我國排污權交易法律規(guī)制之反思

鞏海平，周雪瑩

（甘肅政法大學，環(huán)境法學院，甘肅 蘭州 730070）

一、引言

排污權交易制度是一種利用市場機制進行環(huán)境治理的激勵手段，源于美國經(jīng)濟學家戴爾斯提出的污染權理論。他認為政府作為公共環(huán)境利益的代表者，可以將控制在一定范圍內(nèi)的環(huán)境污染的權利出售給污染者，允許污染的權利像股票一樣在污染當事人之間流轉(zhuǎn)、買賣。美國《清潔空氣法》修正案中，將排污權交易稱為“排放削減信用”和“可允許的排放量”，但沒有承認排污人有污染的權利，即排污權交易制度是指在確定時期內(nèi)排放污染物的總量不超過環(huán)境容量允許的排放量的情況下，排污單位可以通過市場進行排污量的交易，利用經(jīng)濟手段達到控制環(huán)境污染的目的。排污權交易制度包括四個方面，一是對環(huán)境承載力進行評估確定控制的污染總量；二是根據(jù)環(huán)境容量分配排污權；三是進行排污權交易；四是排污權交易的監(jiān)督與保障。我國排污權交易制度實施三十多年來，出現(xiàn)了交易量不高、排污權初始分配模式不統(tǒng)一等問題，這些問題究竟是因為制度本身不完善，還是由于制度設計定位偏離，需要進行反思。在不能區(qū)分問題原因的情況下，單純將排污權交易中出現(xiàn)的問題簡單歸為“缺乏相關的法律法規(guī)”、“政府沒有盡到監(jiān)管職能”等，既不利于排污權交易制度的完善，也不能解決實踐層面的困難。基于此，對排污權交易制度中產(chǎn)生的問題進行梳理，結合排污權制度設計的初衷，反思我國目前排污權交易制度的法律法規(guī)甚為必要。

二、我國排污權交易制度“問題”由來：過度注重“交易”

（一）排污權初始分配：單一分配模式的局限性

排污權初始分配分為有償分配和無償分配兩種模式。有償分配模式又可以分為定價出售和拍賣兩類。實踐證明不同的分配模式有各自的優(yōu)缺點。排污權有償分配模式的優(yōu)點在于實現(xiàn)了“資源有價”的目標，將環(huán)境容量通過出售或者拍賣的方式有償分配給污染主體，污染主體通過對環(huán)境容量價值的判斷，調(diào)整自身的排污行為，控制排污量，使得環(huán)境容量被充分利用。不過該模式既加重了企業(yè)的經(jīng)濟負擔，同時還增加了政府治理環(huán)境污染的資金，由此增加了排污權交易實施的阻力。排污權無償分配模式的優(yōu)點正是為了彌補有償分配模式的缺點，根據(jù)污染主體的歷史污染水平分配環(huán)境容量而無需支付成本，讓排污權交易的推行較之有償分配模式更具操作性。當然無償分配模式也存在不容忽視的缺陷，因為污染主體是無償?shù)玫脚盼鬯璧沫h(huán)境容量，而作為公共物品的環(huán)境容量不支付任何成本就分配給污染主體有違環(huán)境正義；另外，如果污染主體降低了自身的排污水平，會影響以后在初始分配環(huán)節(jié)中分配給自己的排污量，變相的增加了污染主體在排污權二級交易市場中的成本，對企業(yè)減排產(chǎn)生了負激勵?！霸谶@個次優(yōu)的世界中，我們的目標只能是在各種條件下，以最不可能失敗的方式建構這些關系?！盵1]194可見，不論是采取哪一種分配模式，都無法完全避免兩種分配模式中存在的缺陷。

