李天君

（中國刑事警察學(xué)院 法律部，遼寧 沈陽 110854）

一、問題的提出

2018 年10 月26 日第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議審議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，這是《刑事訴訟法》繼2012 年后又一次重大修改，也是我國開展司法體制改革以來的第二次重大修改。此次《刑事訴訟法》修改條款數(shù)量多、涵蓋范圍廣，從貫穿訴訟始終的基本原則到具體的審判程序、特別程序均有涉及。其中，一個(gè)重要的變化或者說亮點(diǎn)就是確立了具有我國特色的刑事缺席審判程序。

長期以來，我國并沒有確立刑事缺席審判制度。我國之前的刑事訴訟法法律條文之中雖然對(duì)于缺席審判的精神一直有所體現(xiàn)，但是并沒有在法條中設(shè)專章加以規(guī)定，沒有形成體系性的制度，在司法實(shí)踐的過程中其效用的發(fā)揮也頗受掣肘，此次刑事訴訟法的修訂可以說在一定程度上解決了這個(gè)問題。現(xiàn)行刑事訴訟法對(duì)于缺席審判程序主要規(guī)定了四種情況：一是潛逃境外的被追訴人的缺席審判，二是患重疾無法出庭的被告人的缺席審判，三是可能判決無罪的已死亡被告人的缺席審判，四是審判監(jiān)督程序下死亡被告人的缺席審判。[1]其中第一種，對(duì)于潛逃境外的被追訴人的缺席審判程序是完全新增的內(nèi)容，其規(guī)定也是四種情況中最為細(xì)致的，確定了案件適用范圍、管轄權(quán)的歸屬、訴訟文書的送達(dá)方式、上訴權(quán)的主體范圍、異議權(quán)的行使等等。本文也選取第一種情況為視角進(jìn)行進(jìn)一步的分析。

現(xiàn)行“刑事訴訟法”第291 條中將缺席審判的案件適用范圍表述為：“對(duì)于貪污賄賂犯罪案件，以及需要及時(shí)進(jìn)行審判，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)的嚴(yán)重危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪案件”，因全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)在關(guān)于《中華人民共和國刑事訴訟法（修正草案）》修改情況的匯報(bào)中提出，建立缺席審判制度主要是出于反腐敗追逃追贓的實(shí)際要求，故本文僅針對(duì)貪污賄賂類犯罪案件的缺席審判展開。這一規(guī)定的確立是我國在新形勢下打擊腐敗犯罪的迫切需要，是對(duì)當(dāng)前反腐行動(dòng)縱深發(fā)展的制度回應(yīng)，也符合我國簽署的國際條約的內(nèi)在需要，雖然形式上突破了傳統(tǒng)刑事審判的原則，但是可以說，這一程序的確立有其必然性和重要性，

對(duì)于這個(gè)部分的規(guī)定，筆者對(duì)上訴權(quán)的適用主體的范圍，也就是第294 條的內(nèi)容形成了自己的思考。該條規(guī)定了“被告人或者其近親屬不服判決的，有權(quán)向上一級(jí)人民法院上訴”，而辯護(hù)人也是要經(jīng)過被告人或者其近親屬的同意方才能上訴。由此可見，被告人的近親屬享有的是與被告人完全等同的上訴權(quán)。我們也可以理解為法律用擬制的方法將被告人近親屬確立為上訴權(quán)主體，[2]這與普通程序中的關(guān)于上訴權(quán)主體的規(guī)定是不一致的。雖然有學(xué)者認(rèn)為由于被告人自己沒有出席法庭,對(duì)庭審情況未必十分了解,所以賦予其他主體上訴權(quán)很有必要，[3]但是這樣的規(guī)定是否合適，能夠發(fā)揮多大的效能，筆者認(rèn)為仍然值得商榷。

