劉文勇

我國1999 年《合同法》第66 條（《民法典》第525 條）規(guī)定了同時(shí)履行抗辯權(quán)制度，當(dāng)被告在訴訟中以抗辯的方式主張此權(quán)利時(shí)，由于程序法上沒有相應(yīng)的明確規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中法院采用的判決方式各異，包括駁回原告訴訟請求判決、原告被告同時(shí)履行義務(wù)判決以及原告被告先后履行義務(wù)判決等方式。一方面，“同案不同判”造成法律適用上的混亂，另一方面，法院作出的判決也未能實(shí)現(xiàn)實(shí)體法規(guī)定的同時(shí)履行抗辯權(quán)的意旨。盡管同時(shí)履行抗辯權(quán)及其司法適用在理論層面已有相應(yīng)的探討，〔1〕參見韓世遠(yuǎn)：《構(gòu)造與出路：中國法上的同時(shí)履行抗辯權(quán)》，《中國社會(huì)科學(xué)》2005 年第3 期；王洪亮：《〈合同法〉第66 條（同時(shí)履行抗辯權(quán)）評注》，《法學(xué)家》2017 年第2 期；徐志華：《同時(shí)履行抗辯權(quán)與法律適用》，《河北法學(xué)》2000 年第4 期；王夙：《我國合同法中同時(shí)履行抗辯權(quán)的效力問題研究——以實(shí)體法與程序法為透析視角》，《河北法學(xué)》2015 年第2 期；丁寶同、高育玲：《同時(shí)履行抗辯權(quán)的行使——以程序法為中心》，《樂山師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2016 年第6 期；姜福曉：《論交換給付判決的司法應(yīng)用》，《蘭州學(xué)刊》2013 年第11 期；常露：《論交換給付判決的合理性》，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2013 年第3 期。但這些探討主要限于實(shí)體法層面，對程序法層面的關(guān)注仍然不夠充分，尤其是未能深入研究我國的司法實(shí)踐。因而，對我國當(dāng)前司法實(shí)踐中同時(shí)履行抗辯權(quán)成立時(shí)法院的判決方式進(jìn)行梳理和分析，以問題為導(dǎo)向，進(jìn)而在理論層面進(jìn)行探討是非常有必要的。

一、法院判決方式的實(shí)證觀察

筆者收集和梳理了230 例有關(guān)同時(shí)履行抗辯權(quán)的一審民事案件判決?！?〕筆者以“民事”“一審”“同時(shí)履行抗辯權(quán)”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)檢索，檢索時(shí)間跨度為2017 年10 月30 日至2018 年8 月30 日。其中，被告以同時(shí)履行抗辯權(quán)為基礎(chǔ)提出反訴的案件有34 件，其余196 件案件被告則以抗辯方式主張同時(shí)履行抗辯權(quán)?！?〕在這230 件案件中，存在一類案件，即被告沒有主張同時(shí)履行抗辯權(quán)，但提出反訴，而原告（反訴被告）提出同時(shí)履行抗辯權(quán)。此種情形實(shí)際上仍屬于被告以抗辯方式主張同時(shí)履行抗辯權(quán)的類型，因此筆者將此類案件歸入被告以抗辯的方式行使同時(shí)履行抗辯權(quán)這一類型。此外，還有一個(gè)案件是被告以反訴的方式行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，但法院裁定駁回被告的反訴，實(shí)際等同于被告以抗辯的方式行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，因而也歸入抗辯這一類型。對于實(shí)體法規(guī)定的同時(shí)履行抗辯權(quán)，被告在訴訟中既可以抗辯的方式主張，也可以反訴的方式提出。我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，被告主張同時(shí)履行抗辯權(quán)以對抗原告的請求，可能會(huì)有各式各樣的理由，有時(shí)可能僅使原告的訴訟請求被認(rèn)為無理由而遭法院駁回即為已足，因而無需提出反訴；如果被告想獲得執(zhí)行依據(jù)，其可以提起反訴。如果被告提出反訴的意思不明，法院應(yīng)行使闡明權(quán)，就被告提起反訴耗費(fèi)勞力、時(shí)間、費(fèi)用所可能造成程序上不利益，以及提起反訴后如獲得勝訴判決并申請強(qiáng)制執(zhí)行所能取得的實(shí)體權(quán)益等進(jìn)行闡明，讓當(dāng)事人自行考慮是否提出反訴?！?〕參見許士宦：《新民事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2013 年版，第157-158 頁。被告是否提起反訴，抑或提起獨(dú)立之訴，任其自由?！?〕王甲乙等：《民事訴訟法新論》，三民書局有限公司2000 年版，第363 頁。就被告選擇以反訴的方式還是抗辯的方式主張同時(shí)履行抗辯權(quán)，我國大陸地區(qū)與臺(tái)灣地區(qū)的立法與實(shí)踐大體相同，沒有實(shí)行強(qiáng)制反訴制度，反訴的提起主要由當(dāng)事人決定，如被告提起反訴，法院應(yīng)就被告的訴訟請求進(jìn)行審理并作出裁判，此時(shí)法院針對被告訴訟請求所作出的判決具有既判力及執(zhí)行力。〔6〕被告提出反訴時(shí)，法院對原告、被告的訴訟請求均應(yīng)作出裁判。本文所探討的同時(shí)履行抗辯權(quán)均是被告以抗辯方式提出的情形，因此對于被告以同時(shí)履行抗辯權(quán)為基礎(chǔ)提出反訴的案件不再贅述。

