董靜然 顧澤平

（1.上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)貿(mào)易談判學(xué)院，上海 200336；2.上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200030）

一、引言

在當(dāng)前逆全球化的大背景下，幾個(gè)主要外國直接投資接收國或地區(qū)在近期紛紛通過了有關(guān)外商投資國家安全審查的法律法規(guī)，如美國國會于2018 年8 月1日通過了《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，以下簡稱FIRRMA），旨在強(qiáng)化對涉及美國國家安全的外國投資的審查；歐洲議會于2019 年3 月14 日通過了《外國直接投資審查條例》，擬通過加強(qiáng)對外國直接投資的審查，以保護(hù)歐盟國家在關(guān)鍵的科技和基礎(chǔ)建設(shè)領(lǐng)域的利益；無獨(dú)有偶，萬眾矚目的《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》）經(jīng)過幾年的醞釀，終于在2019 年3 月15 日第十三屆全國人民代表大會第二次會議通過，正式確立了中國的外商投資安全審查制度。

美國和歐盟的外商投資安全審查法律制度各有特點(diǎn)，但同時(shí)又都在逆全球化的大背景下出臺或者完善，均在不同層面上反映了當(dāng)前全球外商投資國家安全審查制度的趨勢。為此，亟需探討中國的外商投資安全審查制度應(yīng)該如何應(yīng)對美歐外資安全審查法律制度新進(jìn)展。本文將深入剖析美歐等外國投資國家安全審查制度對逆全球化現(xiàn)象的回應(yīng)，比較美歐外國投資安全審查制度新進(jìn)展的異同，最后將結(jié)合美歐外國投資安全審查制度新進(jìn)展，對中國的外商投資安全審查制度提出應(yīng)對之策。

二、美歐外商投資國家安全審查新進(jìn)展及比較

（一）美國FIRRMA

美國外國投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States,以下簡稱CFIUS）是一個(gè)跨政府部門委員會，其主要職責(zé)是針對外國對美國的直接或間接投資進(jìn)行監(jiān)管，審查投資是否對美國的國家安全造成威脅。自1975 年成立以來，經(jīng)歷了幾次重大職能改革，見證了美國外資審查制度的變遷和完善。①CFIUS由福特總統(tǒng)于1975年為了應(yīng)對外國對美投資大幅增多的局面而設(shè)立，主要職能為分析外資在美發(fā)展趨勢，為外國政府在美投資提供指導(dǎo)與咨詢，審查外資對美國國家利益的影響，為與外資相關(guān)的新條例法規(guī)的出臺提供建議；1988 年《?？松ヂ謇飱W修正案》擴(kuò)大了總統(tǒng)對外資審查的權(quán)力，總統(tǒng)將外資審查權(quán)授予CFUIS，CFIUS 負(fù)責(zé)執(zhí)行外資安全審查，并向總統(tǒng)提供建議；1992 年《伯德修正案》授權(quán) CFIUS 對具有外國政府背景的企業(yè)進(jìn)行強(qiáng)制審查；2007 年《外國投資與國家安全法》、 2008 年《關(guān)于外國人收購、兼并和接管的條例》的出臺則對CFIUS的成員構(gòu)成、審查權(quán)限和審查程序做了進(jìn)一步規(guī)定。2018 年8月13 日，經(jīng)美國總統(tǒng)特朗普簽署，F(xiàn)IRRMA 正式生效，該法案對CFIUS 的職能進(jìn)行了又一次改革，全面加強(qiáng)外資監(jiān)管。FIRRMA 的主要內(nèi)容為：

1.擴(kuò)大受CFIUS 審查交易的范圍

FIRRMA 增加了涵蓋交易（covered transaction）的類型，如外國人買賣或租賃或被特許獲得個(gè)人或國家靠近美國軍事設(shè)施或美國政府的其他設(shè)施或財(cái)產(chǎn)等涉及國家安全的不動產(chǎn)交易；②The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1703(a) (5) (B)(ⅱ).外國人可能獲得美國企業(yè)的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)、保存或搜集美國公民個(gè)人敏感信息的交易；③The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1703(a) (5) (B)(ⅲ).投資美國企業(yè)的外國人股東權(quán)利變動導(dǎo)致外國人控制美國企業(yè)的交易④The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1703(a) (5) (B)(iv).以及通過設(shè)置交易結(jié)構(gòu)故意逃避或規(guī)避CFIUS 審查的交易。⑤The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1703(a) (5) (B)(v).

2.賦予CFIUS 更多的審查權(quán)限

首先，F(xiàn)IRRMA 明確授權(quán)CFIUS 在無須得到總統(tǒng)指令的情況下即可在審查期或調(diào)查期內(nèi)暫停擬進(jìn)行的或即將發(fā)生的涵蓋交易，⑥The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1718(3)(1).且CFIUS 可在審查期或調(diào)查期內(nèi)隨時(shí)結(jié)束其工作，且可以隨時(shí)將該交易提交總統(tǒng)以采取進(jìn)一步行動。⑦The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1718(3)(2).

其次，F(xiàn)IRRMA 規(guī)定CFIUS 將設(shè)立一個(gè)機(jī)制，識別屬于CFIUS 管轄范圍但沒有提交書面通知或申報(bào)的交易。①The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1710.

