英美侵權法之可預見性理論于因果關系認定的優(yōu)越性
——以法律因果關系為視角

陳若冰，王雪琪

（貴州財經大學 文法學院，貴州 貴陽 550000）

從歷史看來，英美侵權中的法律原因問題自始存在兩種解決路徑：一種為“介入原因路徑”①介入原因曾是法律原因的主要標準，這種標準關注事件間的順序，考察被告行為在引起損害發(fā)生事件序列中的位置，以及介入被告行為在引起損害間事件的性質。以區(qū)分條件和原因來解決法律中單稱因果陳述的特殊問題。馮鈺：《英美侵權法中的因果關系》，中國社會科學出版社，2009年，第270頁?；蚍Q“直接結果標準”②普若瑟認為，直接結果是指“在既存條件和已經發(fā)揮作用的力量配合下，按順序產生于被告行為的效果，而不依賴于任何嗣后積極發(fā)揮作用的外部力量介入”。See William L.Prosser.Handbook of the Law of Torts[M].St.Paul，Minn.:West Publishing Company，1971:263-264.，另一種為“風險標準”或稱“可預見性標準”。自20世紀以來，英美侵權法之可預見性理論在因果關系認定中漸占上風，其在合同法和侵權法均有適用余地，然其存在較大差異，可預見性理論于侵權法領域主要用以判斷過失成立或以近因之名限制責任范圍，而在合同法領域多以契約自由角度限制違約責任[1]150。合同法領域以保護經濟利益為立法本意，對不可預見之財產損害及精神損失賠償問題，侵權法之有效解決突顯了合同法內容之蒼白無力[2]，行為的可責性無法獨自解決責任范圍問題，然風險標準直接訴諸法律政策，即制造責任的理由也應限制責任③此處主要指影響法益的政策考量。See Warren Seavey，“Mr.Justice Cardozo and the Law of Torts”，52 Harv.L.Rev.386（1939）.，風險范圍的可預見性為侵權因果關系概念提供全面實踐。風險標準與過失限制、責任范圍的一致性[3]446，責任承擔的公正性與標準統(tǒng)一的簡單性①“簡單性”的具體釋義。See A.L.Goodhart，“The Imaginary Necktie and the Rule of Re Polemis”，68 L.Q.R.533（1952）；Warren Seavey，“Mr.Justice Cardozo and the Law of Torts”，52 Harv.L.Rev.386（1939）.塑造了風險理論的優(yōu)越性。限制責任的風險本質在于行為具有侵權性的風險②“行為的侵權性”可以通過外延分析法理解這個概念。在過失侵權案件中，“行為的侵權性”在于行為有過失，因而限制責任的風險是指使行為有過失的風險；在嚴格責任案件中，“行為的侵權性”在于行為具有異常危險，因而限制責任的風險是指某種活動或物具有的典型風險。馮鈺：《英美侵權法中的因果關系》，中國社會科學出版社，2009年，第279頁。，實際損害是潛在損害的實現(xiàn)達到風險標準限制責任范圍的目的。

風險標準可以說是可預見性標準的概括形式，然米歇爾·摩爾認為可預見性標準與風險標準存在較大差異，可預見性完全不受過失的限制，無須考慮風險的預見合理性問題[4]，而風險標準需要考慮風險是否合理的問題③有關“風險標準”的含義及影響因素。See Heidi M.Hurd and Michael S.Moore，"Negligence in the Air"，3 Theoretical Inquiries L.340（2002）.。哈特和霍諾里認為，可預見性和風險標準的不同不在于兩種標準間的差異，而是可預見性和風險本身存在兩種含義，只有在慮及損害嚴重程度及避險成本，理性人于通常情況下會采取措施防范損害發(fā)生者，是為“實踐意義上的可預見性或風險”，否則為“理論意義上的可預見性或風險”。從可預見性標準本身而言，似乎只有實踐意義上的風險標準和可預見性才符合理論基礎要求[5]288-289。道伯斯（Dan B.Dobbs）是實踐意義上的可預見性或風險標準理論擁護者，認為可預見性是一種“略縮語”，被告責任限于其過失行為危及之損害，行為人無須對行為時無法合理預見之侵害負責，損害本應是通過謹慎行事可避免為之[3]444-445。埃德格頓（Henry W.Edgerton）曾言，“非為行為人故意侵權之場合，可預見性要素于通常情勢下直接影響理性人對歸責公正性的判斷?！盵6]由此，可預見性理論于侵權因果關系認定之重要性可見一斑，其既用于區(qū)辨行為人注意義務之違反，又用于甄別被告行為與損害結果間近因關聯(lián)之判斷[7]。

一、問題的提出

哈特和霍諾里提出的兩種類型的可預見性[5]263-264，即“實踐意義上的可預見性”基本是指判斷過失或注意義務的可預見性，因慮及前因后果之牽連，又稱“復合意義上的可預見性”或“主觀可預見性”；而“理論意義上的可預見性”基本是指判斷近因或限制責任的可預見性，因比較純粹、客觀地考察預見性標準，多稱為“純粹意義上的可預見性”或“客觀可預見性”[8]。前人之理論體系塑造后世之豐富理論內涵，如若“可預見性”是于實踐意義上理解的話，將來損害之賠償會因“預見可能性”之影響受此嚴重阻礙從而過分限制責任范圍[5]273，而“理論意義上的可預見性”于邏輯適用上卻可以融貫。因兩者在慮及事實原因問題上考慮可預見性程度不同，故又稱為過錯否定模式與因果關系切斷模式，其比較結論源于美國的“醫(yī)療事故并發(fā)癥規(guī)則”，Weber④Weber v.Charity Hosp.of La.，475 So.2d 1047（La.1985）./Lamber⑤Lambert v.United States Fidelity and Guar.Co.，629 So.2d 328（La.1993）.判例確立了該項規(guī)則，Dumas v.State案⑥828 So.2d 530（La.2002）.對此進行了發(fā)展，規(guī)則的基本思路為“以近因證成注意義務，而非注意義務的自我證成”。舉例言之，被告過失行為造成受害人身體損傷之情勢，最初過失行為造成之結果在“并非不可能”或“并非極其不可能”意義下[5]264，醫(yī)療事故之損害發(fā)生者稱“可預見”或“可合理預見”，初始行為人須對此損害負責，此為“理論意義上的可預見性”⑦從“理論意義上的可預見性”理解損害事實，不僅包括可能發(fā)生之情勢，亦包括不是不可能或不是完全不可能之場合。See Jenny Steele，Tort Law：Text，Cases，and Materials，1st ed.，Oxford University Press，2007，p.186.于理論內涵與司法實踐之適用常態(tài)。然若主張“實踐意義上可預見性”將得出“初始加害行為對后續(xù)損害無法預見而無須負責”之結論，實與通常情態(tài)下常人理解不符，恐有初始過度限制行為人責任之隱患。