2014 年8 月25 日國務院辦公廳《關于進一步推進排污權有償使用和交易試點工作的指導意見》中明確試點地區(qū)實施排污權交易有償分配的模式，但是由于各試點地區(qū)的技術水平和經(jīng)濟發(fā)展狀況不同，有償分配模式在全國試點推行中產(chǎn)生了諸多困難。在有償分配模式中，政府首先要測算一定區(qū)域內(nèi)環(huán)境容量，這不僅需要大量的歷史數(shù)據(jù)，也需要相應的監(jiān)測技術。暫且不論現(xiàn)有的監(jiān)測技術能否達到對不同時期的不同區(qū)域進行較為精確的測算，即使監(jiān)測手段能夠達到要求，所耗費的人力物力是否在政府的承受范圍內(nèi)，也令人存疑。在完成環(huán)境容量的測算后，對環(huán)境容量的正確定價，以及對出售和拍賣中存在的管理成本，是排污權有償分配模式對政府的又一重考驗①。有償分配模式的思路是通過資源的合理定價，實現(xiàn)市場優(yōu)化資源配置目的，核心是將排污權交易制度安排的重點放在“交易”過程。表面看有償分配模式更符合環(huán)境正義的價值追求，并且更能激發(fā)排污權交易市場的活力，但其實質(zhì)是忽略了政府對環(huán)境容量定價的成本。在這樣的有償分配模式下，二級市場排污權交易量可能會有所增加，但總的排污權交易成本卻并沒有下降，即使按定價或者拍賣收取了費用，但對于降低總的排污權交易成本效果也具有不確定性。而且還會發(fā)生由于排污權初始分配成本過高，企業(yè)負擔過重，導致排污權交易不復存在的可能。由此可以推斷，即使排污權有償分配模式可能會促進排污權二級交易市場的活躍，也是在對環(huán)境容量的測算和定價有了更加準確把握的前提下才能實現(xiàn)。

（二）排污權二級市場交易：政府有待加強監(jiān)管

排污權二級市場交易量的高低，交易主體的活躍程度，以及諸如抵押、信貸等市場經(jīng)濟手段是否得到有效利用等，被看做是排污權交易制度成敗的重要指征。最早利用排污權交易制度的美國，在《清潔空氣法》中對二氧化硫排放量交易計劃成功削減了二氧化硫的排放量?！熬退嵊觏椖慷?，到1995 年11 月為止，在600 項交易中共交易了價值20 億美元的2300 萬個單位的限額。除了外部交易之外，還有許多污染源消減了排放量并將剩余的限額存放在‘銀行'里，留作未來第二階段的排放量削減生效之后使用?！盵1]58-59在我國，排污權交易市場交易量不高、主體單一、市場機制不健全等問題令人擔憂，而相關研究所提出的對策或者建議，大多以完善市場機制為主。

中國市場經(jīng)濟制度建設的過程，不僅是法律法規(guī)從無到有、相關配套制度逐漸完整，更是人們思想觀念、政府管理體制面的變化。作為排污權市場之中的二級市場，要實現(xiàn)通過市場交易達到控制排污量的目的，僅憑排污權交易二級市場一己之力，顯然是不現(xiàn)實的。和其他成熟的市場一樣，需要各類制度完善。我國排污權交易市場為人所詬病的是排污主體不是自發(fā)進行交易，而是由地方政府或者環(huán)保部門協(xié)調(diào)后完成的“拉郎配”，沒有發(fā)揮出市場機制合理配置資源的優(yōu)勢。②當然，排污權交易由政府推動，并不是中國獨有的方式。美國在1970年頒布的《清潔空氣法》中，治理環(huán)境污染的手段是“命令——控制型管制”，當時污染的經(jīng)濟成本和控制污染的經(jīng)濟效益方面缺乏有效的信息，技術條件和人員配備十分有限，進行排污權交易的條件尚不完備?？紤]到當時美國大氣污染的嚴重程度，國會將立法的重點聚焦到如何盡快提高空氣質(zhì)量，而非精確計算應當在多大程度上提高空氣質(zhì)量，管制手段運用十分合理。到了1977年，技術支撐和專業(yè)人員配備均有所改善，但仍沒有達到可以直接利用市場交易手段降低守法成本的程度，《空氣清潔法》仍保留了原有的管制體制。直到1990年，排污權許可交易才真正發(fā)揮了市場機制在降低環(huán)境污染治理成本上的優(yōu)勢。這一變化不僅源于監(jiān)測技術的不斷進步，更重要的是美國聯(lián)邦環(huán)境保護局掌握了更多經(jīng)濟和環(huán)境的專業(yè)知識，能夠更加熟練地運用市場經(jīng)濟工具。我國排污權交易實踐的時間不比美國長，排污權初始分配中尚不能對環(huán)境容量進行合理定價，相關技術也不成熟，加之中國市場機制自身的獨特性，政府對排污權市場交易的干預是不可避免的。也就是說，排污權交易市場并不是單純的市場經(jīng)濟，政府在排污權交易中的管制比對一般市場經(jīng)濟行為的管制更多，即使排污權交易市場機制完善，基于環(huán)境公共物品屬性，排污權交易也不能完全交由市場進行配置。排污權交易中交易量是否增加，并不是排污權交易制度的根本目的，改善環(huán)境污染狀況、降低治理環(huán)境污染的成本，維護環(huán)境公共利益才是排污權交易制度的最終目標。