二、被告人近親屬享有上訴權(quán)的法律基礎(chǔ)分析

（一）被告人近親屬是刑事訴訟法中明確規(guī)定的權(quán)利主體

近親屬是刑事訴訟法條文規(guī)定中的重要的一類權(quán)利主體，是訴訟法上的一個(gè)重要概念，我國的三大訴訟法中都對(duì)近親屬有所規(guī)定，不同的訴訟法中近親屬的范圍雖有所不同，但仍舊可以看出近親屬在訴訟過程中占有一席之地。具體到刑事訴訟，縱覽整個(gè)刑事訴訟法的條文，近親屬這個(gè)概念也是多次出現(xiàn)，通篇總共出現(xiàn)有34 處。其中，其作為可以行使權(quán)利的主體出現(xiàn)的就有17 處，而犯罪嫌疑人、被告人的近親屬作為權(quán)利主體出現(xiàn)的也有13 處之多。刑事訴訟中的近親屬范圍的限定是各訴訟中范圍最狹窄的，也正因如此，其與犯罪嫌疑人、被告人、被害人之間的聯(lián)系就更加密切，這也使得其在訴訟過程中成為權(quán)利主體有了可能。需要認(rèn)識(shí)到，近親屬行使部分訴訟權(quán)利是具有天然的優(yōu)勢的，一方面由于其與犯罪嫌疑人、被告人、被害人之間的特殊關(guān)系，他們對(duì)于案情的了解程度很高，也是最有可能從相應(yīng)當(dāng)事人的角度出發(fā)的群體，賦予近親屬一定的權(quán)利基本不會(huì)影響訴訟的有序進(jìn)行，另一方面在當(dāng)事人基于主客觀原因不能或不便行使訴訟權(quán)利時(shí)，讓其近親屬能夠?qū)?yīng)行使相應(yīng)的權(quán)利，有助于保證訴訟的效率，也有助于對(duì)各類當(dāng)事人尤其是被告人的權(quán)利保障，提升訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)程度，進(jìn)而能夠促進(jìn)審理結(jié)果的公正，提升審判結(jié)果的公信力。由此可見，在刑事訴訟中，被告人近親屬享有一定的訴訟權(quán)利，為法律所允許，立法規(guī)范背后有深厚的法理支持

（二）缺席審判特殊性使被告人近親屬享有上訴權(quán)存在可能

缺席審判程序與普通程序相比有其特殊性。在任何的訴訟中，缺席審判歷來都是作為對(duì)席審判的補(bǔ)充手段存在的，通常情況下，在審判環(huán)節(jié)，當(dāng)事人雙方都應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在法庭之上進(jìn)行舉證質(zhì)證，而刑事訴訟對(duì)這一點(diǎn)的要求則更為嚴(yán)格。這是因?yàn)?，基于刑法的謙抑性，刑法歷來是保護(hù)社會(huì)的最后一道屏障，其治理犯罪的手段的嚴(yán)厲性是其他法律所不能比擬的，而刑事訴訟的被告人一旦敗訴其所承擔(dān)的法律后果也是最嚴(yán)重的，要付出金錢、人身自由甚至生命的代價(jià)，這就使得被告人能夠盡可能親身參與到庭審之中十分必要。且刑事訴訟被告人的対擂方是國家公訴機(jī)關(guān)，這就使得被告人在控辯雙方的對(duì)抗中先天不足，處在弱勢地位。賦予被告人方方面面的權(quán)利以保障被告人能夠盡可能和控方平等對(duì)抗，站在同一起跑線，是世界各國的通行做法，我國也不例外。但是一旦被告人不能到庭參與審判，被告人對(duì)于審判的局勢就不了解，缺乏直觀的判斷，那么其享有的權(quán)利的實(shí)際效果也會(huì)隨之大打折扣。誠然，被告人是由于自己的原因主動(dòng)缺席了審判程序，然而這并不意味著因此就要?jiǎng)儕Z他的權(quán)利，反而更應(yīng)該從制度上給予被告人更多的關(guān)注，以確保其不會(huì)因?yàn)榍靶虻臋?quán)利保障的缺位導(dǎo)致最后審判結(jié)果的公信力大打折扣。所以在這里，賦予被告人的近親屬上訴權(quán)就有了存在的價(jià)值。被告人缺席了審判，而被告人的近親屬中有能夠到庭的，對(duì)于審判的情況更加清楚，有行使上訴權(quán)的現(xiàn)實(shí)可能性。

（三）被告人近親屬行使上訴權(quán)在司法實(shí)踐中有經(jīng)驗(yàn)可循

我國“刑事訴訟法”在第227 條中規(guī)定，被告人的近親屬，經(jīng)被告人同意后可以提起上訴。被告人的近親屬有條件地享有上訴權(quán)，即經(jīng)被告人同意方能提起上訴是過去的通行做法，有大量的司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)來支撐。對(duì)于被告人近親屬經(jīng)過被告人的同意而上訴的情況，司法人員并不陌生，這也是二審程序得以啟動(dòng)的一個(gè)重要?jiǎng)右颉Ｔ趯?shí)際操作的過程中，究竟該以怎樣的程序來進(jìn)行相應(yīng)的工作就有章可循，不會(huì)造成司法人員的不知所措，確保近親屬對(duì)審判結(jié)果不服進(jìn)行上訴的實(shí)際可行性。具體到現(xiàn)在的缺席審判程序中被告人近親屬享有的上訴權(quán)，司法人員可以比照普通程序中被告人近親屬的上訴來進(jìn)行，不會(huì)讓規(guī)定成為一紙空文，這也是被告人近親屬行使上訴權(quán)的一個(gè)重要的實(shí)踐基礎(chǔ)。

