江 艷

一、引言

近年來(lái)，隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，為了追求公司之間交易活動(dòng)的高效便捷，民事代理行為日漸普遍化。假借公司企業(yè)的名義，或偽造公司印章、或偽造委托代理文書(shū)、或僅僅依據(jù)以前公司的事務(wù)性交易慣例，讓他人誤以為自己有權(quán)代理公司來(lái)行使權(quán)力，從而達(dá)到或收取貨款、或簽訂合同的目的，進(jìn)而造成被代理公司企業(yè)財(cái)產(chǎn)損失的案件時(shí)有發(fā)生。在民法層面上，根據(jù)我國(guó)《民法典》中的有關(guān)規(guī)定，這種行為無(wú)疑屬于表見(jiàn)代理或無(wú)權(quán)代理。所謂表見(jiàn)代理，指的是“以假亂真，姑以真論”的代理行為。[1]具體是指，在實(shí)則虛假的代理關(guān)系中，往往存在著令人誤以為代理權(quán)真實(shí)存在的權(quán)利外觀。表見(jiàn)代理實(shí)質(zhì)為特殊的無(wú)權(quán)代理，但是在民法上，為了保護(hù)交易的正常進(jìn)行與效率性，仍然承認(rèn)表見(jiàn)代理中合同的有效性，其不利后果將歸于被代理方公司承擔(dān)。但是，承認(rèn)民事合同的效力，并不意味著代理人的虛假代理行為也是合法的。在刑法層面上，究竟應(yīng)該如何認(rèn)定代理人的行為，在實(shí)務(wù)理論界仍然存在爭(zhēng)議。具體舉例來(lái)說(shuō)，A公司的員工甲，其原工作職務(wù)為收取A公司對(duì)B公司的貨款。后甲從A公司離職，但仍然欺騙B公司其具有收取貨款的職務(wù)，繼續(xù)收取貨款并占為己有。民法上，甲的行為屬于表見(jiàn)代理。刑法上，對(duì)于甲的行為是否屬于利用職務(wù)上的便利，進(jìn)而應(yīng)該是認(rèn)定為職務(wù)侵占罪還是詐騙罪，存在爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，代理人虛構(gòu)代理權(quán)限欺騙被代理人，使其誤以為其有代理權(quán)限，從而作出錯(cuò)誤簽訂合同或處分其財(cái)物的行為，應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。[2]也另有觀點(diǎn)認(rèn)為，代理人利用職務(wù)上所具有的便利，非法侵占本應(yīng)屬于單位所有的財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。[3]不同觀點(diǎn)的對(duì)立基礎(chǔ)在于，能否將基于表見(jiàn)代理而實(shí)施的行為，認(rèn)定為是利用了職務(wù)上的便利，從而認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。審判實(shí)踐中，對(duì)該類型案件的定性不一，多數(shù)案件認(rèn)定為詐騙罪，少數(shù)案件認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。本文擬通過(guò)對(duì)樣本案例的收集分析，了解審判實(shí)務(wù)的現(xiàn)狀及判決背后的理由，對(duì)于該類型案件的定性進(jìn)行理論解讀，進(jìn)而對(duì)職務(wù)侵占罪所要求的“利用職務(wù)上的便利”進(jìn)行更為清晰的界定，以期更好地指導(dǎo)司法實(shí)務(wù)。

二、樣本案件的司法實(shí)踐審判現(xiàn)狀

筆者通過(guò)在北大法寶中搜索關(guān)鍵詞“表見(jiàn)代理”“無(wú)權(quán)代理”“詐騙罪”與“職務(wù)侵占罪”，剔除不符合論文研究要求的案例之后，搜索整理出共104個(gè)相關(guān)的案例作為樣本。在所選取的案例中，有81個(gè)案件法院作出判決為詐騙罪；有17個(gè)案件法院作出判決為職務(wù)侵占罪；有6個(gè)案件法院作出判決為其他類型的犯罪，如偽造公司印章罪、挪用資金罪等。

（一）以詐騙罪論處

該類行為，多以詐騙罪論處，否認(rèn)了行為人利用了其職務(wù)上的便利。主要原因在于法院認(rèn)為對(duì)職務(wù)上的便利的理解應(yīng)該作限制解釋，區(qū)別職務(wù)上的便利和工作上的便利條件。行為人不存在真實(shí)的職務(wù)或行為人的職務(wù)不包含實(shí)質(zhì)上的代理權(quán)限的內(nèi)容，無(wú)法利用職務(wù)上的便利，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。判處詐騙罪的主要理由有：

1.民法上構(gòu)成表見(jiàn)代理并不影響刑事上詐騙罪的成立，表見(jiàn)代理所賦予的權(quán)限并不能等同職務(wù)侵占罪中的利用職務(wù)上的便利而獲得的職權(quán)。有的案件，判決認(rèn)為，承認(rèn)刑民交叉案件中不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是表見(jiàn)代理中的權(quán)利外觀不能認(rèn)為是利用了職務(wù)上的便利，其仍然是詐騙的一種手段行為，對(duì)職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件應(yīng)作限制解釋，職務(wù)侵占的手段行為不包括騙取。例如，在楊濤詐騙案中，楊濤在擔(dān)任武漢某售樓部銷售經(jīng)理期間，虛構(gòu)并發(fā)布商鋪銷售的虛假事實(shí)，騙取被害人商鋪的訂購(gòu)款，用于賭博揮霍。法院判決指出，案件中民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并不會(huì)影響到刑事上對(duì)犯罪行為的認(rèn)定，應(yīng)該承認(rèn)行為人的行為是具備刑事違法性的。行為人客觀上實(shí)施了“騙”的手段行為，主觀上具有非法占有的目的，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。雖有利用表見(jiàn)代理的權(quán)利外觀的行為，但行為人只是將權(quán)利外觀作為欺騙被害人并獲得其信任信任的一種手段，而非真正利用了職務(wù)上的便利。只有對(duì)已經(jīng)由單位占有的財(cái)物私自進(jìn)行占有或處分，其行為的性質(zhì)才屬于職務(wù)侵占罪，故而，法院認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪。[4]