最后，F(xiàn)IRRMA 對緩解協(xié)議（mitigation agreement）做了更細(xì)致的規(guī)定。緩解協(xié)議是指CFIUS 與交易的參與方達(dá)成的協(xié)議或條件，以消除或緩解該交易對美國國家安全造成的風(fēng)險(xiǎn)，通常適用于國家安全風(fēng)險(xiǎn)較小但風(fēng)險(xiǎn)尚可被CFIUS 接受的交易。FIRRMA 強(qiáng)調(diào)交易的參與方對緩解協(xié)議的遵守以及CFIUS 在該協(xié)議履行期間內(nèi)應(yīng)實(shí)施有效監(jiān)督。②The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1718(4)(C)(iii).如果在緩解協(xié)議簽署或?qū)嵤┖?，CFIUS 認(rèn)為協(xié)議一方并未遵守協(xié)議，不僅可由CFIUS 對其進(jìn)行罰款或發(fā)起單方審查，還可以采取與其進(jìn)行協(xié)商以修正不合規(guī)之處等措施。③The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1718(7)(D).甚至對于交易參與方已自行放棄的交易，CFIUS 也可與交易的參與方協(xié)商達(dá)成緩解協(xié)議以確保該放棄有效且緩解其對美國國家安全的風(fēng)險(xiǎn)。④The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1718(4)(A)(iv).

3.CFIUS 審查程序更為嚴(yán)格

首先，F(xiàn)IRRMA 引入了申報(bào)（Declaration）程序。申報(bào)分為自愿申報(bào)和強(qiáng)制申報(bào)。FIRRMA 規(guī)定申報(bào)將代替正式書面通知，不得超過5 頁。CFIUS 將在接到上述申報(bào)后的30 天內(nèi)采取行動，包括通知交易方提交正式書面通知、通知交易方其無法根據(jù)申報(bào)完成審查、交易方可選擇提交正式書面通知、啟動單方審查、通知交易方其已完成審查。⑤The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1706.對于外國人直接或間接獲得敏感美國企業(yè)“實(shí)質(zhì)利益”⑥FIRRMA沒有對實(shí)質(zhì)利益作出定義，而是授予CFIUS在即將出臺的實(shí)施條例中進(jìn)行規(guī)定。但是，F(xiàn)IRRMA將投資占美國企業(yè)投票權(quán)益10%和“其他投資”兩種情形排除在實(shí)質(zhì)利益之外。的交易（或外國政府直接或間接擁有“實(shí)質(zhì)利益”），F(xiàn)IRRMA 則規(guī)定交易方必須向CFIUS 提交申報(bào)。⑦The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1706.其次，F(xiàn)IRRMA 增加了CFIUS 的法定期限，初步審查期由30 天增至45 天，調(diào)查期保持不變，為45 天（在特殊情況下可延長15 天）。

不難發(fā)現(xiàn)，F(xiàn)IRRMA 的出臺是美國對外實(shí)行保護(hù)主義的體現(xiàn)，其目的在于通過對國際上競爭對手外國投資的限制，維護(hù)美國的核心利益。特別是中國近年來對美國投資快速增加以及《中國制造2025》引起了美國的關(guān)注，F(xiàn)IRRMA 還特別規(guī)定了對來自中國投資的分析報(bào)告的要求。⑧The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S.2098 /H.R.4311, Sec.1719.

（二）歐盟《外國直接投資審查條例》

自2009 年《里斯本條約》生效后，外國直接投資被納入共同商業(yè)政策的范圍內(nèi)，也使得歐盟委員會（以下簡稱“歐委會”）合法地?fù)碛辛酥贫ㄍ鈬苯油顿Y政策的職能?；诖?，歐委會在2017 年9 月13 日提出建立外國直接投資審查框架以保護(hù)歐盟的戰(zhàn)略利益不受外國投資者（特別是外國國有企業(yè)）的侵害。①State of the Union 2017-Trade Package: European Commission Proposes Framework for Screening of Foreign Direct Investments.http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-3183_en.htm.(2019-03-31).經(jīng)過一年多的醞釀，《外國直接投資審查條例》在2019 年3 月5 日獲得歐盟理事會的批準(zhǔn)，將于2020 年10月起正式生效。《外國直接投資審查條例》規(guī)定，在審查外國直接投資時(shí)應(yīng)以該外國直接投資是否會影響國家安全和公共秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，并為歐委會和各成員國提供了審查外國直接投資時(shí)應(yīng)考慮的因素、歐委會與各成員國和各成員國之間的合作機(jī)制等。