三、被告人近親屬享有上訴權(quán)的弊端

在刑事缺席審判中，被告人近親屬享有上訴權(quán)雖然有著一定的法律基礎(chǔ)，具有可行性，但是仍舊存在很多模糊的地帶無法確認(rèn)，也存在著一定的弊端，還需要仔細(xì)思考并加以完善。

（一）被告人近親屬享有上訴權(quán)可能會(huì)導(dǎo)致被告人的實(shí)體權(quán)益受到侵害

根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，近親屬無需被告人的同意就可以行使上訴權(quán)，這就意味著被告人近親屬與被告人之間不需要對(duì)一審判決結(jié)果是否服從達(dá)成一致意見。這里可以根據(jù)被告人和其近親屬對(duì)于審判結(jié)果的不同態(tài)度來進(jìn)行具體的分析。第一種情況是被告人和被告人近親屬都對(duì)判決結(jié)果表示服從，那么一審的審判結(jié)果就是最終結(jié)果，可以進(jìn)行到執(zhí)行階段，不需要多加考慮。第二種情況是被告人對(duì)判決結(jié)果不服，而其近親屬對(duì)判決結(jié)果表示服從，那么被告人可以自行提起上訴，這里二審程序的啟動(dòng)與被告人的近親屬并無關(guān)系，不會(huì)造成對(duì)被告人的侵害。第三種情況是被告人和被告人近親屬同樣對(duì)判決結(jié)果不服，那么其近親屬提起上訴，對(duì)被告人來說沒有影響。第四種情況是被告人對(duì)判決結(jié)果表示服從，而其近親屬對(duì)判決結(jié)果不服，提起上訴，同樣會(huì)導(dǎo)致案件進(jìn)入二審程序，這種情況就會(huì)對(duì)被告人造成影響。從被告人的角度出發(fā)，其已經(jīng)對(duì)案件的審理結(jié)果表示服從，主觀上并不希望案件進(jìn)入到二審程序。雖然受上訴不加刑原則的制約，不會(huì)實(shí)際加重被告人承受的刑罰，但是因?yàn)槠浣H屬的上訴，二審程序啟動(dòng)，就會(huì)推遲最終的審判結(jié)果的獲得，進(jìn)而導(dǎo)致判決結(jié)果的執(zhí)行時(shí)間延后，這并不是被告人所期望的，也是對(duì)被害人的實(shí)體權(quán)利的一種實(shí)質(zhì)性侵害。這里我們討論的還是最簡單的情況，被告人近親屬并不在訴訟中存在其他身份，如其并非案件的利害關(guān)系人，如果被告人的近親屬是案件的利害關(guān)系人，那么再讓其行使上訴權(quán)顯然是不適宜的，需要加以一定的條件制約，甚至應(yīng)該取消該種情況下的被告人近親屬的上訴權(quán)。

（二）被告人近親屬享有上訴權(quán)會(huì)加重我國當(dāng)前的“訴訟爆炸”