在被告以抗辯方式行使同時(shí)履行抗辯權(quán)的196 例案件中，法院不認(rèn)可被告抗辯主張的有139 例，占案件總數(shù)的71%；法院認(rèn)可被告抗辯主張的有57 例，占案件總數(shù)的29%。由此可見，被告在訴訟中主張的同時(shí)履行抗辯權(quán)大都未獲得法院支持。就判決方式而言，法院不認(rèn)可被告抗辯主張的，均采用的是支持原告訴訟請求的判決方式；而法院認(rèn)可被告抗辯主張的，在判決方式上并不統(tǒng)一，主要有以下四種方式：一是判決原告、被告同時(shí)履行義務(wù)，有10 例；二是判決原告、被告先后履行義務(wù)，有3 例；三是判決駁回原告訴訟請求，有33例；四是判決支持原告部分訴訟請求、駁回其部分訴訟請求，有10 例。此外，還有1 例法院判決支持原告訴訟請求的案件。〔7〕參見江蘇省宿遷市宿豫區(qū)人民法院，（2017）蘇1311 民初2755 號民事判決書。法院判決支持原告訴訟請求，是因?yàn)樵嫱ㄟ^向法院提存合同約定的剩余購房款從而消滅了被告的同時(shí)履行抗辯權(quán)。

在我國當(dāng)前的司法實(shí)踐中，法院并未采用對待給付判決的形式，這與德國、日本等國在實(shí)體法中規(guī)定同時(shí)履行抗辯權(quán)（合同不履行抗辯權(quán)）〔8〕德國法上合同不履行抗辯權(quán)、日本法上同時(shí)履行抗辯權(quán)的范圍較我國法上的同時(shí)履行抗辯權(quán)范圍更廣，包括了我國法上的先履行抗辯權(quán)。關(guān)于被告在訴訟中主張先履行抗辯權(quán)時(shí)，法院應(yīng)作出何種判決方式，將在后文中展開論述。，同時(shí)在訴訟法中規(guī)定對待給付判決制度存在差別。所謂對待給付判決，又稱同時(shí)履行判決、交付給付判決，是指判處債務(wù)人在獲得全部對待給付的情況下同時(shí)履行自己負(fù)擔(dān)的給付的判決。〔9〕參見盧堪、杜景林：《德國民法典債法總則評注》，中國方正出版社2007 年版，第118 頁。此種判決屬于一種附特殊條件的判決，法院一方面支持原告的訴訟請求，另一方面附有條件，即原告應(yīng)同時(shí)為對待給付，其判決主文應(yīng)表述為“被告應(yīng)于原告給付……時(shí)給付原告……”?！?0〕參見邱聰智：《新訂民法債編通則》（下），中國人民大學(xué)出版社2003 年版，第373 頁。

以法院支持被告同時(shí)履行抗辯權(quán)的案例作為分析的基礎(chǔ)，根據(jù)法院對原告的訴訟請求作出消極回應(yīng)還是積極回應(yīng)，可以分為消極型判決與積極型判決兩大類型。具體而言，法院的消極型判決包括駁回原告訴訟請求的判決和支持原告部分請求、駁回其部分請求判決，法院的積極型判決包括原告、被告同時(shí)履行義務(wù)的判決和原告、被告先后履行義務(wù)的判決。