上述理論概述似與道伯斯、哈特和霍諾里最初主張理論應用相悖，實則可預見性標準于過失構成要件與因果關系認定上均有理論功能及適用余地，侵權因果關系認定中的可預見性不僅關乎責任成立判斷，還涉及責任范圍界定，此為責任之歸因表述外圍之限定損害賠償責任問題[9]。然而，法律現(xiàn)實主義論者普若瑟認為，因果關系應為純粹事實原因問題，因果關系確立后，所要解決的“近因”或“法律原因”問題只是借用“近因”之名限制責任歸屬范圍[1]152，按此邏輯推理，理論與實踐應繞開“近因”之名運用“可預見性標準”直接作責任限制判斷。傳統(tǒng)概念法學與現(xiàn)實主義法學的理論碰撞并沒有消解為行為人劃分損害賠償責任范圍的熱情，可預見性標準的主要功能仍立足于責任范圍之界定。鑒于此，為便于理論研究的妥當性及法學研習的科學性，筆者以概念法學為立場在因果關系二階層的倡導下探討可預見性標準于近因視角（或稱理論意義上的可預見性）為未來法學發(fā)展發(fā)揮間接的限制理論功效。

“歸因性原因問題”有多種稱謂，如“法律原因”“近因”“遙遠之損害”“責任范圍”等。1928年美國的Palsgraf v.Long Island R.R.Co.案①Palsgraf v Long Island R.R.Co.，248 N.Y.339，352，162 N.E.99，103，per Andrews（1928）.發(fā)展了近因法律概念，安德魯（Andrews）法官認為：“近因之判斷或源于方便，或源于公共政策，或源于樸素的正義觀，法律往往傾向于果斷地推動事件發(fā)展以合乎嚴苛標準，這不是邏輯推理，而是現(xiàn)實的政治判斷。”②安德魯斯法官觀點的譯文。[美]戴維·凱瑞斯：《法律中的政治——一個進步性批評》，中國政法大學出版社，2008年，第349頁。普羅瑟教授（William L.Prosser）稱該案為“最重要的侵權法判例、最重要的普通法判例”[10]，現(xiàn)實主義原因論者利昂·格林評價其為“近因理論的最高水準之司法表述”[11]，然其不足之處在于Andrews法官沒有平衡互相競爭的社會利益，使得權益保障有失偏頗。關于本案的責任限制原理，法院接受了Andrews法官的近因限制理論，將責任限制放在因果關系名下，而后學說判例也深受英美經驗主義啟發(fā)。有論者提出，讓侵權人對其作為或不作為造成損害后果之行為承擔賠償責任是否妥當之評價為責任范圍考量要素[12]，如Roche Mining Pty Ltd v.Jeffs案就是參照“合理可預見”標準明示限制賠償責任范圍。圍繞近因理論，非為法律政策之考量要素不可解，正如Andrews法官思索的“通過何種近因理論限制無限后果劃分”？實則可預見性標準既體現(xiàn)過錯責任的一般思想，又體現(xiàn)冷靜、理性的世界觀用以適當切斷因果鏈的需要，可謂融可歸責性與責任限制于一體，具有重大的理論與實踐意義。然而，我國對侵權法之可預見性標準的研究比較偏重過錯或注意義務的判斷，于限制責任范圍問題上卻略顯不足，故本文以法律因果關系為視角探討可預見性標準于侵權因果關系認定中發(fā)揮的理論功效，以期為我國今后理論依據與司法實踐提供借鑒意義。

二、可預見性標準的理論基礎

16世紀初，法國學者迪穆蘭創(chuàng)立了可預見性標準[13]，在學理上，可預見性標準由英國的古德哈特（Arthur L.Goodhart）和美國的弗萊明·詹姆斯（Fleming James Jr.）所倡導；在實踐上，Griffith 法官在Mauney v.Gulf Refining Co.案③1942，193 Miss.421，9 So.2d 780.See William L.Prosser，Handbook of the Law of Torts，4th ed.，West Publishing Company，1971，p.251.中對可預見性標準作了精準評價，認為“侵權責任范圍應在合理預見之圓周范圍內，若以過失行為發(fā)生時為圓點，半徑則需考慮時間、地點、起因等具體要素”④[1942]193 Miss.421，9 So.2d 780.。英國樞密院于Overseas Tankship （U.K.）Ltd V.Morts Dock and Engineering Co.（The Wagon Mound No.1）案中確定了損害賠償之近因范圍[5]255，即過失行為、責任范圍都與損害可預見性相關，又稱為“損害遠隔性的瓦根·蒙德標準（The Wagon Mound Test of Remoteness）”⑤筆者以為此處“近因”與“遠隔性”概念可相互替代。[英]阿拉斯泰爾·馬里斯、肯·奧里芬特：《侵權法》，法律出版社，2003年，第121頁。，此可謂可預見性標準之廣義觀點⑥Alani Golanski，A New Look at Duty in Tort Law：Rehabilitating Foreseeability and Related Themes，Albany Law Review，Vol.75，2011；Jeremiah Smith，"Legal Cause in Actions of Torts"，Harvard Law Review，Vol.25，No.2，1911.。在近因方面，弗萊明·詹姆斯充分展現(xiàn)了社會政策導向與功能主義分析觀點，并提出“所有賠償體系均應是有限觀念，以免壓垮最終為損失‘埋單’之人”的觀點。申言之，行為人責任承擔限于常識因果原則（common-sense causal principles），制造責任的理由也應限制責任。在闡述完近因法律政策后，普若瑟指出,真正的、應該關注的問題應是社會政策導向問題[14]257,264，正是由于可預見性標準能夠容納多種考慮之廣泛余地與靈活性觀念，才能指引近因標準邁向最終勝利之終點[14]267。基于可預見性標準的法政策觀念，法院一直以社會政策為基礎開創(chuàng)創(chuàng)造性裁決空間，故多角度剖析理論本質為今后理論適用埋下基礎理應為司法實踐之適用空間。