2.應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分利用職務(wù)上的便利與利用工作或勞務(wù)關(guān)系提供的其他方便條件，職務(wù)上的便利應(yīng)該是與行為人職權(quán)緊密相關(guān)的，對(duì)利用職務(wù)上的便利應(yīng)該作限制解釋。有的案件，判決認(rèn)為，行為人實(shí)現(xiàn)犯罪目的關(guān)鍵并不在于利用了職務(wù)所包含內(nèi)容的行為，而是在于利用了工作上的其他便利條件。例如，在胡朕詐騙案中，被告人胡朕在擔(dān)任某公司業(yè)務(wù)員期間，偽造公章虛構(gòu)訂單，利用了與該單位工作人員間的熟悉與信任和對(duì)公司相關(guān)交易操作流程的熟悉，以自提貨物的名義提貨，騙取貨物。胡朕從該公司取得貨物的行為屬于違反了公司規(guī)定的客戶自提貨物的相關(guān)程序，而涉及的工作人員省略審核程序的行為，則屬于嚴(yán)重違反公司章程規(guī)定的操作程序。因此可知，工作上的便利（而非職務(wù)便利）是行為人能夠?qū)崿F(xiàn)犯罪目的的主要原因，該行為的性質(zhì)不屬于其作為公司業(yè)務(wù)員的職權(quán)范圍，故其行為不成立職務(wù)侵占罪。[5]

3.利用職務(wù)上的便利應(yīng)該以客觀存在的職權(quán)為基礎(chǔ)，對(duì)于行為人以虛假的權(quán)利外觀虛構(gòu)出來(lái)的職務(wù)上的便利，不應(yīng)該當(dāng)成職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。有的案件，判決認(rèn)為，被告人在實(shí)施犯罪行為時(shí)已不再擔(dān)任原先的職務(wù)，其擁有的是一種虛構(gòu)的職務(wù)，即并不存在刑法意義上利用職務(wù)上的便利的可能性。例如，在卓孟斐詐騙一案中，被告人卓孟斐原系寧波某發(fā)展公司的工作人員，其隱瞞已經(jīng)從原工作的公司離職的事實(shí)，利用原來(lái)的職務(wù)身份，偽造公司公章、授權(quán)委托書(shū)，騙取被害人方某對(duì)其的信任。利用工作期間私自保留的帶有公司銷售印章的購(gòu)房合同，與被害人方某簽訂房屋過(guò)戶協(xié)議，騙取被害人的購(gòu)房款。法院認(rèn)為，卓孟斐以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段騙取他人購(gòu)房款，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成詐騙罪。案件中卓孟斐已從公司離職，其并無(wú)實(shí)際利用原職務(wù)內(nèi)容的可能性，故不存在利用職務(wù)上的便利。[6]

（二）以職務(wù)侵占罪論處

該類行為，少部分以職務(wù)侵占罪論處，承認(rèn)行為人利用表見(jiàn)代理權(quán)所實(shí)施的行為，也是利用職務(wù)上的便利，以此侵占公司、單位財(cái)物，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。主張將利用職務(wù)上的便利作擴(kuò)大解釋，將工作、勞務(wù)上的便利也包括在內(nèi)。判決職務(wù)侵占罪的主要理由有：

1.表見(jiàn)代理型案件中，行為人利用了職務(wù)上的便利，屬于職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。有的案件，判決認(rèn)為，行為人以詐騙的手段騙取被騙人信任，侵占公司單位的財(cái)物，應(yīng)認(rèn)為詐騙是職務(wù)侵占罪的手段行為，承認(rèn)其利用了職務(wù)上的便利。例如，在鄧某某職務(wù)侵占案中，被告人鄧某某在廣東智友電氣有限公司任銷售業(yè)務(wù)員，向佛山市誠(chéng)電電力工程有限公司銷售5臺(tái)變壓器。被告人私自購(gòu)買(mǎi)假的公司公章，偽造相關(guān)收款委托書(shū)和收據(jù)，到誠(chéng)電公司催收貨款。被告人騙得誠(chéng)電公司的信任，使其錯(cuò)誤認(rèn)為鄧某某有權(quán)收取貨款。鄧某某將所收到的近27萬(wàn)元貨款據(jù)為己有。法院認(rèn)為，被告人鄧某某身為公司工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