二、法院判決方式存在的問題

（一）消極型判決及存在的問題

1. 駁回原告訴訟請求的判決

案例1：曹某某與段某某買賣合同糾紛案〔11〕參見西藏自治區(qū)林芝市巴宜區(qū)人民法院，（2018）藏0402 民初9 號民事判決書。

原告曹某某與被告段某某簽訂了買賣合同，原告向法院起訴要求被告承擔(dān)支付剩余價(jià)款及逾期付款利息等違約責(zé)任。法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告將其所有的“巴宜區(qū)八一鎮(zhèn)江南雪域品牌洗滌中心”出售給被告后，原告依照《個(gè)體工商戶條例》第10 條的規(guī)定，負(fù)有辦理注銷登記的相關(guān)義務(wù)，由被告重新申請辦理注冊登記。原告、被告簽訂的買賣合同未對辦理注銷登記的時(shí)間作出約定，結(jié)合本案實(shí)際履行狀況，應(yīng)認(rèn)定為原告、被告雙方同時(shí)履行義務(wù)，即原告在履行辦理注銷登記義務(wù)的同時(shí)，被告應(yīng)支付完畢所有價(jià)款，在原告未履行注銷登記的法定義務(wù)時(shí)被告有權(quán)依法行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，因此判決駁回原告的訴訟請求。

案例2：楊某與榆林某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房銷售合同糾紛案〔12〕參見陜西省榆林市榆陽區(qū)人民法院，（2018）陜0802 民初154 號民事判決書。

原告楊某與被告榆林某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了商品房買賣合同，原告向法院起訴要求被告承擔(dān)逾期交房違約金。法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告主張被告應(yīng)承擔(dān)逾期交房違約金的訴訟請求，因原告未能提供證據(jù)證明依照交易習(xí)慣支付剩余房款的事實(shí)，且原告亦無證據(jù)證明被告的違約行為導(dǎo)致其未能辦理銀行按揭貸款手續(xù)，故原告、被告互負(fù)債務(wù)，沒有約定先后履行順序，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求；一方在對方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。因原告沒有按照約定支付剩余房款，被告享有同時(shí)履行抗辯權(quán)，即有權(quán)拒絕原告相應(yīng)的交付商品房之履行要求，因此判決駁回原告的訴訟請求。

被告主張的同時(shí)履行抗辯權(quán)成立時(shí)，法院作出駁回原告訴訟請求的判決是司法實(shí)踐中的主流做法。不過，案例1 與案例2 有所不同。在案例1 中，法院除了判決駁回原告訴訟請求外，還存在作出其他判決方式的選擇，如判決被告應(yīng)于原告履行辦理注銷登記義務(wù)的同時(shí)支付剩余價(jià)款，即作出對待給付判決?！?3〕據(jù)筆者分析，在法院判決駁回原告訴訟請求的33 例民事案件中，絕大部分案件法院都可選擇作出原告、被告同時(shí)履行的判決或者對待給付判決。而在案例2 中，法院在認(rèn)可被告主張的同時(shí)履行抗辯權(quán)的基礎(chǔ)上，只能作出駁回原告訴訟請求的判決。這與原告提出的訴訟請求有關(guān)，原告只提出被告應(yīng)支付逾期交房違約金的訴求，而沒有提出被告應(yīng)繼續(xù)履行交付房屋的訴求，此時(shí)，法院在認(rèn)定被告同時(shí)履行抗辯權(quán)成立時(shí)，只能判決駁回原告的訴訟請求，而不能作出被告應(yīng)在原告支付剩余價(jià)款的同時(shí)交付房屋這樣的對待給付判決，否則，法院的裁判構(gòu)成超出原告訴訟請求的訴外裁判。

當(dāng)法院對駁回原告訴訟請求的判決或者對待給付判決的作出有選擇權(quán)時(shí)，其傾向于作出駁回原告訴訟請求的判決，其原因大抵如下：第一，對審判法官而言，判決駁回原告訴訟請求能夠快速結(jié)案。一方面，作出駁回原告訴訟請求的判決簡便易行，另一方面，駁回訴訟請求的判決不需執(zhí)行。第二，對被告而言，其行使同時(shí)履行抗辯權(quán)的目的在于請求法院駁回原告訴訟請求，被告更樂意接受這種判決方式。一方面，這種勝訴判決意味著自己的主張得到了法院認(rèn)可，由原告承擔(dān)不利后果，另一方面，如果法院作出的是對待給付判決，那么自己的義務(wù)履行會(huì)受到生效判決拘束，而且還需承擔(dān)全部或者部分訴訟費(fèi)用?！?4〕從我國司法實(shí)踐來看，如果法院判決原告、被告均需履行給付義務(wù)，其訴訟費(fèi)用要么由被告全部負(fù)擔(dān)，要么由原告、被告共同負(fù)擔(dān)。此外，還存在我國法官對實(shí)體法有關(guān)同時(shí)履行抗辯權(quán)的規(guī)定認(rèn)識不足，程序法缺乏相應(yīng)規(guī)定等原因。

2. 支持原告部分訴訟請求、駁回其部分訴訟請求的判決

案例3：西寧某電力設(shè)備工程有限公司與祁某某買賣合同糾紛案〔15〕參見青海省海東市樂都區(qū)人民法院，（2017）青0202 民初1052 號民事判決書。