1.歐委會和成員國在審查外國直接投資時(shí)可考慮的因素

（1）（實(shí)體或虛擬的）關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，包括能源、交通、水務(wù)、醫(yī)療、通訊、媒體、數(shù)據(jù)處理或傳輸、航空、國防、選舉或金融基礎(chǔ)設(shè)施及使用此類基礎(chǔ)設(shè)施涉及的敏感設(shè)施、土地等；（2）關(guān)鍵技術(shù)和軍民兩用物項(xiàng)，包括人工智能、機(jī)器人、半導(dǎo)體、網(wǎng)絡(luò)安全、航空、國防、能源存儲、量子和核技術(shù)以及納米技術(shù)和生物技術(shù)；（3）關(guān)鍵原材料供應(yīng)，如能源或原材料，或糧食安全；（4）敏感信息的獲取，包括個(gè)人數(shù)據(jù)或掌握信息的能力；（5）媒體的自由化和多元化。同時(shí)，還可以考慮：（1）外國投資是否直接或間接由第三方政府（包括國家機(jī)構(gòu)或軍隊(duì)）通過所有權(quán)結(jié)構(gòu)或重大基金等手段控制；（2）外國投資是否已經(jīng)涉及影響成員國國家安全或公共秩序的活動；（3）外國投資是否具有涉及非法或犯罪活動的重大危險(xiǎn)。②Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council Establishing a Framework for Screening of Foreign Direct Investments into the European Union (Hereinafter referred to as EU Framework for FDI Screening, 2017/0224 (COD)), Article 4.

2.建立歐委會和成員國之間、各成員國之間的合作機(jī)制

《外國直接投資審查條例》將外國直接投資分為正在接受審查的外國直接投資③EU Framework for FDI Screening, 2017/0224 (COD), Article 6.和未正在接受審查的外國直接投資。④EU Framework for FDI Screening, 2017/0224 (COD), Article 7.

（1）對于在一成員國境內(nèi)正在接受審查的外國直接投資，該國應(yīng)當(dāng)盡快通知?dú)W委會和其他可能受該外國直接投資影響的成員國，對于某一成員國認(rèn)為在他國境內(nèi)正在審查的外國直接投資可能影響其本國的國家安全或公共秩序的，該成員國可就此對他國進(jìn)行評論，并同時(shí)發(fā)送給歐委會。如果歐委會認(rèn)為正在接受審查的外國直接投資可能影響超過一個(gè)成員國的國家安全或公共秩序，其可以向?qū)嵤彶榈某蓡T國發(fā)表意見。同時(shí)，實(shí)施審查的成員國也可以要求歐委會或其他成員國發(fā)表意見或評論。

（2）對于未正在接受審查的外國直接投資，若某一成員國認(rèn)為位于他國境內(nèi)的該外國直接投資可能會影響本國的國家安全或公共秩序，其可以對該外國直接投資所在國進(jìn)行評論，同時(shí)發(fā)送給歐委會。如果歐委會認(rèn)為位于某一國境內(nèi)的該外國直接投資可能影響超過一個(gè)成員國的國家安全或公共秩序，則其可以向該外國直接投資所在國和其他受影響國發(fā)送意見。

3.注重歐盟整體利益

歐委會將有權(quán)審查其認(rèn)為有可能“影響歐盟利益”的特定外商直接投資。①EU Framework for FDI Screening, 2017/0224 (COD), Article 8.“影響歐盟利益”的項(xiàng)目或計(jì)劃包括涉及大額或重要份額的歐盟資金；或者被歐盟立法涵蓋并與關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)或關(guān)鍵原材料有關(guān)，而且對于安全或公共秩序較為重要。但是，歐委會無權(quán)直接否決此類投資，而仍需向外商投資所在國提供意見。成員國需“最大程度地考慮”歐委會意見，如不遵守該意見則需提供解釋。

不過，有學(xué)者質(zhì)疑《外國直接投資審查條例》的立法基礎(chǔ)，認(rèn)為外國直接投資安全審查不應(yīng)當(dāng)落入《歐洲聯(lián)盟運(yùn)行條約》第207 條第1 款的有關(guān)共同商業(yè)政策清單中，而應(yīng)以《歐洲聯(lián)盟運(yùn)行條約》第64 條第3 款為法律依據(jù)，構(gòu)成歐盟法單方面承諾資本自由流動的“后退”措施，因此《外國直接投資審查條例》應(yīng)采用需歐盟理事會一致通過的特別立法程序，而不是目前采取的普通立法程序。在立法基礎(chǔ)充滿爭議的情況下急于立法，足以見得歐盟想要建立中心化的安全審查機(jī)制，面對海外投資急增的局面，保護(hù)歐盟利益的意圖十分明顯。