2.對(duì)職務(wù)侵占罪中利用職務(wù)便利的含義應(yīng)該作擴(kuò)大解釋。有的案件，判決認(rèn)為，行為人雖利用的是超越自己職務(wù)范圍內(nèi)容而虛構(gòu)的權(quán)限，但是由于一定程度上與其工作事項(xiàng)相關(guān)，仍然應(yīng)該承認(rèn)其利用了職務(wù)上的便利。被代理公司已經(jīng)占有財(cái)物，行為人騙取被害人財(cái)產(chǎn)后予以截留的行為，與被告人截留本單位其他財(cái)產(chǎn)的行為性質(zhì)并無(wú)本質(zhì)上的區(qū)別。例如，康步青職務(wù)侵占案中，被告人康步青作為福建堅(jiān)實(shí)集團(tuán)有限公司負(fù)責(zé)管樁銷售的業(yè)務(wù)員，在與公司客戶曾某進(jìn)行對(duì)接業(yè)務(wù)、協(xié)調(diào)發(fā)貨等工作事項(xiàng)時(shí)，虛構(gòu)業(yè)務(wù)員具有可代為收取貨款的權(quán)限，騙取曾某直接交付貨款現(xiàn)金給行為人，以不交或少交入公司的方式從中截留一百余萬(wàn)元，用于個(gè)人揮霍以及歸還他人欠款。法院認(rèn)為，被告人康步青利用職務(wù)上的便利以詐騙的方式，將本單位財(cái)物非法占為己有，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪，數(shù)額巨大。[7]

3.有的案件，判決認(rèn)為，因職務(wù)行為而形成的交易上的慣例，無(wú)論是何種行為的手段行為，都應(yīng)該認(rèn)為屬于行為人利用了職務(wù)上的便利，行為人騙取被害人財(cái)產(chǎn)后予以截留的行為，與被告人截留本單位其他財(cái)產(chǎn)的行為性質(zhì)無(wú)本質(zhì)上的區(qū)別。被告人徐磊在聯(lián)通杭州分公司擔(dān)任客戶經(jīng)理期間，從事項(xiàng)目簽署、業(yè)務(wù)拓展等工作。平時(shí)負(fù)責(zé)包括大客戶業(yè)務(wù)，而且在實(shí)踐中已形成客戶向其個(gè)人支付通信費(fèi)用的慣例，兩家大客戶因被告人虛構(gòu)“充三個(gè)月話費(fèi)送三個(gè)月話費(fèi)”的優(yōu)惠活動(dòng)而繳納6萬(wàn)元，有理由相信被告人代表聯(lián)通公司收費(fèi)，繳納的也是通信費(fèi)用，構(gòu)成表見(jiàn)代理，被告人收取該6萬(wàn)元后予以截留的行為與被告人截留其它通信費(fèi)的行為性質(zhì)并無(wú)本質(zhì)區(qū)別，也不應(yīng)以有無(wú)出具聯(lián)通公司的發(fā)票作為區(qū)別的依據(jù)，其侵吞的均是本單位財(cái)產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占，而非詐騙。[8]

（三）以其他犯罪論處

該類行為，認(rèn)定為構(gòu)成其他犯罪的僅占極少數(shù)，認(rèn)定的主要罪名有：偽造公司印章罪、挪用資金罪等。這部分案件大多并沒(méi)有對(duì)行為人是否利用職務(wù)上的便利作具體論述，而認(rèn)為案件焦點(diǎn)在于行為人偽造印章、授權(quán)委托憑證的法律事實(shí)，并對(duì)此作刑法上的評(píng)價(jià)。判決其他罪名的主要案例及理由有：

1.陳某挪用資金、偽造公司印章案中，被告人陳某利用其在小區(qū)任物業(yè)管理員的身份，在該小區(qū)內(nèi)向業(yè)主發(fā)布安裝管道煤氣需交納開(kāi)戶費(fèi)的虛假信息，用其偽造的公司專用公章，加蓋在其開(kāi)的收款單上，出具給已經(jīng)交款的業(yè)主，共騙取業(yè)主8萬(wàn)余元。被告人陳某偽造了物業(yè)的公章，但現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證實(shí)其具有非法占有的主觀故意，故法院認(rèn)定陳某不構(gòu)成詐騙罪，而將其認(rèn)定為偽造公司印章罪。

2.鐘某偽造印章案中，鐘某系安徽三建某工程聘用人員，其利用工作的便利，私刻公司印章，數(shù)次擅自簽訂帶有虛假印章的鋼材供應(yīng)合同，由于不能完全履行所簽訂的合同，造成安徽三建需賠償合同相對(duì)方貨款及合同違約金、補(bǔ)償款達(dá)200余萬(wàn)元。法院認(rèn)定鐘某擅自偽造公司印章，侵犯公司的信譽(yù)和管理秩序，其行為已構(gòu)成偽造公司印章罪。

在以其他犯罪論處的案件判決中，法院注意到了行為人偽造印章、授權(quán)委托憑證的犯罪事實(shí)，但對(duì)于行為人采取詐騙的手段非法占有財(cái)產(chǎn)的事實(shí)，則未予評(píng)價(jià)。這些判決沒(méi)有從犯罪行為的實(shí)質(zhì)層面上對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行思考，從整體上把握案件事實(shí)。行為人偽造印章的行為，僅僅是為了實(shí)現(xiàn)犯罪目的的手段行為。偽造公司印章委托書(shū)的行為是前行為，騙取被代理人行人，非法占有財(cái)產(chǎn)的行為是后行為。犯罪人的主要犯罪行為應(yīng)是后行為。對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益侵犯的后行為，可以吸收前行為，前后行為在類型上有一定的慣發(fā)性，屬于牽連犯。行為人侵犯的法益不僅僅是公司印章的虛假使用，更是對(duì)印章背后被代理公司管理權(quán)以及對(duì)集體財(cái)產(chǎn)法益的侵犯。筆者認(rèn)為，在對(duì)此類犯罪行為定性時(shí)，將其簡(jiǎn)單認(rèn)定為構(gòu)成偽造公司、企業(yè)印章罪，是不妥當(dāng)?shù)?，難以做到對(duì)犯罪行為的完整評(píng)價(jià)，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

