摘? 要：失信懲戒機制的施行，利于建設(shè)社會信用體系，同時對于提升國家治理現(xiàn)代化水平，推進政府管理和社會治理模式創(chuàng)新有著突出優(yōu)勢。但根據(jù)比例原則三階理論分析，失信懲戒機制中部分措施不能通過其審查。需重視在失信懲戒機制中貫穿比例原則，調(diào)整相關(guān)政策，保障公民的基本權(quán)利不受侵犯，方可確保措施的合理性。

關(guān)鍵詞：失信懲戒機制;比例原則;合理性

一、前言

近年發(fā)生的種種市場亂象，歸根結(jié)底都是因為誠信缺失，長期累積演變成危機。為了確保我國經(jīng)濟和社會穩(wěn)定，十八屆三中全會《決定》提出，要建立健全懲戒失信的機制。面對各級政府和監(jiān)管部門接踵而至的政策抑或行政法規(guī)行政命令，不禁想弄清失信懲戒機制其中具體的措施是否合理——為了社會信用體系的建設(shè)從而保證經(jīng)濟和社會的穩(wěn)定，為了達到懲戒失信的目的而對失信者及其關(guān)聯(lián)人施以的負擔(dān)是否得當？在下文首先對失信懲戒機制的必要性和比例原則的含義和內(nèi)容為起點，接著以此為基礎(chǔ)探討失信懲戒機制中的限制失信人子女入學(xué)、限制失信考生報考等具體措施在手段和目的上的妥當性、必要性、法益相稱性進行探討，進而提出完善建議。

二、失信懲戒機制適用比例原則的理論依據(jù)

失信懲戒機制具備適用比例原則的理論基礎(chǔ)，將比例原則作為衡量標準進行審查具有理論上的可行性。失信懲戒機制作為國家為構(gòu)建誠信社會而限制失信人權(quán)利的手段，在以國家強制力為后盾的懲戒關(guān)系中，體現(xiàn)了公權(quán)力與個人私權(quán)利的直接對抗，因此負責(zé)人的失信懲戒行為不僅應(yīng)當具有正當性，還應(yīng)當合乎比例性。比例原則在失信懲戒機制中的適用，體現(xiàn)的是對國家權(quán)力進行約束的價值取向。更為特殊的是，比例原則的三個子原則，在理念上體現(xiàn)了其對平等和人性關(guān)懷等價值的追求，且為制度的運行提供了衡量標準。從邏輯層面上看，妥當性原則與必要性原則類似于法律規(guī)則，可以用假定條件、行為模式和法律后果的形式進行闡述，其中存在著相當明確的判斷標準。而均衡性原則這一“價值導(dǎo)向”原則，需要在考察客觀事實的基礎(chǔ)上，還要作出一定的價值判斷.

失信懲戒機制限制失信人的權(quán)利，使得公權(quán)力部門與私主體之間充滿矛盾與沖突，將比例原則適用于失信懲戒機制領(lǐng)域，根據(jù)比例原則的內(nèi)涵進行審查，才能使公私主體關(guān)系更加和諧。失信懲戒機制已經(jīng)給失信人及其相關(guān)人員帶來了極大的影響，加之當前民事執(zhí)行實踐之中對失信被執(zhí)行人懲戒性措施適用較為廣泛，必會對社會關(guān)系產(chǎn)生巨大影響。因此，依據(jù)比例原則三子原則對失信懲戒機制進行合理約束，才能保證失信人積極配合，同時保證社會誠信體系的順利建立，實現(xiàn)公私主體關(guān)系的平衡。

