)格按照約定的事項提供服務(wù)。但在利益面前經(jīng)營者總是愿意鋌而走險，規(guī)避法律以達(dá)到盈利目的。"蘇州定園被吊銷執(zhí)照"一事乃國內(nèi)旅游景點因虛假宣傳被吊銷營業(yè)執(zhí)照的首例，其通過園內(nèi)景點介紹、官網(wǎng)宣傳、旅行社網(wǎng)站宣傳等多種手段，長期對外進(jìn)行虛假宣傳，誘導(dǎo)和欺騙游客消費，而且涉及人數(shù)眾多，影響惡劣，嚴(yán)重侵害了廣大消費者的合法權(quán)益。

（二）電子合同格式條款顯失公平

根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第9 條規(guī)定，自主選擇權(quán)指消費者對商品或服務(wù)享有選擇而不受他人干涉的權(quán)利。第10 條規(guī)定，公平交易權(quán)指消費者能夠以一定數(shù)量的貨幣獲得同等價值的商品或服務(wù)的權(quán)利?！断M者權(quán)益保護(hù)法》第26 條及《合同法》第39 條、40 條是對格式條款的規(guī)定。提供格式條款一方具有提示說明義務(wù)，以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式做出的規(guī)定無效，免除自己責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效，當(dāng)條款不明時應(yīng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。

近幾年旅游業(yè)飛速發(fā)展，旅游合同的訂立愈加頻繁，若根據(jù)不同的旅游者單獨制作合同費時費力，格式條款隨之盛行，但也在一定程度上限制了旅游者自由選擇權(quán)。旅游經(jīng)營者作為提供旅游合同格式條款的一方，受利益驅(qū)使，常常做出減免自己責(zé)任，加重旅游者義務(wù)的規(guī)定，使得旅游者合法權(quán)益難以得到保障。同時，很多消費者由于缺乏法律意識，不能清楚知道條款的法律效力或沒有認(rèn)真閱讀完協(xié)議就簽字確定。一旦出現(xiàn)問題，面對"白紙黑字"大多數(shù)選擇認(rèn)栽，旅游消費者的公平交易權(quán)岌岌可危。

（三）非法收集、利用、泄露個人信息

互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)與我們的生活息息相關(guān)，但同時也讓我們處于危機(jī)中。作為民事主體重要財產(chǎn)的個人信息很容易透過網(wǎng)絡(luò)被非法泄露、利用。消費者在接受在線旅游經(jīng)營者服務(wù)的同時通常需要提供個人信息，這些個人信息便成了旅游業(yè)經(jīng)營者賺錢的工具：他們會將信息轉(zhuǎn)賣給旅行社、酒店等，個人信息被泄露，各種騷擾、詐騙電話影響消費者正常生活。

《民法總則》在第五章民事權(quán)利中正式確認(rèn)隱私權(quán)，這一舉措有利于改變我國對隱私權(quán)的立法落后于司法實踐的現(xiàn)狀?！断M者保護(hù)法》、《電子商務(wù)法》、《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》等法律也規(guī)定明確規(guī)定了經(jīng)營者的個人信息保護(hù)義務(wù)及責(zé)任承擔(dān)。

二、旅游者權(quán)益受損原因分析

（一）現(xiàn)行立法不足

現(xiàn)有法律制度框架下未能賦予旅游者精神損害賠償請求權(quán)。旅游合同提供的是一種無形的精神產(chǎn)品，其目的是使人們獲得精神上的愉悅。當(dāng)經(jīng)營者違約使得旅游目的不能實現(xiàn)，旅游者根據(jù)旅游行程安排的時間就此浪費，由此遭受不同程度的精神痛苦。在現(xiàn)行立法中無法找到請求損害賠償依據(jù)的法律法規(guī)，使得旅游者因經(jīng)營者違約而遭受的嚴(yán)重精神損害難以得到補(bǔ)償。這一法律漏洞變相減少了經(jīng)營者的賠償責(zé)任，助長了經(jīng)營者唯利是圖的不良風(fēng)氣，長此以往阻礙了旅游業(yè)的健康發(fā)展。

侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶劝ㄘ敭a(chǎn)性損失，也包括非財產(chǎn)性損失，而違約損害賠償將精神損害賠償排除在可賠償范圍之外。目前最高院出臺的《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》對"旅游者提出違約之訴，要求賠償精神損害的訴訟請求不予支持"。《合同法》第122 條規(guī)定"受害人通過提起侵權(quán)之訴完全可以彌補(bǔ)精神損失"，但此條的適用僅限于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競合時，但違約并不必然造成違約，這使得部分情況下旅游者的損害仍難以得到補(bǔ)償。筆者以"旅游合同糾紛、精神損害賠償"為關(guān)鍵詞共查找到239 篇判決書，其中僅有"楊鐵成與唐山飛揚國際旅行社有限公司旅游合同糾紛一審民事判決書"這一篇，法院支持了原告提出的精神損害損害賠償?shù)脑V訟請求，但僅以"考慮原告?zhèn)榧翱陀^情況"為判決理由，顯得蒼白無力。

隨著人類基因組計劃初步完成，CRISPR/Cas9給基因工程領(lǐng)域帶來革命性的改變，其在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域作為目前主流基因編輯工具扮演著重要角色，但其作用機(jī)制需進(jìn)一步研究，如控制影響Cas9精確識別靶點的因素，如何在保證編輯有效率的同時減少脫靶，以實現(xiàn)腫瘤基因的點突變、基因敲入、內(nèi)源性的表達(dá)調(diào)控、分子標(biāo)記示蹤等。

（二）政府監(jiān)管不力

政府部門對旅游業(yè)發(fā)展起到監(jiān)督管理作用，而在現(xiàn)實中卻因監(jiān)管依據(jù)不統(tǒng)一，監(jiān)管主體不明造成管理混亂，進(jìn)而導(dǎo)致旅游業(yè)混亂無序，對旅游者權(quán)益損害的預(yù)防未發(fā)揮應(yīng)有的作用。監(jiān)管問題主要集中在以下兩點：

1.監(jiān)管依據(jù)繁雜。

我國目前關(guān)于旅游監(jiān)管的規(guī)定散見于《中華人民共和國旅游法》、《旅行社管理條例》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》等法律法規(guī)中，還有許多地方性旅游法規(guī)實施條例也對政府監(jiān)管做了相應(yīng)規(guī)定。各種法律法規(guī)之間不乏有很大差異，政府依據(jù)某法律進(jìn)行監(jiān)管的原因很大程度上是自身利益的需要或者為減輕自身工作量，很少將維護(hù)處于弱勢地位的旅游者作為執(zhí)法依據(jù)。

2.監(jiān)管職能不明。

《旅游法》第83 條第2 款規(guī)定"旅游主管部門、有關(guān)主管部門和工商行政管理、產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督、交通等執(zhí)法部門對旅游經(jīng)營行為進(jìn)行監(jiān)督檢查"。然而政府部門本就冗多繁雜，各部門職能更是相互交叉，因旅游侵權(quán)涉及內(nèi)容的不同，監(jiān)管主體部門又有所變化，不免有推諉扯皮的情況發(fā)生。

（三）舉證責(zé)任嚴(yán)苛

《中華人民共和國民事訴訟法》（下簡稱：《民事訴訟法》）規(guī)定舉證責(zé)任的一般原則是"誰主張，誰舉證"，故對于旅游合同糾紛、侵權(quán)案件，仍然需要旅游消費者就其遭受的損害承擔(dān)舉證責(zé)任，否則將承擔(dān)舉證不能的后果。

然而當(dāng)消費者選擇在在線旅游網(wǎng)站進(jìn)行交易時，其對于旅游相關(guān)信息的獲知途徑較狹窄，大多數(shù)情況下只能從在線旅游網(wǎng)站的介紹中獲取少量信息，此時在線旅游經(jīng)營者處于信息支配地位。而在線網(wǎng)站具有虛擬性，與一般旅行社相比，其交易危險指數(shù)更高，當(dāng)消費者個人信息乃至隱私被泄露、非法利用或轉(zhuǎn)賣他人，紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)社會和極快的信息傳播速度增加了消費者個人信息及隱私的不安全性，使得消費者更容易遭受他人的騷擾、侵害。當(dāng)違約、侵權(quán)事件出現(xiàn)，消費者難以搜集證據(jù)證明遭受損害的程度、原因，則其損害賠償請求往往得不到法院支持。