（一）法哲學分析

哲學之于侵權法緊密關聯(lián)，實現(xiàn)正義乃侵權法之基本使命，矯正正義哲學觀念于哲學關照中命定當代社會擔當作為個人責任倫理規(guī)則?！俺C正正義”概念最早由亞里士多德提出，“矯正正義”法學派論者理查德·愛潑斯坦（Richard A.Epstein）支持將“造成損害”作為矯正正義理論基礎①關于“損害結果”與“矯正正義”的具體關聯(lián)。See Richard A.Epstein，"A Theory of Strict Liability"，2 J.Leg.Stud.151（1973）.，集中體現(xiàn)因果關系概念與矯正正義間的哲學關聯(lián)。在古老的直接侵害令狀條件下，因果關系暗含只在當事人間發(fā)揮作用的正義觀念，為責任的目的在某處切斷因果鏈以體現(xiàn)責任范圍要素。矯正正義學派代表人物歐內斯特·韋恩瑞博（Ernest J.Weinrib）指出，古老的訴因及愛潑斯坦原因范式中，假定某種內部區(qū)分要素，武斷地承認某些因果關系的法律重要性從而排除其他因果關系不相干要素②See Ernest J.Weinrib，"Causation and Wrongdoing"，63 Chi.-Kent L.Rev.418（1987）.?？梢?，可預見性要件直接與矯正正義觀念相符，直接關系法律責任劃分歸屬，當損害是不可預見發(fā)生態(tài)勢，沒有造成損害之人就全因其在不同替代行動方案間沒有真正選擇而沒有過誤[15]。凡自由選擇之結果，一般是符合正義原則基礎，表現(xiàn)價值論之中心觀念以此分散、轉移損害并平復或消除扭曲狀態(tài)，以矯正給其他人造成損害之非正義基礎。

（二）法社會學分析

法社會學之行為宗旨在于人之行為不僅受外部力量約束，更受內心尺度調節(jié)。人之觀念、意識、道德、習慣、態(tài)度及基本精神之內心認同已逐步演化為法律規(guī)范之終極效力。法律規(guī)范存在社會化過程③法律規(guī)范往往伴隨社會化過程。鄭杭生主編：《社會學概論新編》，中國人民大學出版社，1987年，第99頁。趙震江主編：《法律社會學》，北京大學出版社，1998年，第17-199頁。，權利義務關系可內化為人之性格結構、文化觀念及自覺扮演之社會角色。在社會化觀念滲透下，行為人應當且能預見行為之法律后果，使得法律規(guī)范之社會化為可預見性理論提供基礎保證。法律規(guī)范之社會化主要涵蓋個性發(fā)展、文化繼承及角色學習三項過程，由社會化過程不斷推動法律規(guī)范發(fā)展滋養(yǎng)形成。后天社會行為賦予人生理及心理條件，為機遇成長提供程度不等之可能，使得社會角色異質性逐步形成。通過后天學習與發(fā)明創(chuàng)造物質生活條件及確定基本利害關系與行為規(guī)則之制度層面，社會規(guī)則與基本精神更迭創(chuàng)新、不斷傳承。社會內部形態(tài)多劃分為差異性極強異質性部分，分別執(zhí)行不同社會功能，并相互協(xié)同、配合，形成完整社會結構功能，社會結構相互聯(lián)系，表現(xiàn)為權利義務關系不斷形成。人在社會結構中扮演不同社會角色與社會位置，社會角色之分工顯現(xiàn)出預見能力不盡相同，行為人不僅能預見行為事實原因，也能預見相應法律后果，使得法社會學背景下可預見性理論也有較大解釋余地。

（三）法經濟學分析

法律經濟學是以邊沁的功利主義思想為基礎，政府的正當性行動為指南的交叉路徑，然功利主義“計算”或“運算”幸?；蚋＠們粲囝~卻面臨理論與實踐的困境[16]，帕累托最優(yōu)和卡爾多-?？怂剐蕵藴时砻鳎挥袕摹柏敻弧比胧植拍芙鉀Q如此困境。以“財富最大化”形式實現(xiàn)“最大多數人的最大幸?！币阎饾u成為經濟學的隱含假設，科斯認為法律制度的基本價值取向在于效率，“價值極大化配置及使用資源”效率觀為經濟分析法學的重要思想，當法經濟學家用經濟學方法分析法律問題時，法律領域似乎也在不斷號召“財富最大化”④See S.F.D.Guest，"The Economic Analysis of Law"，in Roger Rideout and Jeffrey Jowell（eds.），Current Legal Problems，London：Stevens and Sons，Limited，1984，pp.233-245.目標以確保人民幸福感需求。波斯納教授認為，效率或財富最大化為侵權法最佳規(guī)范導引，可從倫理哲學層面論證財富最大化根植于社會各項體系[17]56。當經濟分析被用于侵權法時，卡拉布雷西認為實現(xiàn)財富最大化的方法通常被理解為“事故成本最小化”，事故的發(fā)生是社會成本問題，付出成本的目的在于求得收益，過去的成本付出后應著眼于將來的收益以實現(xiàn)社會效益最大化激勵。