（三）美歐外商投資國家安全審查制度新進(jìn)展之比較

根據(jù)上述分析可以看出，美國和歐盟在這一時(shí)期的外商投資國家安全審查制度最新進(jìn)展各有側(cè)重，也有共性。

1.美歐外商投資國家安全審查新進(jìn)展的共性

（1）將關(guān)鍵技術(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)信息安全納入國家安全的考量范圍。在注重保護(hù)本國核心技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)信息安全的當(dāng)下，F(xiàn)IRRMA 和《外國直接投資審查條例》都增加了對基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)領(lǐng)域、個(gè)人信息的關(guān)注。FIRRMA 將外國人可能獲得美國企業(yè)的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)、保存或搜集美國公民個(gè)人敏感信息的交易納入涵蓋交易。此外，F(xiàn)IRRMA 不僅對2007 年《外國投資與國家安全法》中的“關(guān)鍵技術(shù)”進(jìn)一步擴(kuò)大范圍，把所有對國家安全重要或者美國認(rèn)為重要的技術(shù)、要素和相關(guān)項(xiàng)目都納入交易范圍，包括正在出現(xiàn)的新興技術(shù)，還新增了“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”“惡意網(wǎng)絡(luò)活動”的概念。歐盟的《外國直接投資審查條例》則將關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)和敏感信息的獲取列為審查一項(xiàng)外國直接投資或有可能“影響歐盟利益”的特定外商直接投資時(shí)歐盟成員國或歐委會可考慮的因素?？梢?，美歐對外資安全審查行業(yè)的范圍有了新的拓展，外資安全審查行業(yè)已經(jīng)突破了傳統(tǒng)國家安全行業(yè)，關(guān)鍵技術(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施和網(wǎng)絡(luò)信息安全業(yè)已成為美歐外資安全審查的關(guān)鍵因素。

（2）重視外國政府控制的交易。美國在2007 年《外國投資與國家安全法》中規(guī)定，交易可能導(dǎo)致外國政府、由外國政府控制或?yàn)橥鈬惺碌膶?shí)體對美國企業(yè)有控制權(quán)是CFIUS 和總統(tǒng)在決定涵蓋交易是否存在國家安全風(fēng)險(xiǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素，F(xiàn)IRRMA 在此基礎(chǔ)上為外國政府控制的交易設(shè)置了強(qiáng)制申報(bào)義務(wù)，①若一項(xiàng)由外國政府控制的針對“關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施”公司、“關(guān)鍵性科學(xué)技術(shù)”公司和維護(hù)或收集美國公民敏感信息的公司的投資將導(dǎo)致外國政府在美國公司中取得“重大權(quán)益”，那么該投資將受制于FIRRMA項(xiàng)下的強(qiáng)制申報(bào)制度。能夠使CFIUS著重審查外國政府控制的交易，特別是涉及美國戰(zhàn)略競爭對手的交易。歐盟的《外國直接投資審查條例》則將外國投資者是否被第三國政府所控制列入外資安全審查的考慮因素。美歐立法對外國政府控制的交易的歧視待遇愈來愈嚴(yán)重。

（3）關(guān)注來自中國的投資。FIRRMA 和《外國直接投資審查條例》的出臺都與來自中國的投資有密切聯(lián)系。就FIRRMA 的出臺背景而言，隨著中國在美國科技領(lǐng)域投資的日益增多，美國迫切需要保護(hù)自身的知識產(chǎn)權(quán)和尖端技術(shù)不被他國借助投資美國業(yè)務(wù)而輕易獲取。在2018 年7 月19 日美國眾議院特別情報(bào)委員會召開的有關(guān)中國對美國科技威脅的聽證會上，會議主席指出：“對中國發(fā)起的交易進(jìn)行審查是CFIUS 工作的重要組成部分，國會應(yīng)使得CFIUS 有能力確保中國不通過并購增加美國國家安全風(fēng)險(xiǎn)。”FIRRMA 指明需要特別關(guān)注來自中國的外商投資，并特別提到了《中國制造2025》。而《外國直接投資審查條例》的出臺則是為了回應(yīng)近年來中國對歐盟劇增的企業(yè)并購和直接投資。首先，根據(jù)該法規(guī)，可能會受到審查的領(lǐng)域或部門是中國投資者在歐洲的優(yōu)先選擇，如技術(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域。其次，該法規(guī)要求對直接或間接由外國政府控制的投資進(jìn)行更嚴(yán)格的審查，而自2000 年以來，歐盟約60%的中國直接投資來自中國國有企業(yè)。②Hanemann, Thilo, et al.Chinese FDI in Europe: 2018 Trends and Impact of New Screening Policies[EB/OL].https://rhg.com/wp-content/uploads/2019/03/RHG-MERICS-COFDI-Update-2019.pdf.(2019-05-25).最后，該法規(guī)鼓勵(lì)成員國審查構(gòu)成“政府對外項(xiàng)目或計(jì)劃”一部分的投資。鑒于中國產(chǎn)業(yè)政策的普遍存在以及國有銀行在國家金融體系中的主導(dǎo)地位，這種模糊的表述可以打開成員國審查中國在歐盟大量投資的大門。③Hanemann, Thilo, et al.Chinese FDI in Europe: 2018 Trends and Impact of New Screening Policies[EB/OL].https://rhg.com/wp-content/uploads/2019/03/RHG-MERICS-COFDI-Update-2019.pdf.(2019-05-25).