（三）排污權交易相關規(guī)定中：法律與政策規(guī)定內(nèi)容的不明確

我國在1987 年實施排污許可證制度中最早出現(xiàn)水污染物可以在企業(yè)間交易的規(guī)定，1994 年我國與美國簽署了“在中國利用市場機制減少二氧化硫排放的可行性研究”的合作意向書，正式引入二氧化硫排放權交易，遼寧本溪市、江蘇南通市，以及上海市、天津市等地陸續(xù)成為試點。2008年天津排污權交易所、北京環(huán)境交易所和上海環(huán)境能源交易所成立，擴大了污染物權交易的范圍，將二氧化硫、二氧化碳、化學需氧量COD 納入排污權交易范圍。時至今日，排污權交易中可交易的污染物種類、交易試點的區(qū)域、交易平臺均有不同程度的擴大和發(fā)展，國家出臺的政策以及各地出臺的相關地方性文件在不同方面對排污權交易機制的完善提供支持。在各地區(qū)試點中，大量的地方性文件成為保證排污權交易順利實施的依據(jù)。

在經(jīng)過數(shù)十年的試點，有了充分的理論基礎與實務經(jīng)驗，國家應出臺法律層級較高的立法以規(guī)范排污權交易。③然而，具體應當如何立法，法律應該規(guī)定哪些內(nèi)容，仍然需要深思。有學者認為排污權權屬不清，是影響二級市場交易量不高的的重要原因，應從立法上確認排污權的權利屬性[2]159。從字面意思上看排污權近似一種權利，但實則不然。排污權交易制度的誕生地美國，在《清潔空氣法》和相關的立法材料中從未確認過排污權的權利屬性，排污權只是一種利用市場經(jīng)濟手段治理環(huán)境污染的方式，其核心是根據(jù)環(huán)境容量的測算，限制排污主體的排污量，履行保護環(huán)境的義務。排污權是否能以權利形式為立法確認，并不是排污權交易量高低的決定因素，環(huán)境容量的經(jīng)濟價值和資源的稀缺性才是排污權交易存在的基礎，即使沒有立法進行權利確認，也不存在交易安全的擔憂。換言之，排污權交易制度的根本目的不是為了擴大交易量，而是為了保護環(huán)境，維護環(huán)境公益。不同階段人們對環(huán)境保護的要求不同，總體上的趨勢是環(huán)境保護的標準不斷提高，這就造成了未來排污權交易初始分配量可能會存在變化的結果。因此，排污權交易制度的立法中不應對“排污權”權利屬性進行確認。另外，通過更高層級的立法確立排污權交易制度，明確排污權交易制度的地位，進一步完善市場機制的觀點也有待商榷④。第一，目前我國大部分地區(qū)都已進行排污權交易的試點，地方在授權范圍內(nèi)出臺了一系列的政策法規(guī)，國家層面現(xiàn)有《中華人民共和國水污染防治法》《中華人民共和國大氣污染防治法》，以及國務院辦公廳印發(fā)的《控制污染物排放許可制實施方案》《排污許可管理辦法（試行）》等法律法規(guī)，相關規(guī)范在數(shù)量上已經(jīng)不少，立法層級也不可謂不高，是否出臺更高層級且體系完備的立法，并不是目前排污權交易制度亟待解決的問題。第二，生態(tài)環(huán)境具有整體性，但各地的環(huán)境污染對距離相對較遠的區(qū)域影響十分有限，這就導致排污權交易制度雖然在全國施行，但是具體交易的主體并不能擴大到全國區(qū)域內(nèi)，全國統(tǒng)一交易市場還不可行；加之試點地區(qū)的經(jīng)濟、文化、地方立法等均有不同，總括性的立法固然不可或缺，而如何針對各地方實際問題，進行具體制度的調(diào)整，處理好與其他法律法規(guī)的銜接，才是排污權交易制度在立法時更應注意的問題。