三、比例原則在失信懲戒機制中的實際運用

（一）適當性原則審查：要求失信懲戒機制達到構(gòu)建社會信用體系的目的

在現(xiàn)代社會治理過程中，對有監(jiān)管的現(xiàn)實必要性領(lǐng)域，必須進行監(jiān)管且對違法違規(guī)者采取必要的懲戒措施。依法依規(guī)對失信者進行必要懲戒，是維護我國經(jīng)濟和社會穩(wěn)定，保護公民合法權(quán)益的重要保證。尤其是在市場經(jīng)濟社會中，誠信的重要性不容置疑，不誠實守信的行為可能引發(fā)“多米諾骨牌效應(yīng)”，給國家、社會和公民的權(quán)益造成嚴重侵害。

施行失信懲戒機制能夠構(gòu)建社會信用體系，保障國家功能的實現(xiàn)，由此看來，失信懲戒機制應(yīng)該是符合妥當性原則的。不過，在現(xiàn)實中對這一結(jié)論提出如下質(zhì)疑：失信懲戒機制能否達到構(gòu)建社會誠信體系的目的，應(yīng)當根據(jù)一定的數(shù)量標準判斷。判斷失信懲戒機制是否滿足妥當性原則的要求，還需要考慮兩個因素。首先，失信被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況。在當前，采取多種聯(lián)合懲戒措施的情況下，失信人不履行義務(wù)將會寸步難行，基于此，如果在失信人財產(chǎn)狀況允許的情況下，失信人一般都會選擇優(yōu)先履行義務(wù)。其次，失信被執(zhí)行人履行義務(wù)的比例并非是判斷失信懲戒機制是否符合妥當性原則的標準。在比例原則審查的框架下，判斷失信懲戒機制是否有助于社會誠信體系的建設(shè)，不得提出數(shù)量上的硬性要求。只要失信懲戒機制能夠督促失信人履行義務(wù)，無論所履行的比例是否達到百分之百，就應(yīng)當認為失信懲戒機制能夠促進所追求的目的實現(xiàn)，符合適當性原則的要求。

（二）必要性原則審查：要求失信懲戒機制應(yīng)采取對公民權(quán)利影響最小的手段

失信懲戒機制必須符合必要性原則，即沒有對公民權(quán)利侵害更小而同等有效的手段。是否符合必要性原則，取決于失信懲戒機制與其他替代手段之間在侵害成都和有效性方面的比較。

為了構(gòu)建社會誠信體系，國家可以不采取失信懲戒措施，而是采取公法責(zé)任作為其治理工具。[4]然而，公法責(zé)任的治理模式并不溫和。首先，公法責(zé)任中行政責(zé)任成效低。在當前執(zhí)法資源不足的情況下，這必將導(dǎo)致在一定時期監(jiān)管過度，一定時期監(jiān)管不足，對失信行為查處的幾率低必和加大對失信行為的懲罰力度都不符合法治原則。若采取公法責(zé)任中刑法責(zé)任治理，有“高射炮打蚊子”的效果。刑法適用于嚴重的違法犯罪，對于一般的失信行為，完全沒有適用刑法的必要。一味讓失信人承擔(dān)一定的刑法責(zé)任，必然過分干預(yù)其私人權(quán)利，因此采取公法責(zé)任的治理模式難以達到構(gòu)建誠信體系和保護私權(quán)的效果。

另外一個似乎同等有效而侵害較小的手段，是采取私法責(zé)任的治理模式。私法責(zé)任是指通過私法訴訟，主要是使失信人承擔(dān)民事責(zé)任。在多數(shù)情況下，訴訟成本高，賠償金額低，判決難執(zhí)行;反觀失信人，其承擔(dān)的訴訟負擔(dān)和風(fēng)險要小得多。在這種情況下，對主張權(quán)利人苛刻，而失信人承擔(dān)的責(zé)任偏小。同時，在案件激增的大背景下，司法資源有限，現(xiàn)實中失信行為頻發(fā)，若采取純粹的民事治理模式，首先會讓受侵害人承擔(dān)更多的責(zé)任，與公平正義的理念不符，同時與比例原則的內(nèi)涵相悖。