（4）美歐外商投資國家安全審查制度趨于收緊。受到逆全球化大背景的影響，美歐外商投資國家安全審查制度都有收緊的趨勢，加大了外國投資者受審查的風(fēng)險(xiǎn)。盡管FIRRMA 提到國會認(rèn)為出臺該法的目的之一在于遵守美國對外開放投資的承諾，歡迎和鼓勵(lì)外國投資，但是從該法案的內(nèi)容來看，美國外國投資國家安全的監(jiān)管正在趨于嚴(yán)格，對外資并購美國企業(yè)采取了更為審慎的態(tài)度，通過擴(kuò)大單邊審查范圍、完善單邊審查程序來維護(hù)美國在外商投資方面的優(yōu)勢。此外，F(xiàn)IRRMA 多處規(guī)定尚未明晰，仍需CFIUS 通過實(shí)施細(xì)則的方式做出解釋，這也就意味著CFIUS 頒布的實(shí)施細(xì)則很可能進(jìn)一步擴(kuò)大其審批權(quán)限，從而對外國投資人帶來更大的限制。

與此同時(shí)，《外國直接投資審查條例》也加大了外國直接投資的受審查風(fēng)險(xiǎn)。首先，《外國直接投資審查條例》的出臺有利于歐盟內(nèi)部關(guān)于外國直接投資項(xiàng)目信息的流動，各成員國之間的合作更加密切，外國直接投資審查機(jī)制更加聯(lián)動，意味著外國直接投資項(xiàng)目在進(jìn)入歐盟時(shí)會受到多方（項(xiàng)目所在國、歐盟境內(nèi)其他成員國、歐委會）審視，這些主體可以彼此提出意見，意見能產(chǎn)生“軟法”的效力，提高了外國直接投資受到安全審查的概率。其次，《外國直接投資審查條例》提供的審查外國直接投資時(shí)可考慮的因素范圍較廣。目前歐盟內(nèi)部只有14 個(gè)成員國的國內(nèi)法規(guī)定了外國直接投資安全審查制度，成員國之間現(xiàn)有的安全審查機(jī)制在審查范圍及其制度設(shè)計(jì)方面存在很大差異，大部分國家在實(shí)施外國直接投資安全審查時(shí)考慮的因素都不如《外國直接投資審查條例》廣，這將導(dǎo)致歐盟內(nèi)部許多成員國會參照《外國直接投資審查條例》擴(kuò)大外國投資審查制度的適用范圍，在制度設(shè)計(jì)上與該法規(guī)靠攏，尚未建立外國直接投資審查制度的成員國也可能引進(jìn)該制度。事實(shí)上，《外國直接投資審查條例》試圖建立起的外資安全審查制度與歐盟倡導(dǎo)的投資自由化核心價(jià)值正在逐步背離。

2.美歐外商投資國家安全審查新進(jìn)展的差異

（1）美國欲在2007 年《外國投資與國家安全法》的基礎(chǔ)上繼續(xù)完善本國的外商投資國家安全審查法律體系。而與美國外商投資國家安全審查法律體系的統(tǒng)一性相比，歐盟《外國直接投資審查條例》僅僅是一個(gè)框架性協(xié)議，更多地在于構(gòu)建歐盟與各成員國之間的合作機(jī)制、信息交換機(jī)制等，其允許歐盟內(nèi)部各成員國在其本國內(nèi)部保持、修訂、采用外國投資審查機(jī)制，①EU Framework for FDI Screening, 2017/0224 (COD), Article 3.1.而非構(gòu)建一個(gè)適用于歐盟所有成員國的統(tǒng)一的外國直接投資國家安全審查制度。因此，與歐盟《外國直接投資審查條例》相比，美國外資安全審查機(jī)制更具有法律強(qiáng)制力。

（2）美國外資安全審查法律制度對審查范圍、審查因素、審查主體、審查程序等內(nèi)容規(guī)定得更加細(xì)致，特別是對“關(guān)鍵技術(shù)”“控制”“基礎(chǔ)設(shè)施”等的定義十分詳盡?？傮w上來看，比歐盟《外國直接投資審查條例》更加嚴(yán)格。

三、美歐外商投資國家安全審查新進(jìn)展之中國應(yīng)對

（一）中國外商投資安全審查制度立法現(xiàn)狀

中國外商投資安全審查制度起步較晚。在2007 年以前，相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策、競爭政策中零散地包含謹(jǐn)防外資損害國家安全的規(guī)定，如2002 年國務(wù)院發(fā)布的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》，將危害國家安全或者損害社會公共利益、危害軍事設(shè)施安全和使用效能等情形列為禁止類外商投資項(xiàng)目；2003 年出臺的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》強(qiáng)調(diào)在促進(jìn)外國投資者來華投資的同時(shí)，也要注重對國家經(jīng)濟(jì)安全的保護(hù)；2006 年發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱《外資并購規(guī)定》）對國家經(jīng)濟(jì)安全造成或可能造成重大影響的外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的情形做了申報(bào)規(guī)定，外商投資安全審查制度初見雛形。①《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第12條：外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實(shí)際控制權(quán)，涉及重點(diǎn)行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進(jìn)行申報(bào)。當(dāng)事人未予申報(bào)，但其并購行為對國家經(jīng)濟(jì)安全造成或可能造成重大影響的，商務(wù)部可以會同相關(guān)部門要求當(dāng)事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購行為對國家經(jīng)濟(jì)安全的影響。國家安全審查制度的真正出現(xiàn)是在于2008 年實(shí)施的《反壟斷法》，該法明確規(guī)定，對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中涉及國家安全的，除依照該法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查。