按照功能主義分析路徑，卡拉布雷西（Guido Calabresi）主張侵權法有兩項“賠償目標”即分散損害和重新分配財富，將損失分配給相對易于承擔負擔之人，以實現(xiàn)事故成本最小化目標?？ɡ祭孜鲗⒔蜃鳛楸硎痉尚枰郊迂熑侮P系的標簽，認為近因作為專門表達非因果關系政策的媒介對“賠償目標”發(fā)揮部分限制作用，歸納出“近因要件不能解釋因果關系為何成為侵權責任必不可少要素”①卡拉布雷西提出地“賠償目標”包括分散損害和重新分配財富。See Guido Calabresi，"Concerning Cause and the Law of Torts：An Essay for H“近因要素”與“賠償目標”之關聯(lián)及限制性。See Guido Calabresi，"Concerning Cause and the Law of Torts：An Essay for Harry Kalven，Jr."，43 U.Chi.L.Rev.76（1975）.的結論性意見。但是，因其未驗證財富最大化是法律關注的恰當、合理且唯一目標，故卡拉布雷西設置的目標是否合理、是否能得到普遍支持尚有疑慮，因而未能得到侵權法學家認可。卡拉布雷西將侵權法規(guī)則立足于事故成本最小化、財富或利益最大化目標雖有待商榷，但將近因要件歸結為與每項政策目標有關，驗證了因果關系要件并非為責任的必要性依據，也進一步推動了近因要件政策考量之研究。波斯納（Posner）認為，可預見性標準能指引知曉風險之行為人采取預防措施或要求為受害人之損失預防者或風險分散者承擔損失風險以產生社會效益最大化分配風險激勵[17]161-162。實則法律允許履行之價值在于判予損害賠償，侵權法中的威懾要旨通常被認為是避免給他人造成損害，而非過度成本消耗問題，不能應允事故發(fā)生者為降低損害風險而付出巨大成本，潛在加害人和受害人產生預防損害之激勵，避免損害發(fā)生才是侵權損害賠償歸屬之法的效率最大化福祉，而非單一的效率分析工具。鑒于此，波斯納將事故成本最小化立足于當事人最優(yōu)注意水平，在需求及供給間尋求注意成本、事故概率及損失數量間的關系。在避免損害注意成本比事故風險承擔付出成本低時，過失責任承擔將會鼓勵他人積極避免風險；反之，則不必苛以責任。同時，美國學者Posner和Landes認為，預見性概念有助于確定適當程度的法律阻嚇機制，只有可預見性損害才具有阻嚇功能②See W.Jonathan Cardi，"Reconstructing Foreseeability"，Boston College Law Review，Vol.46，September 2005，p.955.。如若事件是不可預見的，則承擔責任的后果也是不可預見的，若強加被告內部化不可合理預見之風險責任，預見風險的成本超過避免特定風險的效益，無疑會浪費交易支出成本，沒有任何經濟效益③See W.Jonathan Cardi，"Reconstructing Foreseeability"，Boston College Law Review，Vol.46，September 2005，p.956.。在行為人對損害缺乏預見之情勢下苛以責任顯然未能阻嚇未來他人之危險行為[18]。假設所有不可預見性損害都得以完滿賠償，提升法律阻嚇功能則是無效率和不必要的，由此以法律上的原因為視角區(qū)辨不可預見性損害賠償使被告人免于承擔責任以產生社會效率最大化經濟效益實屬必要性觀點。

三、可預見性理論于因果關系認定中之優(yōu)勢表征

英美法上的合理可預見說是指，被害人之損害結果在加害人不法行為制造危險范圍內，且事件之結果系屬因果歷程正常而自然之結果，并別無獨立中斷原因介入，構成加害人合理可預見之結果。南非學者認為，“實際后果之結果對應于行為之‘自然與可能結果’或‘合理結果’是為可預見性結果。”[19]行為人預見之結果只能是一般性結果，而非高度異常、極不尋常和無法預料之結果[20]116-117，否則非屬損害賠償范圍內結果?？深A見性理論于損害結果之責任范圍限制功能極為重要，各國也采取多元化實踐路徑以期解決侵權損害賠償歸因性要件問題。法國法對因果關系的證明通常采用“充分程度”可能性或“客觀可能性”標準，有時輔以增加風險標準判定因果關系成立[21]。德國法對充分因果關系之分析為，“預見程度起決定性作用，如若行為導致特別無法預料、不可預見之結果，則欠缺因果關系。”[22]187在瑞士法中，官方正式定義的因果關系充分性標準并未提及預見性問題，但實踐中可預見性、意圖、規(guī)則之保護目的、對特定人發(fā)生損害之不可預見程度等要素均發(fā)揮著極為重要的作用，此規(guī)則要素使官方定義黯然失色[22]188。侵權法之可預見性理論主要涵蓋英美法之固有傳統(tǒng)特別是司法傳統(tǒng)而言，其理論制度本身的優(yōu)越性在各國的司法實踐中也日益突顯。哈特和霍諾里認為可預見性理論于侵權法律因果關系或限制責任范圍認定上具有一致性、簡單性與公正性等優(yōu)點，對此理論界與學術界也頗為認可，對于理論制度本身的諸多優(yōu)點下文則會分而述之。

（一）簡單性

可預見性標準具有相對簡單的優(yōu)點，其不用查究某一行為所有不當方面是否都具有原因關聯(lián)性，便可直接確立行為可責性方面是否能夠限制責任判斷歸屬問題。舉例言之，在Sheehan V.City of New York案①See Sheehan v City of New York，40 N.Y.2d 496，387 N.Y.S.2d 92，354 N.E.2d 832（1976）.中，一輛公共汽車在十字路口停下并允許乘客上下車，其后駛來的汽車剎車失靈造成事故追尾，導致公共汽車上一名乘客受傷。雖然公共汽車司機未將車停在路邊給上下車乘客制造了風險，但因車輛在行駛時經常在十字路口停下，故司機未給乘客制造任何特殊風險，公共汽車公司不承擔責任?？深A見性標準在風險范圍內為通向結論提供了便捷的途徑，使得必要條件標準作簡單化處理，簡化了邏輯關系，使責任判斷要素擺脫因果關系審究難題。約翰·弗萊明認為“并不缺乏給可預見性標準冠以‘邏輯必然’之殊榮的努力?！薄叭魺o，則不”“假若，沒有”條件關聯(lián)性在事實原因判斷上的省略，使得“一般理性人”之預見與“直接的、自然性”進程直接聯(lián)系，在法律上的因果關系尋求行為與結果間“自然性與可能性”之間存在關聯(lián)，表現(xiàn)出可預見性標準之客觀化與因果關系之價值性相互契合的概念。但是，建立可預見性一般標準，也不應拒絕與其他標準相互整合的余地，才能推進理論的進步、標準的統(tǒng)一。