《民事訴訟法》規(guī)定地域管轄的一般原則為" 原告就被告" 和侵權(quán)行為地法院。故當(dāng)旅游者權(quán)益遭受侵害，享有管轄權(quán)的法院為旅游者權(quán)益受侵害地法院或被告所在地法院。又因為旅游具有異地性的特征，旅游者必須前往該旅游地點所在法院參與訴訟，當(dāng)衡量異地訴訟成本與訴訟可得賠償，異地訴訟成本相較更高時，旅游者自認(rèn)倒霉的情況不在少數(shù)。

三、旅游者權(quán)益保護(hù)改進(jìn)措施

（一）立法

1.規(guī)制格式合同的適用。

格式合同中，經(jīng)營者常常做出免除自己責(zé)任、加重對方責(zé)任或限制對方救濟(jì)手段的方式損害消費者利益，導(dǎo)致雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重失衡。對此應(yīng)嚴(yán)格限制不公平條款進(jìn)入電子格式合同：對經(jīng)營者規(guī)定的可能違背誠實信用原則，有悖于公平交易原則，或者免除自己責(zé)任的條款認(rèn)定為無效。

除此之外，應(yīng)鼓勵旅游業(yè)經(jīng)營者適用2014 年版旅游合同（示范文本）。該旅游合同（示范文本）由國家旅游局會同國家工商行政管理總局聯(lián)合修訂，適用此合同能夠最大程度的保證交易的公平、安全，從而有利于保障旅游者合法權(quán)益。

2.引入精神損害賠償制度。

1979 年《德國民法典》明確規(guī)定假期時間的浪費是一種精神損害，成為德國了民法通說，結(jié)束了長久以來將其認(rèn)定為財產(chǎn)損害的局面。我國臺灣地區(qū)"民法"第514 條確定了假期時間的浪費的賠償標(biāo)準(zhǔn)，假期時間浪費之賠償是一種非財產(chǎn)上損失的賠償這一學(xué)說得到臺灣民法界及立法理由書的普遍認(rèn)可。且我國民法學(xué)者梁慧星提出的《民法建議稿》的第1470 條第2 項也有條件的承認(rèn)了假期時間的浪費可以作為精神損害得到支持。

旅游合同的特殊性決定了經(jīng)營者違約行為必然導(dǎo)致旅游者假期時間的浪費，應(yīng)考慮將其作為精神損害賠償?shù)睦碛稍诹⒎ㄖ刑貏e規(guī)定。同時該制度的引入應(yīng)與我國《合同法》傳統(tǒng)接軌：根據(jù)《德國民法典》規(guī)定，假期時間浪費的精神損害賠償?shù)奶貏e要件之一是旅游活動被完全毀壞或嚴(yán)重妨礙，故《合同法》可以參照適用其規(guī)定，以旅游活動受到嚴(yán)重影響作為損害賠償成立要件之一，旅游活動是否受到嚴(yán)重影響應(yīng)以社會中正常人的承受能力為標(biāo)準(zhǔn)。

精神損害賠償制度的引入將解決現(xiàn)有法律制度框架下未能賦予旅游者精神損害賠償請求權(quán)的問題。同時也有利于督促旅游業(yè)經(jīng)營者提高旅游服務(wù)質(zhì)量，促進(jìn)旅游從業(yè)人員提高服務(wù)水平，最終實現(xiàn)旅游行業(yè)整體健康發(fā)展。

（二）行政執(zhí)法

對旅游經(jīng)營行為享有監(jiān)督檢察權(quán)的各部門間職能存在交叉或缺失的問題，當(dāng)旅游者想向政府部門投訴卻得不到管理此糾紛的部門明確的答復(fù)。因此應(yīng)當(dāng)在旅游法配套規(guī)定中明確各部門職能，避免旅游者投訴無門。同時建議適用"首接責(zé)任制"，無論旅游者向哪一部門進(jìn)行投訴，該部門均有責(zé)將投訴內(nèi)容轉(zhuǎn)交給具有處理該投訴問題的部門。當(dāng)執(zhí)法人員不幫助旅游者處理投訴問題或敷衍了事，應(yīng)當(dāng)在旅游相關(guān)立法中明確執(zhí)法人員不作為的處罰辦法。