二、排污權交易制度：更具公法屬性的制度設計

排污權交易制度可以劃分為幾個核心部分。

首先是排污權的初始分配制度。“排污權交易制度是在污染物總量控制目標下的制度安排，總量控制目標決定了初始分配必須在政府的宏觀調(diào)控下進行”[2]122-123。排污權的初始分配是排污主體得以進行排污權交易的前提，政府通過對環(huán)境容量的計算，形成污染物總量控制目標，遵照分配原則與模式，根據(jù)確定的污染物總量控制目標，進行排污權的初始分配，將污染物排放總量分配于排污主體。政府根據(jù)環(huán)境容量設計污染物控制目標時，除了參考區(qū)域和污染企業(yè)歷史的排污量，更應當考慮不同區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展程度，地區(qū)產(chǎn)業(yè)結構中要區(qū)分鼓勵或限制發(fā)展的產(chǎn)業(yè)，以及排污主體在不同時期排污能力[3]23-24。由于環(huán)境容量的公共物品屬性，涉及公共利益的排污權不能完交全由市場主體自主分配，而應由政府作為環(huán)境公益的代表對排污權進行初始分配，這是政府履行環(huán)境監(jiān)管職責的體現(xiàn)。

其次是排污權二級市場交易制度。排污權交易的過程是排污主體雙方合意，并在國家有關部門監(jiān)督和指導下，就富裕的排污權進行交易，簽訂履行排污權交易合同。排污權交易合同不同于一般的民事合同，主要體現(xiàn)在以下幾點，一是合同交易雙方不能完全的意思自治，排污權交易合同的訂立要維護環(huán)境公共利益，而合同的生效則必須經(jīng)過環(huán)保部門的批準；二是突破了合同相對性原則，除了履行合同中規(guī)定的交易雙方的義務外，還負有不得損害第三人環(huán)境權益的義務；三是排污權主體在滿足一般民事合同主體條件的同時，還要求買方是通過排污權初始分配等合法途徑取得排污權，排污行為符合法律法規(guī)規(guī)定的排放標準，且有盈余的排污權；四是排污權交易合同的履行過程受到國家和公眾的監(jiān)督。

最后是排污權交易的交易模式和監(jiān)管制度。“從國外的排污權交易實踐來看，排污權交易的模式大致有‘基準——信用'、‘總量——交易'和非連續(xù)排污消減三種?！盵3]163目前我國選擇的排污權交易模式是以“總量——交易”為基礎的交易所模式，這是由于我國排污權交易制度的實施是為了發(fā)揮市場作用，在政府對排污權交易進行監(jiān)管的前提下，通過排污權有償或者無償?shù)姆绞竭M行分配，實現(xiàn)排污主體就排污權進行交易，交易所模式即建立排污權交易平臺。由于市場對資源配置調(diào)整的局限性，存在市場失靈的情況，在排污權交易的過程中，可能會出現(xiàn)損害環(huán)境公共利益的情形，需要政府履行監(jiān)管職能。因此，排污權監(jiān)管制度包括制定交易規(guī)則、確定污染物控制排放總量、評估環(huán)境容量、排污許可證的審核、進行排污權初始分配的管理、建立排污權交易系統(tǒng)、為排污主體提供排污權交易所必需的信息、對排污權交易可能存在的風險進行管控等方面。