三、表見(jiàn)代理權(quán)與利用職務(wù)上便利之間的關(guān)系分析

表見(jiàn)代理權(quán)，是基于民法中權(quán)利外觀保護(hù)理論而獲得的一定意義上的民事權(quán)利，民法基于保護(hù)合同的正常履行，基于商業(yè)交易的效率性承認(rèn)合同的效力；職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件中的“利用職務(wù)上的便利”，則是指基于表見(jiàn)代理人的職權(quán)而提供的便利，與其職務(wù)行為緊密相關(guān)。在不同價(jià)值評(píng)判維度下，行為人所獲得的權(quán)限并不能簡(jiǎn)單地等同，即民法上的表見(jiàn)代理獲得的權(quán)利，不能等同于刑法上職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”所涉及行為人的職權(quán)。

（一）表見(jiàn)代理權(quán)的性質(zhì)分析

表見(jiàn)代理型案件的案件事實(shí)認(rèn)定與法律問(wèn)題解決存在民刑交叉的部分。權(quán)利外觀與財(cái)產(chǎn)犯罪的交叉，反映出對(duì)于刑民交叉案件的法律適用，刑法評(píng)價(jià)在很大程度上需要考慮民法建構(gòu)的財(cái)產(chǎn)秩序。[9]表見(jiàn)代理屬于無(wú)權(quán)代理的一種特殊情形，其實(shí)質(zhì)仍然是一種無(wú)權(quán)代理行為。在原本正常的合同交易代理行為中，由于行為人的欺騙行為，利用權(quán)利外觀取得合同相對(duì)方的信任，構(gòu)成虛假的代理行為（表見(jiàn)代理），故而使原本正常的民事行為具備法律上的特殊性。以表見(jiàn)代理制度為典型的表見(jiàn)理論在私法體系中屬于合意主義權(quán)利變動(dòng)原則的一種例外。[10]民法中對(duì)表見(jiàn)代理成立上的要求主要包括：行為人無(wú)代理權(quán)；代理行為有權(quán)利外觀；被代理人是善意第三人；代理行為符合法律行為的一般有效要件；無(wú)權(quán)代理行為的發(fā)生與本人有關(guān)。民法上對(duì)表見(jiàn)代理的態(tài)度是承認(rèn)代理合同的有效性，承認(rèn)已經(jīng)完成的正常的合同交易，保護(hù)合同未來(lái)交易的正常進(jìn)行，而將其不利結(jié)果最終歸屬于被代理公司方。

在民法上，表見(jiàn)代理的構(gòu)成中，是否需要本人具有可歸責(zé)性在民法理論界仍然有所爭(zhēng)議。理論界普遍存在的理論爭(zhēng)議觀點(diǎn)主要包括，單一要件說(shuō)和雙重要件說(shuō)。單一要件說(shuō)認(rèn)為，為保護(hù)正常交易動(dòng)態(tài)活動(dòng)的安全，并不需要以本人具有可歸責(zé)性作為成立條件。傳統(tǒng)的雙重要件則說(shuō)認(rèn)為，為兼顧保護(hù)交易的動(dòng)態(tài)和靜態(tài)安全，構(gòu)成表見(jiàn)代理，不僅僅需要存在代理權(quán)的權(quán)利外觀，還需要本人對(duì)權(quán)利外觀具有過(guò)失、過(guò)錯(cuò)。[11]另還有學(xué)者提出新單一要件說(shuō)，與上述的單一要件說(shuō)大致相同。[12]單一要件說(shuō)的目的是保障社會(huì)交易的安全與效率，而傳統(tǒng)的雙重要件說(shuō)的目的，則是促使善意相對(duì)人合同的第三方積極行使審查代理人代理權(quán)限。本文不展開(kāi)探討本人具有可歸責(zé)性是否是表見(jiàn)代理的必要構(gòu)成要件，根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，并沒(méi)有將可歸責(zé)性規(guī)定為表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，即使在無(wú)權(quán)代理人因違法犯罪行為取得代理權(quán)或代理權(quán)虛假的外觀憑證時(shí)，也應(yīng)該承認(rèn)表見(jiàn)代理的成立。

（二）對(duì)利用職務(wù)上的便利的剖析

刑法理論上，對(duì)職務(wù)侵占罪所侵犯具體法益的解讀存在爭(zhēng)議。部分學(xué)者贊同單一法益說(shuō)，認(rèn)為職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；[13]部分學(xué)者支持雙重法益說(shuō)，認(rèn)為職務(wù)侵占罪侵犯的不僅是公司、單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，還應(yīng)該包括職務(wù)廉潔性與職務(wù)行為的不可侵犯性。[14]筆者認(rèn)為，只有在對(duì)職務(wù)侵占罪法益的解讀上支持雙重法益說(shuō)，承認(rèn)對(duì)公司、單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和職務(wù)廉潔性的雙重法益保護(hù)，再對(duì)利用職務(wù)上的便利進(jìn)行解釋，對(duì)構(gòu)成要件“職務(wù)上的便利”具體內(nèi)涵上進(jìn)行的剖析才具有現(xiàn)實(shí)的意義。