生活中經(jīng)營者利用、泄露、轉(zhuǎn)賣旅游者信息、隱私的問題愈演愈烈，公眾的隱私權(quán)、個人信息遭受著嚴(yán)重?fù)p害，且我國隱私權(quán)立法水平落后于司法實踐，故有必要將信息安全、個人隱私納入行政監(jiān)管。良好的在線交易環(huán)境有利于維護(hù)旅游者權(quán)益，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格審查經(jīng)營資質(zhì)，同時相關(guān)立法規(guī)定可以加大對不具有經(jīng)營資質(zhì)的經(jīng)營者采取欺騙隱瞞等方式進(jìn)入在線旅游網(wǎng)站的懲罰力度。當(dāng)權(quán)益侵害行為出現(xiàn)，執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)各司其職，積極組織協(xié)調(diào)當(dāng)事人進(jìn)行溝通和解。

（三）司法

1.嚴(yán)格遵循法律適用基本原則。

法官適用法律應(yīng)嚴(yán)格遵循新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法，下位法不得與上位法沖突等的原則。這一法律適用原則可以限制法官的自由裁量權(quán)，有效降低同案不同判的現(xiàn)象，使得審判趨于公正。同時，最高院發(fā)布的指導(dǎo)性案例表明了對某一旅游糾紛問題的立場、看法、態(tài)度，理應(yīng)在司法實踐中得到貫徹執(zhí)行，才不至于出現(xiàn)司法混亂。

2.減輕舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)。

高空墜物、環(huán)境污染等社會新類型案件的大量出現(xiàn)，對舉證責(zé)任一般原則的適用范圍構(gòu)成挑戰(zhàn)，機(jī)械適用的結(jié)果是案件處理結(jié)果難以使人們信服，引發(fā)不小的爭議。舉證責(zé)任倒置制度的出現(xiàn)有利于處理當(dāng)代社會新型案件，滿足了人們對公平正義的追求。

○2○模式旅游在我國起步較晚，但其暴露的問題并不少，很多情況下消費者因難以舉證證明遭受的損害，訴訟請求得不到支持。這很容易激起社會的強(qiáng)烈不滿，助長經(jīng)營者不良之風(fēng)，限制旅游業(yè)發(fā)展。在旅游糾紛案件中適用舉證責(zé)任倒置，由經(jīng)營者舉證證明消費者遭受的損害與其行為不具有因果關(guān)系，既降低了消費者因舉證不能而承擔(dān)不利后果的可能性，又能有效防止隱瞞真實信息、宣傳虛假信息、泄露、利用、轉(zhuǎn)賣消費者個人信息及隱私等行為的出現(xiàn)。

異地維權(quán)成本高昂是旅游者維權(quán)困難的原因之一，如適度引用"原告住所地法院"制度，可以有效降低旅游者訴訟時間和成本，有利于保護(hù)旅游者合法權(quán)益。在一個旅游團(tuán)內(nèi)多個旅游者均與旅游經(jīng)營者之間產(chǎn)生數(shù)額較小的糾紛的情況下，可以鼓勵和倡導(dǎo)適用小額集體訴訟：當(dāng)眾多旅游者的合法權(quán)益遭受同一經(jīng)營者的侵害，可以由其中的一個或多個旅游者為代表，并委托律師進(jìn)行小額訴訟。小額訴訟既可以使旅游者權(quán)益得到保障，也可以制約旅游經(jīng)營者非法牟利的行為，打擊違法行為。

四、結(jié)語

要想促進(jìn)在線旅游行業(yè)健康發(fā)展，旅游者合法權(quán)益得到最大程度的保障，我們必須針對問題主動尋求變革。我們要從○2○旅游模式本身的特殊性入手，促進(jìn)旅游業(yè)相關(guān)法律制度規(guī)范化、合理化；保護(hù)旅游者在旅游交易中的弱勢地位；同時也要明確執(zhí)法依據(jù)和執(zhí)法部門職能，組織協(xié)調(diào)各方積極配合。我們相信，問題的出現(xiàn)不是難題，而是契機(jī)，并且能夠推動社會文明的不斷創(chuàng)新發(fā)展。