（二）一致性

基頓（Keeton）法官認為“判斷行為人對其行為所致之非故意損害負責之因素應以判斷責任范圍。”[23]在故意侵權責任范圍中，可預見性標準固無適用余地，在嚴格責任侵權案件中，侵權人之責任限于要求行為人承擔嚴格責任風險范圍內之損害，而在非嚴格責任背景下，過失要件及責任范圍均須考察預見性問題，可謂融可歸責性與責任判斷于一體。沃倫·西維（Warren Seavey）認為，主人對獵狗咬人之損害承擔無過錯責任，對獵狗撞到他人之侵害不承擔無過錯責任。哈特和霍諾里認為，如若行為人在自己土地上實施爆破，只要損害處于爆破風險范圍內，行為人應負有嚴格責任②Whitman Hotel Corporation V.Elliott＆ Watrous Engineering Co.，（1951）137 Conn.562，79 A.2d 591.。在近因判斷上，“行為的侵權性”在于行為具有高度異常危險，限制責任的范圍是指某種活動或物具有的典型風險。

在過失侵權案件中，可預見性標準將風險限于行為人有過失范圍內，行為人對理性人通常會忽略之不可預見損害無須承擔責任，即行為人可忽略很小或避險成本過高之風險。如若責任范圍不受可預見性風險范圍限制，行為人事實上不能忽略此種風險，與過失規(guī)則間存在沖突矛盾[3]446。實踐中最先采納可預見說的是The Wagon Mound No.1案③Overseas Tankship（U.K.）Ltd.V.Morts Dock ＆ Engineering Co.[1961]A.C.388.，行為人過失地在悉尼港泄漏燃油，燃油漂到600英尺以外原告的碼頭，碼頭焊接時掉落的融化金屬點燃浮在燃油上棉花廢棄物，導致燃油起火，碼頭被燒毀。樞密院法官認為過失行為的責任范圍應采用與認定過失規(guī)則相同的可預見性標準，唯一可預見損害為船塢污染，被告不應對火災造成不可預見損害承擔責任。在過失類案件中，“行為的侵權性”在于行為有過失，限制責任的范圍在于行為有過失之風險。古德哈特（Goodhart）堅持“可預見性是過失的一個推論”，認為行為只能相對于特定結果為過失規(guī)則，被告對不可預見、并盡合理注意不能避免之結果承擔過失責任，無疑是不合邏輯的④See A.L.Goodhart，"Unforeseeable Consequences of a Negligent Art"，39 Yale L.J.（1930）.。道伯斯認為，近因是過失規(guī)則的推論。在Tetro v.Town of Stratford⑤189 Conn.601，605，458 A.2d 5，7-8（1983）.案中，法院認定“近因標準是確定實際發(fā)生損害是否與被告過失地制造可預見風險具有相同的一般性質的審查標準?！痹谫r償范圍問題上，可責性與賠償標準是相同的，將救濟限于可預見損害，估算賠償額應與確定責任的根據保持一致，以解決在過誤方與無辜方間分配損失的問題。可見，可預見性標準與過失規(guī)則、責任范圍、賠償損失間具有歸因性問題的一致性?？深A見性理論可同時適用于注意義務與近因要件之判斷，使責任成立與責任范圍標準獲得法律適用的統(tǒng)一。

（三）公正性

依法經濟學分析視角，對無法預見之損害予以賠償未能激勵行為人施加更高的注意義務，徒增社會治理成本，行為人負擔事故損失毫無效率可言[24]。實證經濟學理論將侵權規(guī)則建立于提高資源配置效率，芝加哥學派的卡爾多-?？怂剐蕵藴时砻髦匦屡渲觅Y源獲得利潤若大于實際損失，重新配置則比初始配置提高部分分配效率。在侵權法領域，公平即等于效率[25]?？深A見性標準僅要求行為人對其不當行為之可預見性范圍內損害承擔責任，可避免對行為人責任過苛要求，反映出公正性理論觀點。于受害人而言，可預見性標準將行為人法律責任延伸到一切可預見損害賠償范圍內，即便有介入原因成為最終損害之法律原因，初始侵權人仍未免除初始責任承擔，受害人權利救濟得以及時保障[20]58。于行為人而言，侵權行為人只在自己可合理預見之風險范圍內承擔責任，斬斷不可預見之因果關系鏈條，避免行為人承擔超出合理預見之風險。美國《侵權法第三次重述》認為，可預見性標準使行為人對最初侵權性行為負責之原因施加責任限制①See ALI，Restatement Third，Torts Liability for Physical and Emotional Harm，Chapter 6-Scope of Liability（Proximate Cause），§29 Limitations on Liability for Tortious Conduct，Comment e.Rationale.。申言之，行為人秉承對自己行為負責之精神，受公正性觀念權利保護之慰藉，以此建立可預見性理論核心之宗旨。

可預見性標準在面對個案侵權事實時，提供了一項足夠靈活的標準以容納對公正性價值的考慮?？深A見性的評判標準是客觀的，裁判者以行為時合理謹慎之人的可預見性損害角度出發(fā)，遵循ARP原則（average reasonable person）即“普通旁觀者”傳統(tǒng)②ARP原則堅持認為危險及其預防必須根據“客觀”標準評估，闡釋其負有實質注意義務及與其相適應行為。宋敏：《論侵權法上的義務》，博士學位論文，中南財經政法大學，2017年。，堅持客觀、公平原則以對因果關系之客觀性公允評價，對行為人事實行為進行價值歸屬判斷，通過價值判斷使因果關系最終成為歸責工具[20]59。因可預見性標準具有針對不同場景判斷預見性的靈活性與妥當性，故其易淪為裁判者恣意操縱因果關系審查之手段。由于對事件描述的寬泛，發(fā)生后果的“類型”與“發(fā)生的方式”和“范圍”間的區(qū)別易產生所謂公平分配不良運氣的負擔結果而被操控[26]，但實則不然，操控的任意性問題可從裁判權的控制角度尋求解決以實現(xiàn)理論本身內涵。若裁判者真能站在客觀公正立場適用此標準，其既能兼顧并協(xié)調行為人與受害人間的利益平衡，又能堅持因果關系客觀性判斷，無疑凸顯出理論制度的公正性與優(yōu)越性內涵。