（三）法益相稱性原則審查：要求互失信懲戒中應(yīng)兼顧公益和私益

在失信懲戒機制中，法益相稱性原則的判斷標準應(yīng)是目標實現(xiàn)與受損價值達到平衡。在將實施失信懲戒措施所需要的成本與實施該懲戒措施后所獲得的效益相比較，若實施失信懲戒措施所損害的利益大于所獲得的效益，即違反了法益相稱性原則。

隨著失信懲戒機制的施行，中央和地方采取了多樣的懲戒措施，但是基于地方對“失信懲戒”理解出現(xiàn)偏差，導(dǎo)致問題層出不窮。如2018年河南省明確了對違背志愿失信行為的懲戒措施，即對于在2018年普通高招錄取中不履行志愿約定的失信考生，明年高考志愿填報數(shù)量將受限。對這一規(guī)定我們發(fā)現(xiàn)：考生不入學(xué)即納入到不誠信檔案中，在法律上找不到合法的依據(jù)，河南省招辦懲戒考生的政策，缺乏基本的法律依據(jù)，教育行政部門制定的行政措施，必須特別遵循公正、公平、公開的原則，注重正當?shù)男姓绦?，可是這一懲戒措施與法治精神完全相悖。此時對失信者采取的懲戒措施已經(jīng)造成了對公民合法權(quán)益的侵害，這一措施直接侵犯了考生的受教育權(quán)，與《憲法》第四十六條所規(guī)定的中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)不符，對失信考生的基本權(quán)利造成損害，從這可以判斷出，其懲戒措施對私權(quán)利造成的負面影響已經(jīng)超出所要維護的公共利益，與法益相稱性的原則明顯不符。

四、比例原則下完善我國失信懲戒機制

（一）懲戒前：立法支持

隨著公民對自由權(quán)利的表達愿望越來越強烈，比例原則也越來越受到關(guān)注和重視。而無論是在行政法中，還是在憲法中，比例原則即使作為上述部門法的一項重要原則，但是在諸法中均無比例原則的明確規(guī)定，無法像法律規(guī)則一樣有具體實用的操作方法。在失信懲戒機制中，比例原則的具體運用仍有存在巨大的阻礙，這就導(dǎo)致負有懲戒職責(zé)的部門或機構(gòu)不能明確比例原則在實施失信懲戒過程中的操作程序。在失信懲戒中，對失信者的懲戒一旦懲戒過度，雖社會秩序達到了一定的安定狀態(tài)，但是會侵害到失信者及其關(guān)聯(lián)人的基本權(quán)益，比如上文提到的河南高考新政，監(jiān)管過嚴，考生的受教育權(quán)得不到保障;再者，過松則誠信普遍缺乏，長期以往，公民的私人權(quán)利也會被濫用或被他人侵犯。因此，鑒于比例原則的重要地位，以及失信懲戒機制中對于失信者實施的懲戒具有主觀性，可將比例原則加以細化，這對于公權(quán)私權(quán)平衡具有重要意義。

（二）懲戒中：“執(zhí)法”保障

比例原則的適用是實施懲戒的主體是在一定的懲戒權(quán)限內(nèi)，運用主觀價值判斷對失信者的失信行為進行具體分析，根據(jù)不同的失信行為采取不同的懲戒措施，因此，對于比例原則的現(xiàn)實適用，具有一定的主觀性和靈活性。這就要求實施懲戒的人員在實施失信懲戒中能夠正確分析所實行的懲戒措施對實現(xiàn)構(gòu)建誠信機制的作用，并且對公益和私益進行衡量，采取對公民私權(quán)利影響最小的措施。另外，還需要提升“執(zhí)法”的專業(yè)素質(zhì)，使其具備理性的分析判斷能力。在失信懲戒過程中，懲戒人員能合理運用比例原則，對失信者的失信行為作出恰當處理。另外，必須加強數(shù)據(jù)分析建設(shè)。在失信懲戒過程中，僅靠懲戒人員的判斷分析，在數(shù)據(jù)收集方面可能存在偏差，因此加快頂層設(shè)計和統(tǒng)籌規(guī)劃，打破層級、地域、系統(tǒng)、部門限制，建立一個覆蓋全國、統(tǒng)一接入的數(shù)據(jù)開放共享平臺勢在必行，這能提高數(shù)據(jù)收集和實施懲戒的效率，而且能夠保證對失信者公平處理。這對于適用比例原則、減少對私權(quán)利的負面影響有重要意義。