社會(huì)轉(zhuǎn)型與法治的推行,導(dǎo)致中國社會(huì)中的訴訟數(shù)量急劇增加，出現(xiàn)了“訴訟爆炸”。[4]具體到刑事案件領(lǐng)域，結(jié)合當(dāng)下中國實(shí)際，擴(kuò)大犯罪圈以規(guī)制危害行為化遠(yuǎn)比實(shí)行嚴(yán)厲處罰要重要得多，重刑化不再是立法指向，刑事政策應(yīng)定位在“嚴(yán)而不厲”。[5]正是在“嚴(yán)而不厲”的刑事政策的實(shí)際指導(dǎo)下，刑法修正案（九）和刑法修正案（十）相繼發(fā)布，我國的刑事法網(wǎng)進(jìn)一步嚴(yán)密，這也導(dǎo)致了大量的案件被劃入到了刑事管轄的范疇，刑事案件的數(shù)目有了很大的提升。另外，互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，致使網(wǎng)絡(luò)犯罪案件頻發(fā)，根據(jù)2016 年全國社會(huì)治安綜合治理創(chuàng)新工作會(huì)議上給出的數(shù)據(jù)，我國的網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)占到犯罪總數(shù)的將近三分之一，每年仍在大幅度上漲，且并沒有停滯的趨勢。上述因素都直接導(dǎo)致了訴訟案件的大爆炸，使得原本就不富裕的司法資源更顯緊張。而賦予缺席審判中的被告人近親屬上訴權(quán)，雖然主要關(guān)系到貪污賄賂犯罪案件，只是眾多刑事案件中很小的一部分，但是理論上仍舊會(huì)導(dǎo)致案件數(shù)量的增多，加劇中級(jí)以上法院的負(fù)擔(dān)，占用其訴訟資源，在一定程度上加重了當(dāng)前的“訴訟爆炸”的現(xiàn)實(shí)。

（三）被告人近親屬享有上訴權(quán)時(shí)近親屬內(nèi)部的順位問題難以解決

近親屬是一個(gè)類別概念，其并不指向一個(gè)單一個(gè)體。在刑事訴訟中，就包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。那么在被告人近親屬在行使上訴權(quán)的過程中，就可能出現(xiàn)多人同時(shí)行使上訴權(quán)的情況，此時(shí)就出現(xiàn)了一個(gè)順序問題，在多人均享有上訴權(quán)時(shí)應(yīng)該如何進(jìn)行，這也是現(xiàn)行刑訴法中沒有解決的問題。在具體的案件中，被告人近親屬若僅為一人，則很好處理，不需討論。但被告人近親屬極有可能存在多人，在此情況下，就會(huì)出現(xiàn)分歧。不同的近親屬之間就是否需要上訴、基于何種理由上訴等問題上，很可能會(huì)出現(xiàn)不一致，有不同的聲音，那么在這樣的情況下，法院不可能耗費(fèi)時(shí)間精力逐一詢問每一被告人近親屬的意見，如何妥善解決這一難題也是問題。如果不設(shè)定出一個(gè)明確的順位，那么在出現(xiàn)分歧時(shí)勢必會(huì)造成混亂，會(huì)使得這一權(quán)利的設(shè)計(jì)流于形式。沒有確定的規(guī)范指引，會(huì)導(dǎo)致各近親屬之間或爭相行使上訴權(quán)，或干脆互相推諉，無人行使上訴權(quán)，這都有悖于立法的初衷，不利于權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，所以這一問題也亟待解決。

四、問題解決路徑

（一）對(duì)被告人近親屬上訴權(quán)的行使加以必要的限制

缺席審判中的被告人近親屬上訴權(quán)與普通程序中被告人近親屬上訴權(quán)的行使有別，與缺席審判的特殊性不無關(guān)系。現(xiàn)行刑事訴訟法對(duì)缺席審判中的被告人近親屬上訴權(quán)的啟動(dòng)條件設(shè)定的更為寬松，并不需要經(jīng)過被告人的同意就可以直接啟動(dòng)，這是從被告人未能實(shí)際參與庭審的角度出發(fā)的。為了能夠保障被告人的權(quán)利，這樣的規(guī)定本身無可厚非，但是卻忽視了被告人近親屬這個(gè)群體在刑事訴訟中身份的多樣性。刑事訴訟中，被告人近親屬的身份很復(fù)雜，可能是證人，也可能是案件的利害關(guān)系人，這兩種情況中無論哪一種情況，被告人近親屬都不宜再作為上訴人出現(xiàn)。證人身份的優(yōu)先性決定了在被告人近親屬不同身份之間出現(xiàn)競合時(shí)，應(yīng)該以證人身份為先，舍棄其他身份。而被告人近親屬若為案件的利害關(guān)系人，再讓其享有上訴權(quán)成為上訴人則有失公允，故也應(yīng)當(dāng)予以排除。如前所述，被告人近親屬在既不是證人也不是利害關(guān)系人時(shí)，行使上訴權(quán)也可能會(huì)造成給被告人帶來額外負(fù)擔(dān)的情況，所以理應(yīng)在其權(quán)利上加以限定。筆者認(rèn)為，在被告人本人有能力行使上訴權(quán)的情況下，獨(dú)立上訴權(quán)還是應(yīng)該歸被告人所有，畢竟被告人是訴訟結(jié)果的實(shí)際承擔(dān)者。除非出現(xiàn)了被告人不能行使或確實(shí)不便行使上訴權(quán)的情況，被告人近親屬可以直接啟用上訴權(quán)，否則其還是不應(yīng)該享有獨(dú)立的上訴權(quán)。需要說明的是，在任何情況下，如果被告人近親屬征得了被告人的同意，那么被告人近親屬都可以提起上訴，該上訴引發(fā)的后續(xù)結(jié)果視為被告人愿意承擔(dān)，不會(huì)對(duì)被告人的實(shí)體權(quán)利造成侵害。