可預見性標準如若應用于我國司法實踐，必然離不開公正性價值判斷、適當法律政策考量因素，以便呈現(xiàn)適用標準較強的社會妥當性。所謂“法律政策”③一般觀點認為，法律政策有廣義與狹義之分，廣義上的法律政策是指立法機關或司法機關將國家或社會根本利益為出發(fā)點的考量原則或標準；狹義上的法律政策則指以個人不得損害公共利益為原則的考量標準。趙克祥：《論法律政策在侵權法因果關系判斷中的作用——以英美侵權法之最近原因的分析為中心》，《法律科學（西北政法學院學報）》2007年4期，第61頁。指被認為與責任問題直接相關的社會生活實際考量要素，須主觀觀念與客觀事實相互權衡以體現(xiàn)社會觀念價值性判斷，考察所發(fā)生損害是否為謹慎之人可預見性范圍，而非主觀性任意決斷。責任的不公正或不可預見表述之政策僅是事實上相信其他限制責任基礎的替代物。實則法律政策觀念事關社會公共利益，代表一般人的價值判斷與道德標準[27]，意在使社會團體成員之經濟或政治福利得以整體改善，即便個人權利遭遇限制，政策也應貫徹落實[28]62。法官依據公平比例原則考量“風險實現(xiàn)之可能性、實際損害嚴重程度及降低風險所需費用間存在的適當關系”以便具體論證價值取向或政策考量之功能與價值④重慶市萬州區(qū)人民法院（2013）萬法民初字第08303號民事判決書。，本質屬于自由裁量權范疇。在英美侵權法中，可預見性標準之政策考量因素可分別體現(xiàn)于過失規(guī)則與因果關系認定之中，然對于我國司法實踐，基于受害人本位的救濟目標及成文法國家傳統(tǒng)，如若過失階段就以政策因素否定過失成立，易造成受害人權益的不當剝奪，受害人權利救濟必然難以保護。筆者以為政策考量于過失規(guī)則中應審慎應用，在過失要件或注意義務成立后，政策考量在法律因果關系認定上妥善運用，并以之合理限制責任范圍，達到雙方當事人利益平衡以實現(xiàn)侵權責任法立法目標。

四、可預見性理論于因果關系認定的借鑒意義

（一）外國司法實踐

可預見性標準之適用、研究多見于英美法系國家，如美國《侵權法第二次重述》認為，“在故意侵權案件中，排除可預見性標準對因果關系問題的適用?！雹貯LI，Restatement of the Law，Second，Torts，§ 435A Intended Consequences.《侵權法第三次重述》強調：“大多數法院均在過失侵權案件中采納可預見性標準用以限制責任范圍?！盵29]“損害結果確屬‘高度異?！l(fā)生者，被告便可不對此高度異常結果承擔責任?！雹赟ee ALI，Restatement of the Law，Second，Torts，§435 Foreseeability of Harm or Manner of Its Occurrence.英美學者認為：“在性質嚴重的故意或重大過失侵權行為中，法律上的因果關系范圍無疑比單純的過失侵權案件中因果關系范圍更寬泛，因為前一類案件，責任與過錯不成比例的可能性要更小?！盵30]德國聯(lián)邦最高法院在判決中曾發(fā)表意見：“故意行為產生后果有相當性者，加害原告之故意行為排斥遠因問題。”《歐洲侵權法原則》規(guī)定：“保護范圍受責任性質影響，在故意侵害利益時，利益的保護程度更高，利益受損的可預見性要求可以放寬?！盵31]59在故意或重大過失侵權行為場合，可預見性標準并無適用余地，但也有極少數例外情況，如以“蛋殼腦袋（eggshell skull）”案件聞名的Dulieu v.White＆Sons案，英國王座法院認為：“即便被告不能預見原告特殊體質并侵害，也非為減免責任之合理事由?！辫b言之，若僅因行為人未實際預見原告特殊體質就排除事故損害救濟，對沒有過錯、未施風險之受害人實難謂公允[32]。世界各國法律絕大部分存在一種傾向，即在侵權人有故意或重大過失行為時，傾向于認定因果關系成立，但卻沒有考慮發(fā)生侵害后果之預見性問題，考慮范圍多以過失為限，后再以近因之名附以預見性問題。實則法律上的因果關系于某結果是否歸咎于某原因予以甄別，即損害歸責的方法問題，自然區(qū)分于普通意義下之因果律[33]。又如決定責任范圍的重要參考因素繁多，如理由與動機的道德可歸責性、諸行為所追求或預示的損害嚴重性、行為偏離合理注意之程度范圍等③又如在南非，法庭對法律因果關系的處理，會綜合考慮以下因素：合理可預見性、直接性、是否存在獨立介入原因、法律政策、合理性、公平與正義（reasonable foreseeability，directness，the absence or presence of a novus actus interveniens，legal policy，reasonability，fairness and justice）。See James Grant，"Permissive Similarity of Legal Causation by Adequate Cause and Nova Causa Interveniens"，South African Law Journal，Vol.122，Issue 4，2005，p.896，n.4.?？梢姡趾蠊念A見性問題對于世界各國司法實踐都是一大難題。

（二）我國司法實踐

在英美法系國家，早已將可預見性標準作為確定侵權損害賠償范圍的重要原則，而在我國司法實踐，由于理論研究的粗糙性及實踐對理論借鑒的滯后性，可預見性標準應用于判斷因果關系或責任范圍的案例甚為少見。審判實踐過程中，當事人時常有意無意間使用可預見性標準用于判斷因果關系，有時未將可預見性標準間接限制因果關系，而用于直接限制責任范圍，但在以可預見性為原則限定侵權損害賠償范圍時，又不能提供充分法律規(guī)范、法理及實踐依據，故審判實踐對該原則無法認可（袁田訴云南省第一人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償案）④云南省高級人民法院（2005）云高民一終字第134號民事判決書。。其次，可預見性標準的適用在因果關系認定上時常表達不清、界定不明，導致司法審判結果無法直接采納該標準，部分判決存在語言表達上的偏差及邏輯關系混亂等表述問題，如“法律上必然可預見的因果關系”（周國全訴樂山市人民醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛案）⑤四川省樂山市市中區(qū)人民法院（2013）樂中民初字第2605號民事判決書。或“無法預見多層因果關系之后的結果”（上海佳豪船舶工程設計股份有限公司案）⑥上海市高級人民法院（2013）滬高民四（海）終字第98號民事判決書。等錯誤表述方式。再次，重大過失場合一般排除可預見性情況之適用，即便適用也應是責任范圍限制問題，但審判實務中仍有審查標準在因果關系二階層前后不分等問題①浙江省寧波市江東區(qū)人民法院（2014）甬東民初字第490號民事判決書。。實則因果關系構成要件本身能發(fā)揮限制責任范圍的功能，在因果關系認定中統(tǒng)一規(guī)定可預見性標準用以判斷責任成立與責任范圍，既能減少法律成本支出，又能減少因果關系二分法的質疑，間接作用與直接限制功能并沒有明確界限，嚴格責任與非嚴格責任背景下均可以融貫。針對我國目前司法審判現(xiàn)狀，可預見性標準于我國侵權責任法之因果關系認定具有一定的借鑒意義。