“公私法的劃分在于國家對不同社會生活領域采取的法律調(diào)整方法不同，公法更多強調(diào)的是國家權力的行使，私法則著重社會生活主體的意思自治?！盵4]102要解決我國排污權交易制度中出現(xiàn)的諸如初始分配模式單一、排污權二級交易市場政府監(jiān)管有待加強、法律與政策規(guī)定內(nèi)容的不明確等問題，取決于排污權交易制度中公法規(guī)制手段和私法規(guī)制手段的安排。雖然交易行為勢必是私法規(guī)制的重點，尤其是排污權交易主體雙方在實施具體交易的過程中，需要尊重排污主體的交易自主性。但是，從上述排污權交易的核心制度中可以看出，政府在排污權交易中監(jiān)督管理的強度，比起一般的民事交易行為，體現(xiàn)的更加顯著。一是排污權初始分配的基礎，即總量控制目標是政府進行宏觀調(diào)控而制定的，并且無論是將排污權有償還是無償分配到排污主體，都是在政府主導下進行的；二是排污權交易合同與一般的民事合同不同，需要符合一定的公法要求，不能完全意思自治，在合同的訂立、形式、內(nèi)容、履行過程都要受到國家和公眾的監(jiān)管；三是在排污權交易所模式及監(jiān)管制度中的交易所和政府，既要履行提供交易平臺、幫助交易主體進行信息的交流等公共服務的職能，更要對交易過程實時監(jiān)控，避免損害環(huán)境利益。正因為排污權交易的各個階段對應的制度設計，核心是為了保障環(huán)境公共利益，排污權二級市場的交易量不是排污權交易制度關注的焦點，所以，公法屬性的規(guī)制手段在排污權交易制度中更為突出。

三、回歸排污權交易制度的根本目的：環(huán)境公益的實現(xiàn)

排污權交易制度作為環(huán)境治理的方式之一，根本目的不在于通過二級交易市場讓排污主體獲得經(jīng)濟利益，而在于降低守法成本實現(xiàn)環(huán)境公共利益。環(huán)境公共利益一是反映社會主體的共同環(huán)境利益，且個人對環(huán)境的偏好不影響環(huán)境利益的實現(xiàn)；二是環(huán)境是不可分割的客體，即使單一的環(huán)境要素被侵害，也會影響整體的環(huán)境利益；三是要求對被個人忽視的環(huán)境侵害進行救濟，表現(xiàn)為環(huán)境質(zhì)量的提高；四是針對保護環(huán)境公共利益需要大量的技術性規(guī)范的設定；五是環(huán)境公共利益的維護不以實際的損害結果為必要條件；六是一定情況下，在與其他利益有沖突時（例如經(jīng)濟利益），環(huán)境損害可能具有不可逆的、潛在的危害后果，會造成環(huán)境公共利益無法彌補的損失，此時環(huán)境公共利益具有價值的優(yōu)先性；七是環(huán)境公共利益指向的是社會公眾，須以承擔公共服務職能的政府以公法的方式加以規(guī)制。