2011 年頒布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱《建立外資并購安全審查制度的通知》）決定建立中國的外資并購安全審查制度；2011 年8 月25 日頒布的《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》對商務(wù)部負(fù)責(zé)的安全審查申報(bào)工作進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定；2015 年頒布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)<自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資安全審查試行辦法>的通知》（以下簡稱《自貿(mào)區(qū)外資安全審查試行辦法》）確定在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)將外資安全審查的可能范圍擴(kuò)大至所有新設(shè)投資；2015 年頒布的《國家安全法》在第59 條中規(guī)定建立國家安全審查和監(jiān)管的制度和機(jī)制，國家安全審查和監(jiān)管的范圍包括但不限于影響或者可能影響國家安全的外商投資。②國家安全審查和監(jiān)管的范圍還包括特定物項(xiàng)和關(guān)鍵技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)、涉及國家安全事項(xiàng)的建設(shè)項(xiàng)目，以及其他重大事項(xiàng)和活動。2018 年頒布的《外商投資法》第35 條規(guī)定，國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查，標(biāo)志著外商投資安全審查制度在中國正式建立。

（二）中國外商投資安全審查制度的完善

1.盡快出臺外商投資安全審查制度專項(xiàng)立法

與美國FIRRMA 和歐盟《外國直接投資審查條例》相比，中國的外商投資安全法律制度內(nèi)容碎片化，多為原則性規(guī)定，缺乏可操作性。在《外商投資法》出臺以前，國家安全審查制度曾出現(xiàn)于《反壟斷法》《國家安全法》這兩部法律中，但是兩部法律僅僅提及國家安全審查，并非著重強(qiáng)調(diào)。此外，國務(wù)院和商務(wù)部雖然出臺了專門針對外商投資安全審查的規(guī)定，但是立法層級較低，審查對象多集中于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，并未涉及其他外商投資類型。值得一提的是，2015 年《中華人民共和國外國投資法 （草案征求意見稿）》（以下簡稱“《外國投資法》（草案）”）對外商投資安全審查制度做了詳細(xì)規(guī)定，如統(tǒng)一了國家安全審查應(yīng)考慮的因素等。但是，2018 年12 月23 日公布的《中華人民共和國外商投資法》（草案）卻又將上述詳細(xì)規(guī)定統(tǒng)統(tǒng)刪除，導(dǎo)致新出臺的《外商投資法》雖然以法律的形式建立了外商投資安全審查制度，但是仍然是原則性規(guī)定，缺乏可操作性。

《外商投資法》已經(jīng)確立了中國的外商投資安全審查制度，接下來必將是對該制度的進(jìn)一步細(xì)化。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以法律的形式對外商投資安全審查制度進(jìn)行構(gòu)建。理由如下：第一，此前，中國以國務(wù)院發(fā)布決定的形式對安全審查制度進(jìn)行規(guī)定，如國務(wù)院《建立外資并購安全審查制度的通知》等，然而根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》，對于本質(zhì)上屬于行政許可的外商投資安全審查制度來說，僅以國務(wù)院決定抑或是部門規(guī)章的形式來規(guī)定在法律效力上存在瑕疵，應(yīng)當(dāng)以更高層級的法律形式來設(shè)定該類行政許可；①《中華人民共和國行政許可法》第14條。第二，外商投資安全審查制度是外商投資法律制度中的關(guān)鍵一環(huán)，是保障國家安全免受外資侵害的最后一道防線，需要更高位階的立法來規(guī)制。綜觀他國關(guān)于外商投資安全審查的立法實(shí)踐，也大多采用專項(xiàng)立法的形式，如美國、歐盟，可見外商投資安全審查制度在一國外商投資制度中的重要地位，以法律形式進(jìn)行專項(xiàng)規(guī)定符合國際大趨勢?！锻鈬顿Y法》（草案）第48～74 條對國家安全審查進(jìn)行了專章規(guī)定，今后國家對外商投資安全審查制度的立法很可能基于《外國投資法》（草案）的體系，雖然該規(guī)則體系體現(xiàn)了專業(yè)性、綜合性與全面性，但是并非完備，仍有可改進(jìn)之處。

2.明晰聯(lián)席會議內(nèi)部職責(zé)劃分，合理設(shè)置決策機(jī)制

中國目前的外商投資安全審查制度存在審查主管部門職責(zé)劃分不明晰、決策機(jī)制不透明的問題。《建立外資并購安全審查制度的通知》雖建立了部際聯(lián)席會議（以下簡稱聯(lián)席會議）制度，聯(lián)席會議由國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)，發(fā)展改革委員會和商務(wù)部牽頭，根據(jù)外資并購所涉及的行業(yè)和領(lǐng)域，會同相關(guān)部門開展并購安全審查，但是并未明確發(fā)展改革委員會、商務(wù)部與其他相關(guān)部門之間的職責(zé)劃分如何、哪些部門可以成為“相關(guān)部門”等問題?！蹲再Q(mào)區(qū)外資安全審查試行辦法》《外國投資法》（草案）延續(xù)了《建立外資并購安全審查制度的通知》對聯(lián)席會議制度的規(guī)定。法規(guī)層面的職責(zé)劃分不明晰必將導(dǎo)致實(shí)踐層面的更多困難。關(guān)于決策機(jī)制，《建立外資并購安全審查制度的通知》規(guī)定，在一般審查階段，采取一票否決制度，此規(guī)則較為苛刻，而在特別審查階段，則使用了“意見基本一致”和“存在重大分歧”這類模糊性表述，導(dǎo)致決策機(jī)制透明度較低。②意見基本一致的，由聯(lián)席會議提出審查意見；存在重大分歧的，由聯(lián)席會議報(bào)請國務(wù)院決定。