在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中，對(duì)“職務(wù)”一詞的釋義為“職務(wù)中所擔(dān)任的事情、按職務(wù)規(guī)定應(yīng)做的工作”，即根據(jù)文理解釋，利用職務(wù)上的便利必然理解為是與所擔(dān)任職務(wù)的工作范圍緊密相連的。刑法的解釋方法中，文義解釋往往優(yōu)先于論理解釋，對(duì)侵占職務(wù)罪中利用職務(wù)上的便利的理解，根據(jù)文義解釋?xiě)?yīng)該肯定其與職務(wù)內(nèi)容的緊密型，即與其職務(wù)職權(quán)是直接相關(guān)的。刑法理論中，對(duì)“職務(wù)”的理解也存在不同的學(xué)說(shuō)。管理性事務(wù)說(shuō)認(rèn)為，貪污罪和職務(wù)侵占罪中的職務(wù)指的都是管理活動(dòng)，其本質(zhì)在于具有職權(quán)性和管理性，一般性勞務(wù)性工作不應(yīng)被包含在內(nèi)；持續(xù)事務(wù)說(shuō)則認(rèn)為，職務(wù)是一項(xiàng)由單位分配給行為人持續(xù)地、穩(wěn)定地反復(fù)從事的工作，包括職權(quán)性的工作和一般性勞務(wù)性工作。[15]如果公司或單位只是臨時(shí)性地安排行為人的工作，行為人趁機(jī)侵占公司財(cái)物，一般不應(yīng)該被認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。周光權(quán)教授認(rèn)為既然職務(wù)侵占罪是行為人利用職務(wù)便利，以侵吞、盜竊、騙取或其他手段非法占有本單位財(cái)物的行為，那么就應(yīng)該要求行為人對(duì)財(cái)物有占有、處分的權(quán)限。[16]職務(wù)侵占罪中的行為人依據(jù)自己工作的職責(zé)能夠?qū)ω?cái)物產(chǎn)生實(shí)質(zhì)意義上的占有、處分的權(quán)限。

在表見(jiàn)代理型案件中，涉及的有關(guān)“職務(wù)”便利的判斷有兩種主要情形：其一，如若行為人實(shí)質(zhì)上并不具備真實(shí)的職務(wù)，即行為時(shí)不在公司或單位擔(dān)任任何職位，理所當(dāng)然欺騙行為所獲得的虛假職務(wù)不能成立刑法意義上的職務(wù)行為。在卓孟斐詐騙罪一案中，卓某離職后，利用原來(lái)的職務(wù)身份，偽造授權(quán)委托書(shū)，騙取被害人的信任而獲得購(gòu)房款。行為人并不具備真實(shí)的職務(wù)，法院認(rèn)定其構(gòu)成詐騙罪。其二，如若行為人仍在公司或單位擔(dān)任一定職位，但是其實(shí)施的犯罪行為超出了原本的職務(wù)范圍與內(nèi)涵，由于缺乏與職務(wù)所包含內(nèi)容的緊密性，仍不應(yīng)該被認(rèn)定為構(gòu)成刑法意義上的職務(wù)行為。在鄧某某職務(wù)侵占案中，鄧某某雖然在公司擔(dān)任業(yè)務(wù)員，但是收取誠(chéng)電公司公司的貨款并非其職務(wù)所包含的工作內(nèi)容，其是憑借虛假的法律憑證獲取誠(chéng)電公司的信任而非自己職務(wù)的內(nèi)容，不應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。

利用職務(wù)上的便利，應(yīng)認(rèn)為是指利用了行為人的職權(quán)上的便利，不應(yīng)包括犯罪行為人利用工作與勞務(wù)提供的其他便利條件，包括對(duì)公司工作流程的熟悉以及其他工作人員對(duì)其的熟悉與信任，因工作原因可以直接出入公司或單位等。嚴(yán)格區(qū)分利用職務(wù)上的便利與利用工作與勞務(wù)提供的方便，是對(duì)職務(wù)侵占罪主體特殊性的認(rèn)同與對(duì)職務(wù)廉潔性的法益保護(hù)。

（三）表見(jiàn)代理權(quán)與職務(wù)上的便利之間的關(guān)系

表見(jiàn)代理型案件中，關(guān)于行為人是否利用職務(wù)上的便利，通常存在兩種情況：一是犯罪行為人已從原公司、單位離職；二是犯罪行為人仍然在公司、單位擔(dān)任相應(yīng)職務(wù)，但代理權(quán)限超過(guò)其職務(wù)范圍。在所搜集的認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的案件中，大多案件中代理人即犯罪行為人，仍然在被代理公司擔(dān)任一定的職務(wù)，只是其職務(wù)權(quán)限范圍內(nèi)并不涉及案件中被代理人所委托事務(wù)中所需要的代理權(quán)限，在這種情況下容易對(duì)是否利用其職務(wù)上的便利產(chǎn)生疑問(wèn)。在這兩種情況下，民法上的表見(jiàn)代理獲得的權(quán)利能否直接等同于刑法上的行為人的職權(quán)（行為人利用職務(wù)上的便利），如何厘清兩者間的關(guān)系是此類型民刑交叉案件的痛點(diǎn)所在。