（三）懲戒后：救濟機制

程序性權(quán)利指一定主體行使、主張或保障其實體性權(quán)利而具有的資格。在失信懲戒領(lǐng)域，程序性權(quán)利缺乏保障正是導(dǎo)致程序失范，私人權(quán)利受損的重要原因。因而，要保證失信懲戒機制的合理性，明確并保障失信人的程序性權(quán)利就成為一個重要的選擇。首先，必須保障失信人知情權(quán)。實施懲戒的部門應(yīng)當及時向被采取懲戒措施的失信者進行相關(guān)的信息處理公開。通過保障失信人的知情權(quán)，有助于失信人依法作出理性的選擇，增加其及時履行義務(wù)的概率。其次，保障失信人申辯權(quán)。失信人在懲戒部門對自己作出不利的決定時，有發(fā)表相關(guān)意見的權(quán)利。在失信懲戒過程中，失信人認為自己不應(yīng)當受到懲戒，可以向懲戒部門提出異議。

失信懲戒機制是公權(quán)對私權(quán)的限制，私權(quán)處于弱勢一方，往往容易受到侵害。若缺乏懲戒救濟機制，則無法監(jiān)督實施失信懲戒的部門和人員的懲戒行為。因此，建立健全的救濟監(jiān)督機制，對于保障公民私權(quán)和比例原則的適用具有重要意義。一般的懲戒措施一般不會對失信主體的核心權(quán)益造成損害，故不具有行政法上的可訴性。但對于帶有行政處罰性質(zhì)的懲戒措施，比如市場準入限制、任職資格限制等，則應(yīng)當賦予失信人提起行政復(fù)議和行政訴訟的權(quán)利。[6]另外，對于失信人及時履行相關(guān)義務(wù)，相關(guān)機關(guān)和組織應(yīng)當及時采取刪除失信信息等措施，為失信人修復(fù)信用。

五、結(jié)語

在建立健全社會征信體系的社會大背景下，為了平衡公權(quán)和私權(quán)，必須在失信懲戒機制中適用比例原則。但當前我國并未明確規(guī)定比例原則，同時比例原則的具體適用仍然具有相當大的主觀性。因此，有必要在失信懲戒機制中細化操作措施，提高“執(zhí)法”人員的專業(yè)素質(zhì)和加強大數(shù)據(jù)建設(shè)，在公開透明的懲戒中建立健全救濟途徑，以此達到構(gòu)建社會誠信體系和權(quán)力權(quán)利平衡的目的。

參考文獻

[1]葉金育.債法植入稅法與稅收債法的反思：基于比例原則的視角[J].法學(xué)論壇，2013，28（03）：155-160.

[2]陳思瑞.比例原則在我國房地產(chǎn)稅法中的適用[J].法治論壇，2017（02）：61-70.

[3]李廣宇.禁止“子女就讀高收費私立學(xué)校”懲戒性措施省思[J].華僑大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2019（01）：112-120.

[4]沈毅龍.論失信的行政聯(lián)合懲戒及其法律控制[J].法學(xué)家，2019（04）：120-131+195.

[5]王錫鋅.行政過程中相對人程序性權(quán)利研究[J].中國法學(xué)，2001（04）：75-90.

[6]王偉.失信懲戒的類型化規(guī)制研究——兼論社會信用法的規(guī)則設(shè)計[J].中州學(xué)刊，2019（05）：43-52.

作者簡介

吳風(fēng)云（1995.08—），男，四川省巴中人，成都市雙流區(qū)四川大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士研究生。