（三）可預見性標準對因果關系認定的借鑒意義

1.加強侵權法風險管控功能

侵權行為促成了風險意識法律化常態(tài)，將風險范圍直接管控于合理界限內，使得風險防范意識形態(tài)穩(wěn)步提高?，F(xiàn)代經濟分析法學越發(fā)強調事先風險防范管控功能，依據風險態(tài)度反映將風險分為偏好者、中立者及規(guī)避者三種類型，在行為人與權利人間權衡風險成本與利潤收益擬解決侵權損害的可預見性問題。在過失的認定路徑上往往采用“積分式”方法用以比較風險與收益的大小，按照實踐意義上的可預見性，行為人之行為評估在于權衡損害發(fā)生之可能性、可能發(fā)生損害的嚴重程度及避險成本等因素，而后該行為仍有過失者，發(fā)生損害則為限制責任范圍之風險。然則當實際損害只是嚴格責任條件下的非過錯因素，實踐意義上的可預見性用以限制責任的理由依舊合理與現(xiàn)實嗎？

初始侵權人因缺乏注意義務產生初始侵害并滋生眾多損害，基于風險范圍的預見性，過于遙遠損害者必然須及時排除與移轉。在過失類侵權案件中，將過失侵權的合理注意限于可預見性風險，因缺乏法律上因果關系的篩選，仍無法挽救損害事故之風險標準。然則“制造責任的理由也應限制責任”，進入“風險清單”范圍的風險因附加近因上的可預見性（即理論意義上的可預見性）使得事故事由再度篩選?！帮L險清單”范圍似乎是龐大的，政策考量又涵攝“價值層級因素”“行政因素”“環(huán)境因素”“保險因素”“道德因素”及“社會保障因素”等多重參考因素[28]65-67，且各影響因素間表現(xiàn)方式不盡相同，或表現(xiàn)為彼此合作，或表現(xiàn)為相互競爭[34]，此錯綜復雜之參考因素正是加強侵權風險范圍管理、控制與警示、預防未來風險之有效途徑。侵權法則之中心思想在于直接形成行為人與權利人間的風險防范功能，確立社會普遍性風險的一般預防，根據各因素間的強度與方向為評價主體尋得妥當權益分界點，精細化價值取向，以此逐步完善風險管控之防御機制。近因上的可預見性符合侵權法之中心思想，將非限責性事故進行過濾，細化損害賠償范圍，加強侵權法之風險管控功能，有利于建立法律合理管控機制，為完善侵權法之因果關系認定條款奠定理論基礎。

2.培養(yǎng)行為人發(fā)展風險抗辯思維

“發(fā)展風險”又稱開發(fā)風險，是指在投入流通時當時科技水平無法發(fā)現(xiàn)或控制，后被證實確實存在的產品致?lián)p風險[35]161。發(fā)展風險抗辯是行為人對風險無法預見從而行為與損害間無近因之抗辯，若有主張侵權損害賠償事故者，便可以“發(fā)展風險”思維主張抗辯。發(fā)展風險抗辯與可預見性規(guī)則間存在密切關聯(lián)，在產品追責方面生產者只對投入流通時可預見之風險承擔責任，對后續(xù)發(fā)現(xiàn)、行為當時無法預見之風險免除責任，其不僅與過失責任相契合，與嚴格責任也不矛盾。

在過失侵權案件中，美國大多數法院承認發(fā)展風險抗辯主張②See Bexagia v.Havir Mfg.Corp.，60 N.J.402，290 A.2d 281 （1972）；Balido v.Improved Mach，Inc.，29 Cal.App.3d 633，105 Cal.Rptr.890（1973）.。如果從整體上認識過失成立要件，過失之認定需要考慮所有可能發(fā)生之風險，若以“事后認識”之審查視角判斷行為當時預見路徑，易引發(fā)實際損害全部或幾乎都處于風險范圍內，可預見性標準對限制責任路徑將毫無意義。若拒絕采納開發(fā)風險，將造成不確定性潛在責任，可能帶來災難性損害結局，更具說服力之政策考慮在重要性上完全可能超過那些注意文法純正者追求之目標[35]161-162。在嚴格責任侵權案件中，現(xiàn)實存在某些損害如此新奇并極不可能發(fā)生者，侵權人承擔責任顯然極不妥當③See Benjamin C.Zipursky，"The Many Faces of Foreseeability"，Connecticut Insurance Law Journal，F(xiàn)all 2000，p.158.，此時必然須以法律上因果關系或近因要件判斷考慮可預見性思考范圍?！翱深A見性對責任范圍的限制”看成近因而非過錯問題，通過“近因”之名以可預見性限制責任與盡到注意義務之風險程度甚少關聯(lián)，主張發(fā)展風險抗辯思維緩解嚴格責任對行為人的過度嚴格性，排除行為人非能承受并不必承受之損害，亦是減少與緩解社會矛盾沖突之應有之義。概言之，無論在過失要件抑或嚴格責任條件下均可主張發(fā)展風險抗辯思維，使得行為人在損害賠償范圍上劃定有度，減輕侵權人賠償責任負擔，消減權利人利益保護過度現(xiàn)象，調解社會失衡體系，輔助實現(xiàn)侵權責任法之風險管控功能。