民法意義上對(duì)表見(jiàn)代理權(quán)的認(rèn)同，是否能夠認(rèn)為在刑法意義上對(duì)表見(jiàn)代理合法性的承認(rèn)？民法上的表見(jiàn)代理權(quán)是否能等同于職務(wù)侵占罪中的被告人職務(wù)上便利所指向的職權(quán)？刑事上的認(rèn)定是否需要完全遵從民事上的判斷與評(píng)價(jià)？究其根源，是違法一元論與二元論上的問(wèn)題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果要認(rèn)定代理人欺騙性的代理行為的刑事責(zé)任，則其中簽訂合同的行為必然違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，即合同必然無(wú)效。符合刑法強(qiáng)制性規(guī)定，需要以其民法上的有效性為前提，即合法的民事行為與犯罪行為不能夠共存。劉憲權(quán)教授則認(rèn)為，刑事犯罪中合同效力需要具體到犯罪的各階段中分別判斷，不宜簡(jiǎn)單認(rèn)定有效或無(wú)效。民事刑事規(guī)范的交叉問(wèn)題要依據(jù)其規(guī)范目的比較兩者調(diào)整的行為要件和法律后果，如果存在重疊則刑法優(yōu)先適用，否則刑法與民法可以平行適用。[17]刑法看行為，民法看關(guān)系。刑法注重的往往是行為指向的對(duì)象，而民法注重的則是當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，誰(shuí)受損失誰(shuí)得利。而當(dāng)行為指向的對(duì)象財(cái)產(chǎn)受損失者是分開(kāi)時(shí)，刑法上應(yīng)以對(duì)行為指向的對(duì)象所實(shí)施的行為來(lái)定罪。陳興良教授也認(rèn)為，民法是形式思維，強(qiáng)調(diào)對(duì)法律關(guān)系的分析，而刑法則是實(shí)質(zhì)判斷，強(qiáng)調(diào)對(duì)行為是否符合構(gòu)成要件的考察。[18]

刑法上，表見(jiàn)代理型犯罪所真正否定的，是合同交易過(guò)程中的手段行為，其交易手段的違法并不意味著，合同本身涉及內(nèi)容的違法與民事上的關(guān)系無(wú)效。而在民法中，為了保護(hù)交易的效率性與合同的正常進(jìn)行，承認(rèn)表見(jiàn)代理合同地有效性。由于代理行為極具迷惑性的權(quán)利外觀，被代理人常常無(wú)法分辨代理人的代理權(quán)的屬實(shí)與否，民法權(quán)利外觀保護(hù)理論承認(rèn)并保護(hù)一般人的不完美性，并不要求對(duì)權(quán)利外觀進(jìn)行長(zhǎng)期有效的觀察。民法上選擇保護(hù)合同相對(duì)方的利益，承認(rèn)合同的有效性，故而必然會(huì)犧牲被代理人的利益。然而，民法上立法的選擇并不能等同于肯定其交易手段行為的刑事合法性。反言之，交易手段行為構(gòu)成犯罪行為與合同是否成立應(yīng)該分而論之。刑法由于自身的嚴(yán)厲性，更強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)上的合法性。而民法由于其涉及面廣管理實(shí)務(wù)繁多紛雜，為保障日常生活的交易安全與交易成本，故其更加注重效率性。故而，筆者認(rèn)為，民法上表見(jiàn)代理承認(rèn)合同的有效性和刑法上承認(rèn)代理的手段行為構(gòu)成犯罪是可以并存的，并非非此即彼的矛盾關(guān)系。一味地堅(jiān)持先刑后民或是先民后刑的思考模式和審理方式，都是有失偏頗的。

同時(shí)，也應(yīng)該看到，在民刑交叉案件中，兩種不同價(jià)值追求與評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)定并不能簡(jiǎn)單地進(jìn)行比較與否定。表見(jiàn)代理的權(quán)利與行為人的職權(quán)（利用職務(wù)上的便利）并不是等同的，而是在民法與刑法不同的價(jià)值判斷下，對(duì)表見(jiàn)代理人所取得權(quán)限的兩種不同解釋與評(píng)判，表見(jiàn)代理人在民事交易中所得到的權(quán)利并不能等同于職務(wù)侵占罪中行為人的職權(quán)。由此，筆者認(rèn)為表見(jiàn)代理型犯罪不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。兩者關(guān)系的厘清，為司法實(shí)務(wù)中大多將表見(jiàn)代理型案件認(rèn)定為詐騙罪提供了理論依據(jù)，也為未來(lái)的司法審判中的定罪量刑提供了有力論據(jù)。

四、對(duì)表見(jiàn)代理型案件的定性問(wèn)題再認(rèn)識(shí)

筆者認(rèn)為，應(yīng)將表見(jiàn)代理型案件認(rèn)定成立詐騙罪，由于其民刑交叉的特殊案件性質(zhì)，在量刑時(shí)也應(yīng)對(duì)其酌情考慮。

（一）表見(jiàn)代理型案件的定性意見(jiàn)

在表見(jiàn)代理型案件中，筆者認(rèn)為，不能將民法上表見(jiàn)代理賦予的權(quán)利直接等同于刑法上職務(wù)侵占罪中的職權(quán)，故將表見(jiàn)代理型案件行為人的犯罪行為認(rèn)定為構(gòu)成詐騙罪更為合理，即筆者認(rèn)同司法實(shí)踐中大多認(rèn)定為成立詐騙罪的判決意見(jiàn)。