較之我國重視排污權交易制度中排污權交易量的做法，美國排污權交易制度的發(fā)展始終堅持以維護環(huán)境公共利益為導向，無論是管制手段還是經(jīng)濟手段，都是針對不同的時期不同技術和制度條件下的結果。至1990 年《清潔空氣法修正案》在酸雨條款中采納了排污權交易項目的意見之前，美國都是采用“命令——管制”的手段進行排污權交易的規(guī)制。例如，1974 年聯(lián)邦環(huán)保局發(fā)布了適用于一個企業(yè)的內(nèi)部的“凈增排放量”政策，即同一個企業(yè)內(nèi)可以有新建或者擴建的污染源，只要不超過現(xiàn)有污染源消減的排放量即可；1976 年聯(lián)邦環(huán)保局又發(fā)布了“互相抵消”的規(guī)章，允許在未達到環(huán)境目標的區(qū)域建設新的、固定的污染源，只要新建的污染源的排放量能抵消現(xiàn)有污染源減少的排放量?！皟粼雠欧帕俊敝荒茉谕黄髽I(yè)內(nèi)部實施，“互相抵消”只能在未達到環(huán)境目標的地區(qū)實施，兩項措施都利用管制手段限制了排放量交易的范圍，而不是完全交由市場讓不同地區(qū)的企業(yè)自由交易消減的排放量?！耙豁?982年進行的研究發(fā)現(xiàn)，《清潔空氣法》在1970年到1980年之間產(chǎn)生的社會凈收益超過263 億美元”[1]85。這證明以公法管制為主的《清潔空氣法》在減少污染，維護環(huán)境公共利益的同時，仍產(chǎn)生了巨大的社會凈收益?！皣抑贫ㄊ裁礃拥囊?guī)則，是鼓勵生產(chǎn)性的還是非生產(chǎn)性的，將決定著一個國家經(jīng)濟發(fā)展和人們選擇的基本方向”[5]283。美國排污權交易制度能夠獲得成功，很重要的原因有兩點，一是并不是單純以排污權交易市場量的高低作為衡量排污權交易制度好與壞的標準，而是將環(huán)境質(zhì)量是否改善作為更重要的準則；二是在運用經(jīng)濟手段治理環(huán)境的同時，承認市場在配置環(huán)境這種公共物品的局限性，私法手段對環(huán)境治理的能力不足，在排污權交易制度中以公法管制為主，適當引入市場機制，降低公法管制的守法成本。

一般認為排污權交易制度是以私法手段、私權保護、市場經(jīng)濟手段為導向的制度，以此標準審視我國的排污權交易制度，主要存在“排污權初始分配方式不合理”、“排污權二級交易市場政府干預過多”、“相關法律制度不完善”等問題。誠然，這些問題是排污權交易制度中出現(xiàn)的客觀事實，但迫切解決的排污權交易制度的問題究竟是什么還需思考。對此，無論是從排污權交易制度更具公法屬性的制度設計層面，還是從排污權交易制度維護公共環(huán)境利益的根本目的層面，都使得以上問題并不是排污權交易制度迫切解決的問題。