3.建立侵權體系不同類型損害賠償機制

德國法學家格哈特·瓦格納（Wolfgang Gerhardt）曾言：“侵權法因風險與損害類型之發(fā)展而隨之變化?！盵36]在侵權責任事故中，可預見對象主要指損害“類型”，而非具體損害“過程”與損害“程度”。侵權損害事件之通常發(fā)生者常易引發(fā)多種損害發(fā)生事故，侵權損害事件按不同分類標準可分為多種損害類型，按損害性質可分為人身損害與財產損害，按是否含有介入因素可分為直接損害與間接損害，按損害發(fā)生次序，可分為原發(fā)性損害（或稱初始損害）與繼發(fā)性損害（或稱后續(xù)損害），筆者以損害發(fā)生時間為分類標準將損害劃分為即發(fā)性損害（或稱即時損害）與潛伏性損害（或稱將來損害）以期探討可預見性標準于不同類型侵權損害的作用及影響。

侵權法具有不同法益在不同程度的社會公示性，權益的公示性及公示程度決定權益的損害是否能夠可預見及預見程度之范圍，損害的多樣性因具有不同程度的公示性以體現(xiàn)侵權法益的對世性從而達到侵權抗辯之基礎。不同類型的損害時常體現(xiàn)不同的法律可歸因性，潛伏性損害的隱匿性很難期待行為人在行為當時能夠預見，行為的法律可歸因性明顯較弱。若因行為人輕微過失便苛以災難性巨額賠償，即便受害人確屬遭受此實際損害，未免仍有脫離法律面向未來之“規(guī)范意義”①規(guī)范意義指，在效力上包含“應當”或“應然”含義，與實然性狀態(tài)相對，具有準則性及約束性效力以作為人們行為準則之標準。[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館，2003年，第72頁。，此亦是“發(fā)展風險抗辯”的制度基礎。但是，科學研究的進步性使我們越來越能夠經常在特定損害和很久以前發(fā)生之風險間建立必要條件關系[31]101。即便損害是將來甚至很遠將來之損害，運用現(xiàn)代科技手段及有效信息積累仍可支持某些因果關系成立。通過現(xiàn)有科技以“事后認識”之審查視角對因果鏈進行回溯，發(fā)現(xiàn)潛伏性損害存在一定程度的可預見性，如若行為當時技術水平沒有達到可預見程度，法律便不能要求行為人以超過通常人之高度技術水平加以預見，否則將超出法律可歸責性的基本要求。對于無須通過一定技術手段就可預見之潛伏性損害相對于須要通過一定技術手段才可預見之潛伏性損害存在較強的法律可歸因性，但相對于即發(fā)性損害，行為的法律可歸因性還是較弱，而對于事件發(fā)生很久后才出現(xiàn)的新?lián)p害，歸因性明顯應略微謹慎。侵權損害之可預見性的理論建構在于固有的不確定性[37]，其是衡量歸因性的重要依據，影響負擔損害賠償責任之最終結果。通過法律上的因果關系確定賠償責任范圍時，行為與結果間可預見關系的密切性間接影響行為的法律可歸因性，決定行為人承擔賠償責任風險的準確性。針對不同類型之侵權損害，行為人承擔不同程度的損害賠償責任，歸因性越強，承擔賠償責任的風險自然越高，不同損害事實間理應審慎區(qū)別對待，如此既能保障行為人權益，又能安撫受害人心理，以便在雙方當事人間實現(xiàn)侵權法益之利益平衡，為將來立法規(guī)定可預見性程度及相應行為的法律可歸因性提供有效的借鑒意義。

五、結語

我國最高人民法院與部分高級人民法院雖出臺了部分關于預見性程度及歸責性范圍的規(guī)范性指引用以限制責任范圍，但在司法實踐中，限制賠償范圍的可預見性損害，多以非有機的局部類型化方式展開。盡管司法判例中涉及諸多人身與財產類型損害，但因未形成固定化、成文化的可預見性一般規(guī)則，有些賠償項目（如異常體質損害）是否以可預見性限制賠償責任范圍，不同法院判決仍截然相反。沖突判決的產生無疑與基本立法條款的欠缺直接相關，裁判者自由判斷余地的寬泛，政策考量因素標準的欠缺，均易間接導致司法判決沖突局面的發(fā)生。實則可預見性標準于侵權因果關系的認定具有重大的研究意義，可預見性規(guī)則的建立有利于加強侵權法風險管控功能、培養(yǎng)行為人發(fā)展風險抗辯思維、建立侵權體系不同類型損害賠償機制，使得因果鏈條回溯指引更加精確化、體系化，最大限度減少同案不同判局面的發(fā)生，以此平衡各方當事人侵權法益。在形成以可預見性規(guī)則為中心的開放式法律原因判斷體系中，可預見性標準與因果關系認定中的其他理論學說之間應融合、互補，發(fā)揮可預見性理論在構成責任與劃定責任范圍中的突出作用，并重視與其他因素的協(xié)同影響①例如，在意大利，法庭與學者對于因果關系的處理，就用了五種方法：必要條件理論（the conditio sine qua non theory）、可預見侵害事件理論（the theory of the foreseeable tortuous event）、相當因果關系理論（the adequate causation theory）、法規(guī)目的（the purpose of the rule violated by the wrongdoer）理論、事實權威（lordship on fact）理論。See Pier Giuseppe Monateri＆ Filippo Andrea Chiaves，International Encyclopedia of Laws，Tort Law，Supplement 8.Italy（PartⅡ），Kluwer Law International，2004，p.371.再如，在荷蘭，已放棄了先前主流的充分原則（adequatie doctrine，即相當性原則——引者注），采用可歸因審查，因而除通常的可預見性之外，其他問題也發(fā)揮著決定性作用。損害的類型和錯誤的可歸因程度都具有決定性意義；錯誤越嚴重，損害越可能歸咎。歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組編著，[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫主編《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》（全譯本）（第5、6、7卷），王文勝、唐超、李昊譯，法律出版社，2014，第594頁。但是，值得注意的是，從以上解釋來看，荷蘭法所謂“可歸因審查”，其關注的問題包含但不限于因果關系，因為“損害的類型”和“錯誤的可歸因程度”并不是因果關系的認定標準。，待實踐中類型損害及司法案例的充實、豐盈，加之比較法經驗的妥適借鑒及學術理論的深入研究，有望形成法律上可預見性一般條款與實踐上具體經驗相結合的侵權責任限定機制，以此建立動態(tài)、開放式的法律原因判斷體系。