聯(lián)席會議制度設(shè)置了發(fā)展改革委員會和商務(wù)部作為牽頭機(jī)構(gòu)的雙頭模式，容易造成權(quán)責(zé)不清、相互推諉的局面。筆者建議在今后的外商投資安全審查制度中，僅將商務(wù)部作為牽頭機(jī)構(gòu)，商務(wù)部作為外商投資的主管部門，在管理外商投資方面具有豐富的經(jīng)驗(yàn)，有足夠的能力單獨(dú)作為牽頭機(jī)構(gòu)，避免雙頭模式下的弊端。關(guān)于聯(lián)席會議中的相關(guān)部門不清晰問題，不妨參考美國CFIUS 的工作機(jī)制。CFIUS 明確將9個(gè)政府部門列為具有投票權(quán)的成員，2 個(gè)政府部門為依職權(quán)成員，無投票權(quán)，另外有5 個(gè)觀察員。此工作機(jī)制既能明確參與安全審查的相關(guān)部門，又能確保審查的完整性、可靠性。在確定中國的“相關(guān)部門”時(shí)，可將發(fā)展改革委員會、市場監(jiān)督管理總局、國家外匯管理局、國家安全部這類外商投資中必將涉及的政府部門作為聯(lián)席會議常設(shè)成員，并視個(gè)案情況將其他政府部門列為聯(lián)席會議成員。

此外，在對外商投資安全審查制度進(jìn)行細(xì)化的過程中，應(yīng)加強(qiáng)對外商投資安全審查決策機(jī)制的關(guān)注。在一般審查階段不必采取一票否決如此苛刻的機(jī)制，容易導(dǎo)致大量外商投資案件進(jìn)入安全審查階段，導(dǎo)致人力、財(cái)力的過度浪費(fèi)，也不符合中國目前擴(kuò)大開放的理念，可以采取更為科學(xué)的決策方式，如只有當(dāng)聯(lián)席會議常設(shè)成員的2/3 以上認(rèn)為存在影響或可能影響國家安全的情形時(shí)才進(jìn)入特殊審查階段。同時(shí)，在特別審查階段可以保留現(xiàn)有方式，但應(yīng)當(dāng)明確現(xiàn)行法規(guī)中特殊審查階段的“意見基本一致”和“存在重大分歧”的含義。

3.統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合時(shí)代需求設(shè)置安全審查因素

審查標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，安全審查因素用語過于寬泛?！锻赓Y并購規(guī)定》使用“國家經(jīng)濟(jì)安全”的標(biāo)準(zhǔn)，而在《反壟斷法》及之后的法律、法規(guī)中又回歸“國家安全”的概念，兩種概念疊加且都未做出相關(guān)定義。況且，《外資并購規(guī)定》《反壟斷法》實(shí)際上將外資并購審查標(biāo)準(zhǔn)政策化，并非出于傳統(tǒng)國家安全的考慮，而《建立外資并購安全審查制度的通知》的審查標(biāo)準(zhǔn)則更多地關(guān)注傳統(tǒng)國家安全范疇，出現(xiàn)了一定程度的標(biāo)準(zhǔn)錯(cuò)位。另外，《外國投資法》（草案）雖然設(shè)置了較為全面的安全審查因素，但是其內(nèi)容都比較概括、含義都比較模糊，如“社會公共利益和公共秩序”“國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行”等概念的不確定性也許會對吸引外資造成一定阻礙。

審查標(biāo)準(zhǔn)是外商投資安全審查制度的核心，因此對于目前較為混亂的審查標(biāo)準(zhǔn)體系，亟需統(tǒng)一。筆者建議外商投資安全審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)延續(xù)《外商投資法》中的“影響或者可能影響國家安全”，對《外資并購規(guī)定》進(jìn)行修正。那么何為外商投資安全審查制度應(yīng)當(dāng)關(guān)注的國家安全？是否有必要在外商投資安全審查制度中對國家安全做出定義？有學(xué)者通過厘清國家安全與相鄰概念的界限，認(rèn)為國家安全由國防安全和狹義的國家經(jīng)濟(jì)安全組成。也有學(xué)者認(rèn)為國家安全是個(gè)彈性的概念，它可能包含國防安全、經(jīng)濟(jì)安全、政治安全、社會安全、網(wǎng)絡(luò)安全、文化安全、生態(tài)安全等諸多方面。由此可見，學(xué)界沒有對國家安全的含義達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，國家安全本身具有廣泛性、模糊性、時(shí)代性的特點(diǎn)，想要在法律文本中界定其內(nèi)涵實(shí)屬不易，需結(jié)合不同時(shí)期國家形勢逐案分析。因此，在外商投資安全審查制度中并不一定要將國家安全做出明確定義，而由審查機(jī)關(guān)結(jié)合個(gè)案進(jìn)行自由裁量。事實(shí)上，就算在立法技術(shù)十分成熟的美國，其國家安全審查法律體系中也從未出現(xiàn)國家安全的定義，而是給予審查機(jī)關(guān)較大的自由裁量權(quán)。