首先，環(huán)境容量是一種公共物品，排污權初始分配若均為有償分配模式，無疑對環(huán)境容量界定的準確性提出很高的要求，而準確界定環(huán)境容量需要技術的支持。我國各地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平不均，污染嚴重的地方一般都是經(jīng)濟發(fā)展水平較低的地區(qū)，從測算到監(jiān)控過程中的一系列成本，并不是所有地方政府都能承擔的。因此“排污權初始分配方式不合理”，并不是要求所有實施排污權交易制度的地區(qū)，將排污權初始分配模式都改為有償分配模式，而是在減少環(huán)境污染的前提下，根據(jù)各地的實際情況有選擇地實施有償或者無償分配模式。其次，排污權二級市場活躍度的高低取決于環(huán)境容量的定價，以及對整個交易市場的監(jiān)管，而且與排污權合理的初始分配也有密切的聯(lián)系。環(huán)境容量的定價越是精確，監(jiān)管越是到位，排污權市場主體之間的交易量越多，反之，則交易量越少。目前學界認為排污權二級交易市場不活躍，是由于政府對排污權交易市場的干預太多，妨礙了企業(yè)的自主交易的這種觀點并不準確。在我國目前排污權初始分配不能完全做到對環(huán)境容量的合理定價，并且在市場機制不完善的情況下，排污權交易市場可能會出現(xiàn)市場失靈，企業(yè)為了追逐經(jīng)濟利益而損害環(huán)境利益的問題，此時，政府的干預和管制顯得更為重要，并且政府對企業(yè)排污權交易行為的限制比起企業(yè)在不完善的排污權市場中完全自主交易，可能更有效率，更加節(jié)省總的交易費用，因此政府對排污權市場交易的適當管制和干預是一種為了實現(xiàn)環(huán)境污染治理的現(xiàn)實之舉，政府管控不能缺位。最后，關于排污權交易制度的政策規(guī)定和各地出臺的地方性立法已有不少，如何將政策和地方性立法中成熟的規(guī)定吸收并出臺國家層面有針對性的法律規(guī)定，是目前需要解決的問題。我國排污權交易制度試點過程中，大量的政策和地方性法規(guī)彌補了國家立法不足的作用，但這并不意味著政策和地方性法規(guī)對法律的取代，政策和地方性法規(guī)只是對法律的制定及適用進行必要和合理的調(diào)整。政策及地方性立法中持續(xù)和穩(wěn)定發(fā)揮作用的規(guī)定，應適時的上升為國家層面的法律，這不僅是因為立法層級的提升能夠使排污權交易制度的運行更有保障，還是因為明確的法律規(guī)定能夠確定排污權交易制度中的行政邊界，監(jiān)督和指引相關政策和法規(guī)符合環(huán)境法治的目標。

四、結語：真實的環(huán)境污染與真實的排污權交易

科技進步使得我們更加清楚地認識到生態(tài)、環(huán)境、污染之間的關系，隨著人類越來越多的利用自然，對自然破壞能力也逐漸增大。經(jīng)濟學告訴人們?nèi)绾卧谟懈偁幠康那樾蜗?，將不同有限的或者說稀缺的資源進行合理配置；生態(tài)學研究表明我們生活在一個各種生態(tài)要素相互關聯(lián)、相互作用的地球，保持生態(tài)系統(tǒng)的完整性意味著不能割裂生態(tài)要素孤立地看待環(huán)境問題；熱力學第一定律則表明，不能無中生有，人類必須以自然資源為基礎進行生產(chǎn)生活，經(jīng)濟所產(chǎn)生的廢棄物不會憑空消失，人類在生產(chǎn)生活的過程中需要將這些廢棄物作為一個組成部分加以考慮，其中“熵”理論說明不管什么資源轉(zhuǎn)化為有用的東西后都不可避免的會解體、腐爛、崩潰，耗散為無用的東西，成為廢棄物后返回到資源的可持續(xù)系統(tǒng)[6]57-64。當不同學科從不同角度向人們還原了真實的環(huán)境污染時，證明了環(huán)境問題的復雜程度，不是只靠一兩個學科的發(fā)展就能解決污染問題，排污權交易制度也是如此。

排污權交易制度的發(fā)展，不僅是因為立法者看到了經(jīng)濟手段通過立法形成制度后降低守法成本的巨大潛力，更是因為立法者對現(xiàn)實中真正面臨的環(huán)境污染問題有準確的把握。環(huán)境污染源于人類對環(huán)境的排污量超過環(huán)境能夠承載的最大值，即環(huán)境容量的最大限度，不論是政府直接管制還是市場機制激勵，治理污染的成本不容忽視。技術和制度是降低治理污染成本的兩個重要因素，且技術和制度的進步是互相影響的：污染治理的技術創(chuàng)新使得新產(chǎn)品、新工藝、原材料新的使用方法可能會促進新的產(chǎn)業(yè)部門以及產(chǎn)業(yè)結構的變化，各類科學成果的應用會影響消費結構，進而影響整個社會對資源消耗的方式，減少環(huán)境污染；高質(zhì)量的制度對污染治理的技術進步有激勵作用，當技術創(chuàng)新達到一定規(guī)模時，必然要求制度的變化以適應技術變革的需要，制度中重要的獎懲機制讓技術能夠更有效地使用和推廣。