（二）提升“智慧司法”運(yùn)用能力解決司法資源緊張的問題

人工智能的推廣，全面信息化建設(shè)的推進(jìn)正逐漸影響著我國的司法領(lǐng)域，近年來的司法體制改革的縱深發(fā)展，也頻頻提到了“智慧法院”“智慧檢務(wù)”等的建設(shè)問題，對(duì)于這一手段的良好運(yùn)用可以在很大程度上提高訴訟的效率，優(yōu)化司法資源的配置。前面我們也提到，基于各種現(xiàn)實(shí)原因，“訴訟爆炸”的時(shí)代已經(jīng)不可遏制的到來了，司法資源的緊張也到了不解決不行的程度。讓被告人近親屬享有上訴權(quán)一定會(huì)導(dǎo)致二審案件數(shù)量的增多，導(dǎo)致案件結(jié)束的進(jìn)程變長，這都在一定程度上加劇了本就裂變式發(fā)展的訴訟數(shù)目。那么，在這種情況下，提升“智慧司法”的運(yùn)用能力就顯得尤為必要?？梢赃\(yùn)用法院內(nèi)部的信息化平臺(tái)對(duì)進(jìn)行上訴的案件進(jìn)行分類，[6]一是可以對(duì)案件類型進(jìn)行初步分類，對(duì)于涉及同一罪名或相似罪名的案件分為一類，進(jìn)行類案的處理，二是可以通過系統(tǒng)對(duì)案件的繁簡程度進(jìn)行預(yù)判，根據(jù)案件的繁瑣簡易程度的不同，合理分配司法資源，以期運(yùn)用最少的司法資源收獲最好的司法效果。為了提升辦案效率，減輕二審法院的辦案壓力，可以借助法院內(nèi)部的信息化平臺(tái)實(shí)現(xiàn)電子案卷的同步生成，對(duì)于開庭審理的二審案件，可以借助語音設(shè)備實(shí)現(xiàn)庭審的記錄，減輕事務(wù)性工作的壓力。另外，對(duì)于裁判文書的生成，同樣可以借助“智慧司法”的手段，當(dāng)然，這里只能是一個(gè)初步的生成，因?yàn)椴门形臅邪罅康姆ɡ淼倪\(yùn)用，還需要法官親自完成，但這同樣可以很大程度上緩解法官的壓力，并且隨著裁判文書輔助功能的不斷智能化，也會(huì)愈加縮短法律文書寫作耗費(fèi)的法官的時(shí)間?！爸腔鬯痉ā彼降奶嵘?，合理地運(yùn)用信息化的手段都是解決由被告人近親屬上訴帶來的案件數(shù)量增多的路徑。

（三）借鑒已有模式解決被告人近親屬上訴權(quán)順位問題

由于被告人近親屬并非單一的個(gè)人，在具體權(quán)利的行使過程中就會(huì)出現(xiàn)多個(gè)主體意見不一致的情況，在這種情況下為了能夠確保權(quán)利的落地，就要解決不同主體之間的權(quán)利順位的問題。這里可以分為是否能夠明確區(qū)分時(shí)間順序分別進(jìn)行討論，給出解決方案。如果在在上訴期內(nèi)，有多名被告人近親屬行使上訴權(quán)，且上訴時(shí)間不同，那么可以以時(shí)間的先后順序來確定具體由哪個(gè)人行使上訴權(quán)，可以由最先提出上訴的被告人近親屬行使上訴權(quán)。但是如果有多名被告人近親屬共同行使上訴權(quán)，無法分辨時(shí)間順序，那么就可以借助民事訴訟中的當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟的思路來進(jìn)行解決。近親屬之間可以通過商議推選出代表人作為上訴人進(jìn)行訴訟，如果近親屬經(jīng)過商議不能推選出代表人的，再由人民法院進(jìn)行指定，最終確定何人進(jìn)行上訴。