1.認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪符合罪刑法定下對(duì)構(gòu)成要件的要求。表見(jiàn)代理型犯罪行為完全符合詐騙罪的犯罪流程與構(gòu)成要件的實(shí)施路徑。無(wú)代理權(quán)限的行為人利用欺詐手段或者虛假的公章、委托授權(quán)書(shū)等代理憑證，獲得被騙方公司或員工的信任，被騙方（交易相對(duì)方）基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)與其簽訂交易合同或支付貨款、服務(wù)費(fèi)等，進(jìn)行民事交易，行為人收到貨款或其他服務(wù)費(fèi)并占為己有。由于民法上承認(rèn)表見(jiàn)代理合同的有效性，不利結(jié)果承擔(dān)方被代理公司遭受損失。犯罪行為人是代理人，受騙人是相對(duì)方，受害人是被代理公司。由于受騙人和受害人的不同，可以認(rèn)為構(gòu)成特殊的三角詐騙類型，滿足詐騙罪的構(gòu)成要件，將此類案件認(rèn)定為構(gòu)成詐騙罪是符合罪刑法定原則的要求的。

2.認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪更適應(yīng)一般民眾的認(rèn)知。在日常社會(huì)生活中，普通民眾對(duì)詐騙類犯罪有著更清楚地認(rèn)知，對(duì)“騙”這一行為有著深刻而敏感的認(rèn)識(shí)。詐騙犯罪中，犯罪行為人利用被害人的錯(cuò)誤認(rèn)知不僅造成其財(cái)產(chǎn)上的損失，更造成懊悔自責(zé)等感情上的傷害。對(duì)于犯罪行為人欺詐的行為，民眾普遍深惡痛絕，民眾對(duì)于詐騙罪犯罪行為人的憎恨，甚至情感上的要求會(huì)超過(guò)其他同類型的財(cái)產(chǎn)犯罪。就表見(jiàn)代理型案件來(lái)說(shuō)，犯罪行為人作出欺騙的行為使被騙人相信其具有代理權(quán)，被騙人基于有瑕疵的意志作出的給付行為或簽訂相關(guān)合同后損失財(cái)產(chǎn)，這種行為被定義為“騙”，更符合社會(huì)中普通民眾的一般認(rèn)知。法官裁判案件時(shí)，不僅要考慮案件事實(shí)與法律規(guī)定，還應(yīng)兼顧案件所產(chǎn)生的社會(huì)效果和民意，兼顧特殊預(yù)防與一般預(yù)防的效果。民意所支持的司法審判才是有說(shuō)服力的審判，才會(huì)贏得民眾對(duì)司法權(quán)威的尊重與對(duì)法律的敬畏。

3.認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪是實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的要求。張明楷教授認(rèn)為，在利用職務(wù)便利實(shí)施的盜竊、詐騙行為的犯罪中，對(duì)法益的侵害并不輕于盜竊罪與詐騙罪，只有將其排除在職務(wù)侵占罪之外，以盜竊罪、詐騙罪論處，方能實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。[19]不能因?yàn)榉缸镏黧w具有職務(wù)上的特殊性，就認(rèn)為應(yīng)該具有量刑上的特殊性，反而由于其同時(shí)侵犯了職務(wù)廉潔性，更應(yīng)該受到刑法上的懲罰。罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的背后，是對(duì)特殊預(yù)防功能的具體要求與實(shí)現(xiàn)司法公正的應(yīng)有之義。民眾對(duì)刑事量刑的輕重有著最直觀的判斷與感覺(jué)，故其更偏向于橫向?qū)Ρ确缸镄袨轭愃频淖锩呐刑幍男塘P輕重。類似的行為，卻被判處差異較大的法定刑，同案不同判容易造成民眾對(duì)司法判決權(quán)威性與公正性的質(zhì)疑。

4.認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪屬于合理范圍內(nèi)的以刑制罪。在社會(huì)生活日新月異的今天，刑事案件的司法裁判離不開(kāi)刑事政策對(duì)其的影響。德國(guó)著名刑法學(xué)家李斯特說(shuō)過(guò)，最好的社會(huì)政策就是最好的刑事政策。而刑事政策直接影響著刑法立法規(guī)定與相關(guān)法律解釋。在司法實(shí)踐中，由于立法規(guī)定的滯后性，部分犯罪之間界限的模糊不清，不可避免地存在著以刑制罪的現(xiàn)象，例如綁架罪與索債刑非法拘禁罪之間，尋釁滋事罪與搶劫罪之間都存在或多或少的以刑制罪的現(xiàn)象。勞東燕教授也指出，在刑法中危害性的評(píng)價(jià)中，除了受到諸多法內(nèi)因素影響之外，也必然受包括刑事政策在內(nèi)的法外因素的影響。承認(rèn)“以刑制罪”的準(zhǔn)則，有助于對(duì)某些犯罪的構(gòu)成要件做出合理的界定。[20]目前職務(wù)侵占罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)偏低的現(xiàn)狀導(dǎo)致司法審判實(shí)務(wù)中法官偏向于將此類案件認(rèn)定為詐騙罪，這是在目前刑事立法規(guī)定與司法解釋下，在合理范圍內(nèi)以刑制罪的表現(xiàn)，符合罪刑責(zé)相適應(yīng)的原則。

在量刑方面上，筆者認(rèn)為，由于表見(jiàn)代理型案件的特殊性，司法實(shí)務(wù)工作者應(yīng)該重視民刑交叉類型案件的特性，以及在民法權(quán)利外觀保護(hù)理論下對(duì)商業(yè)交易效率性的考量。在法定量刑幅度內(nèi)，對(duì)表見(jiàn)代理詐騙行為選擇從輕處罰。在承認(rèn)民法與刑法屬于不同維度與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的前提下，對(duì)犯罪行為的定罪量刑時(shí)，應(yīng)適當(dāng)借鑒民法思維與價(jià)值。在對(duì)犯罪行為的評(píng)價(jià)上，兼顧民法所保護(hù)的民事交易上的效益，有利于實(shí)現(xiàn)民刑交叉案件的利益最大化。