為了指導(dǎo)審查機(jī)關(guān)進(jìn)行安全審查，各國關(guān)于國家安全審查的法律中通常會設(shè)置安全審查因素，如歐盟在《外國直接投資審查條例》中設(shè)置了8 項(xiàng)安全審查因素供審查機(jī)關(guān)考慮。反觀中國，《建立外資并購安全審查制度的通知》提出了4 項(xiàng)安全審查因素，即國防安全、國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行、社會基本生活秩序和涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力?！蹲再Q(mào)區(qū)外資安全審查試行辦法》在此基礎(chǔ)上增加了國家文化安全、公共道德以及國家網(wǎng)絡(luò)安全，但僅僅適用于自貿(mào)區(qū)。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行立法中的安全審查因素不能完全適應(yīng)當(dāng)今時(shí)代需求，仍有可以完善之處。可以借鑒《外國投資法》（草案）中規(guī)定的11 項(xiàng)安全審查因素，除了《建立外資并購安全審查制度的通知》中的4 項(xiàng)安全審查因素外，還包括：涉及國家安全領(lǐng)域的中國技術(shù)領(lǐng)先地位、受進(jìn)出口管制的兩用物項(xiàng)和技術(shù)擴(kuò)散、中國關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施和關(guān)鍵技術(shù)、中國信息和網(wǎng)絡(luò)安全、中國在能源和糧食及其他關(guān)鍵資源方面長期需求、外國投資事項(xiàng)是否受外國政府控制以及聯(lián)席會議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的其他因素?？梢园l(fā)現(xiàn)，這11 項(xiàng)安全審查因素的設(shè)置兼具確定性與靈活性，已經(jīng)跟上甚至超過了世界各國，可以作為今后立法的范本。在設(shè)置安全審查因素時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮中國目前大力提倡的生態(tài)環(huán)境安全、國家文化安全等因素。與此同時(shí)，對于長期以來中國安全審查因素用語過于寬泛的問題，應(yīng)注意盡量避免“公共利益”“公共秩序”“國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運(yùn)行”此類具有不確定性的概念，建議將安全審查因素更加具體化，如FIRRMA 中采用列舉的方式列出國家安全審查需要考慮的要素，將需考察的安全審查因素落實(shí)到具體事項(xiàng)，一方面增強(qiáng)主管部門的執(zhí)法可操作性，另一方面增強(qiáng)法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性，給予外商投資充足的心理預(yù)期。

四、結(jié)語

目前，世界仍處于經(jīng)濟(jì)增長乏力、保護(hù)主義抬頭、貿(mào)易摩擦頻發(fā)之中，可以預(yù)見，逆全球化現(xiàn)象還將持續(xù)一段較長的時(shí)間。但是，應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到，當(dāng)今全球化趨勢不可能逆轉(zhuǎn)，逆全球化趨勢實(shí)際上是對國際多邊經(jīng)貿(mào)體系規(guī)則提出的挑戰(zhàn)，同時(shí)也是國際多邊經(jīng)貿(mào)體系的轉(zhuǎn)型期。美歐的外國投資國家安全審查法律體系在這一時(shí)期不斷完善，受到逆全球化潮流的影響，美歐外國投資安全審查制度趨于收緊，而中國卻剛剛確立外商投資安全審查制度。因此，中國應(yīng)當(dāng)抓住本次國際經(jīng)貿(mào)體系重構(gòu)的大好時(shí)機(jī)，在借鑒美歐已有制度的基礎(chǔ)上完善本國的外商投資安全審查制度。

同時(shí)，在國家擴(kuò)大開放的大趨勢下，更應(yīng)當(dāng)思考中國外商投資安全審查制度背后的邏輯。吸引外資和保護(hù)本國國家安全是外商投資安全審查制度永遠(yuǎn)需要面對的一道難題，這直接關(guān)系到該制度中審查主體、審查范圍、審查因素、審查程序等要素的設(shè)置，中國應(yīng)當(dāng)順應(yīng)國際趨勢，是設(shè)置嚴(yán)苛的外商投資安全審查制度，還是倡導(dǎo)一項(xiàng)公平、合理、透明的外商投資安全審查制度，尚無定論。盡管外資安全審查制度在美國已經(jīng)發(fā)展近50 年，國家安全審查的模糊輪廓仍使人懷疑審查是僅僅涉及國家安全，還是涉及經(jīng)濟(jì)利益。因此，國家安全的外延需要明確，外商投資安全審查制度中的國家利益與經(jīng)濟(jì)利益的關(guān)系亟待厘清。此外，除了完善中國的安全審查制度，國家在中國企業(yè)走出去的過程中應(yīng)當(dāng)扮演什么樣的角色，一國的政府補(bǔ)貼是否會影響他國的國家安全和公共利益，這些都是值得研究的問題。