排污權交易制度的成功從來都不是單靠一部法律就能實現(xiàn)了的，多年來技術和制度的共同進步，讓排污權交易制度對環(huán)境改善作出的貢獻能夠具體化⑤。但由于技術的限制，無法監(jiān)測被設計用來內(nèi)部化的市場規(guī)則是否得到遵守時，制度的選擇尤為重要。允許政府實施可強加的義務，無需嚴重依賴對個人行為進行成本昂貴的監(jiān)督，政府以管制手段為主的制度選擇，讓環(huán)境污染的控制變得更加可行?！叭绻靡环N既包含了監(jiān)測和執(zhí)行成本，又包含了守法成本的‘總成本'方法來分析，沒有任何一種環(huán)境工具能夠在任何一種制度和技術背景下都達到最低的社會凈損失，或者產(chǎn)生最大的社會凈收益?！盵1]91現(xiàn)實中排污權交易制度即使不是通過市場使得排污主體自發(fā)的從事排污權交易的活動，排污權交易量沒有達到預期，也不可否認排污權交易制度對環(huán)境治理的作用。政府在利用排污權交易制度時的必要“干預”、排污權二級市場交易量的高低，只是治理環(huán)境污染時不同側面的反映，是否通過降低守法成本達到提升環(huán)境質(zhì)量，維護了環(huán)境公共利益，才是排污權交易制度真正的應有之義。

注釋

①王清軍認為“排污權交易制度最大的優(yōu)勢在于排污主體比政府或環(huán)境主管部門更清楚自身的邊際治理成本，從而進行從市場購買排污權配額或投入資金進行治理的理性選擇。政府即使花費再多資源，所測算的邊際治理成本和依邊際成本測算的排污權初始價格也難以精確?！蓖跚遘?我國排污權初始分配的問題與對策[J].法學評論，2012（1）：71.

②王小軍認為“環(huán)保部門是交易規(guī)則的制定者和交易過程的中介人，交易價格帶有很強的行政‘指導價格'色彩，市場競爭機制難以發(fā)揮作用?！睆埿≤?試論排污權交易法律制度的構建[J].西北農(nóng)林科技大學學報（社會科學版），2009.9（5）：113.

③彭本利認為“隨著排污權交易實踐的進一步深入，在地方立法已有探索經(jīng)驗基礎上，適時開展國家層面的排污權交易立法，既解決上位立法損失問題，明確法律依據(jù)，又提升立法層級，加強規(guī)范效力，形成完整的排污權交易法律規(guī)范體系。”彭本利.我國排污權交易地方立法之實證分析及其完善[J].法學評論，2013（1）：83.

④王利認為“應當適時出臺統(tǒng)一的碳交易規(guī)則，以加強碳交易法律促導機制的規(guī)范性、權威性，完備的碳交易立法能夠有效抑制碳交易市場失靈的現(xiàn)象?！蓖趵?我國碳交易實踐及其法律促導機制分析——以巴黎協(xié)定為背景[J].太原師范學院學報（社會科學版），2019.18（1）：72；王建文、李俊認為“我國水排污權交易沒有全國人大或者國務院制定的法律或者行政法規(guī)，會削減市場交易的熱情，最終影響水排污權交易的發(fā)展?！蓖踅ㄎ模羁?我國水排污權交易市場構建的法律思考[J].河海大學學報（哲學社會科學版），2018.20（3）：86.

⑤“根據(jù)聯(lián)邦環(huán)境統(tǒng)計局的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，1995年，在第一階段被管制的110 家發(fā)電廠100%遵守了它們的排放限額，并且他們已經(jīng)將二氧化硫的排放總量削減到遠遠低于1990年的《清潔空氣法修正案》所設定的870 萬噸的上限。1995年的排放總量是530萬噸，比原定的排放量上限降低了39%，比1980年的排放總量減少了50%還多?！北R現(xiàn)祥，朱巧玲.新制度經(jīng)濟學[M].2 版. 北京：北京大學出版社，2012：61.