（二）域外刑法對(duì)表見(jiàn)代理案件定性的探究

為探尋職務(wù)侵占罪與詐騙罪論理上的根據(jù)，筆者查找了域外的相關(guān)法律規(guī)定與司法實(shí)踐，并加以對(duì)比與思考探究，以期找到相關(guān)論理上和司法實(shí)務(wù)中的依據(jù)?！兜聡?guó)刑法》分則第263條規(guī)定了詐騙罪，意圖為自己或第三人獲得不法財(cái)產(chǎn)利益，以欺詐、歪曲或隱瞞事實(shí)的方法，使他人陷于錯(cuò)誤之中，因而損害其財(cái)產(chǎn)的，構(gòu)成詐騙罪，處五年以下自由刑。第246條則規(guī)定了侵占罪，使自己或第三人非法占有他人可移動(dòng)的物的，構(gòu)成侵占罪?！度毡拘谭ā分袆t將詐騙罪規(guī)定為普通詐騙罪、計(jì)算機(jī)詐騙罪、準(zhǔn)詐騙罪。而其將侵占類犯罪則分為侵占委托物罪、侵占遺失物罪和業(yè)務(wù)侵占罪三種。其中，業(yè)務(wù)侵占罪是指基于社會(huì)生活上的地位，侵占業(yè)務(wù)上由自己占有而屬于他人的財(cái)物。英美刑法中規(guī)定盜用罪，指的是受物主委托的人對(duì)該財(cái)產(chǎn)實(shí)行欺騙性轉(zhuǎn)變的行為。

值得注意的是，在德日刑法中，都有對(duì)背信罪的相關(guān)法律規(guī)定。背信罪，是指為他人處理事務(wù)時(shí)，以謀求自己或者第三人的不當(dāng)利益，或者以損害委托人利益為目的，實(shí)施的違背任務(wù)的違法行為。客觀方面上，被害人與行為人有特定的關(guān)系；主觀方面上，行為人對(duì)于背信行為具有主觀犯罪的故意。《德國(guó)刑法》第266條規(guī)定了背信罪，第226條的規(guī)定實(shí)際上包含了兩個(gè)構(gòu)成要件，濫用要件和背信要件。行為人通過(guò)與被害人之間的委托代理關(guān)系取得對(duì)其財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)。即使在行為時(shí)內(nèi)部的代理關(guān)系已經(jīng)不復(fù)存在，但只要代理關(guān)系對(duì)外仍然有效，而且行為人利用這種關(guān)系造成了被害人損失，同樣符合背信罪中的濫用要件。與德國(guó)刑法相同，日本刑法也規(guī)定了背信罪，背信罪的立法給此類案件類型的歸屬和定性上的立法建議。在一定意義上，背信犯罪成為德日刑法中財(cái)產(chǎn)類犯罪的兜底罪名。

與德日刑法相比，我國(guó)刑法在立法上并沒(méi)有對(duì)一般背信罪的立法規(guī)定。僅在《刑六修正案》中，增加了特殊的背信類型的犯罪——“背信損害上市公司利益罪”以及“背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”。張明楷教授認(rèn)為，我國(guó)之所以并沒(méi)有像德日刑法一樣規(guī)定背信罪，是存在多方面的原因的。在我國(guó)，人們對(duì)背信罪這一罪名是相當(dāng)陌生的，假若突然增加背信罪的相關(guān)規(guī)定，即使是司法實(shí)務(wù)工作人員也將很難準(zhǔn)確把握背信罪的定罪與量刑。此外，如若增設(shè)背信罪，由于背信罪包含的財(cái)產(chǎn)犯罪類型具有廣泛性，將出現(xiàn)難以將其與其他經(jīng)濟(jì)犯罪相區(qū)分的局面。[21]德日刑法中的背信罪是其財(cái)產(chǎn)犯罪的兜底條款，包含了許多已經(jīng)在我國(guó)刑法其他罪名所規(guī)定的內(nèi)容，例如貪污罪、詐騙罪、職務(wù)侵占罪。一定程度上，在我國(guó)已經(jīng)對(duì)各種經(jīng)濟(jì)犯罪作出了詳細(xì)規(guī)定的如今，再冒然對(duì)背信罪做出規(guī)定，并不是明智之舉。反而會(huì)增加司法實(shí)務(wù)中工作人員定罪量刑上不必要的負(fù)擔(dān)與壓力，更加難以準(zhǔn)確地把握定罪量刑。純粹為了追求理論上對(duì)犯罪類型規(guī)定的完整性是無(wú)意義的，罪刑法定的目的最終是為司法實(shí)踐服務(wù)，累贅的法條規(guī)定將難以被認(rèn)為是善法，反而會(huì)阻礙司法審判的進(jìn)行。對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)，最有效的是，在現(xiàn)有的刑事立法規(guī)定下，尋求解決表見(jiàn)代理型案件的最優(yōu)方案，而非隨意質(zhì)疑立法規(guī)定。尊重法律權(quán)威性與地域差異性，不盲目照搬其他國(guó)家的法律規(guī)定，堅(jiān)持法律應(yīng)該本土化，是作為法律的遵從者與研究者應(yīng)該樹(shù)立的正確態(tài)度。