原告西寧某電力設(shè)備工程有限公司與被告祁某某簽訂買賣合同后，原告向法院起訴要求被告支付拖欠的貨款和違約金。被告認(rèn)為原告給付的產(chǎn)品與約定不一致，后雙方協(xié)商更換正規(guī)的產(chǎn)品，原告以更換產(chǎn)品為前提簽訂了付款承諾書，后原告沒有更換產(chǎn)品，被告對此享有同時(shí)履行抗辯權(quán)，有權(quán)拒絕支付剩余貨款。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告主張的同時(shí)履行抗辯權(quán)成立，判決被告應(yīng)支付剩余貨款的同時(shí)駁回原告關(guān)于要求被告承擔(dān)違約金的訴訟請求。

案例4：熊某某與崇川區(qū)某門業(yè)營銷部承攬合同糾紛案〔16〕參見江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院，（2017）蘇0602 民初4786 號民事判決書。

原告熊某某與被告崇川區(qū)某門業(yè)營銷部簽訂承攬合同后，原告向法院起訴要求被告支付工資、人工費(fèi)，被告認(rèn)為原告在安裝過程中存在一定程度的（自備）材料質(zhì)量和服務(wù)態(tài)度問題，基于同時(shí)履行抗辯權(quán)要求減付相應(yīng)的金額。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告主張的同時(shí)履行抗辯權(quán)成立，因此判決被告減付相應(yīng)的金額的同時(shí)支持原告的部分訴訟請求。

上述案例屬于法院判決支持原告部分訴訟請求、駁回其部分訴訟請求的情形。根據(jù)我國《合同法》第66 條（《民法典》第525 條）的規(guī)定，一方在對方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。因此，在原告方的履行存在瑕疵時(shí)，被告可以主張同時(shí)履行抗辯權(quán)，從而抵銷自己相應(yīng)的債務(wù)，此時(shí)法院應(yīng)判決僅支持原告的部分請求，故案例4 中法院所作的判決并無不當(dāng)，此情形屬于當(dāng)事人行使部分同時(shí)履行抗辯權(quán)的情形。

在案例3 中，法院認(rèn)可被告主張的同時(shí)履行抗辯權(quán)，一方面判決支持原告要求被告給付貨款的訴訟請求，另一方面判決駁回原告要求被告承擔(dān)違約責(zé)任的訴訟請求。此種判決方式的合理性在于，被告主張的同時(shí)履行抗辯權(quán)成立時(shí)，其自然不構(gòu)成違約，法院不應(yīng)判決其承擔(dān)違約金等。但此種判決方式存在的問題是，針對原告要求被告給付貨款這樣的合同給付義務(wù)，法院卻忽視了被告的同時(shí)履行抗辯權(quán)。

綜合上述，案例2 和案例4 中法院的判決方式并無不妥，但案例1 和案例3 中法院的判決方式則存在問題。以案例1 為代表的駁回原告訴訟請求的判決，其問題在于沒有實(shí)質(zhì)解決當(dāng)事人之間的合同僵局，造成了程序空轉(zhuǎn)。而以案例3 為代表的支持原告部分訴訟請求、駁回其部分訴訟請求判決，其問題在于忽視了被告的同時(shí)履行抗辯權(quán)，造成當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)失衡。

（二）積極型判決及存在的問題

1. 原告、被告同時(shí)履行義務(wù)的判決

案例5：曹某某與聶某某房屋買賣合同糾紛案〔17〕參見江蘇省宜興市人民法院，（2017）蘇0282 民初11966 號民事判決書。

原告曹某某與被告聶某某簽訂了房屋買賣合同，原告向法院起訴要求被告支付剩余價(jià)款及承擔(dān)違約金。法院經(jīng)審理認(rèn)為，從合同約定看，對于房產(chǎn)證的領(lǐng)取與余款的支付并沒有約定先后順序，故被告對于原告要求支付余款的請求可以行使同時(shí)履行抗辯權(quán)。也基于被告的同時(shí)履行抗辯權(quán)，原告主張被告未付款的違約責(zé)任亦不能成立。但是，同時(shí)履行抗辯權(quán)的行使并不意味著免除被告的付款義務(wù)。法庭審理中原告也同意在被告付款的同時(shí)配合其辦理涉案房屋的過戶登記，因此涉案合同應(yīng)繼續(xù)履行，判決如下：一、聶某某于本判決發(fā)生法律效力之日起第十日支付曹某某購房款13 萬元；二、曹某某于本判決發(fā)生法律效力之日起第十日協(xié)助聶某某辦理房屋的過戶手續(xù)。

案例6：王某某與彭某某、蘭州某工程機(jī)械有限公司（以下簡稱“某公司”）買賣合同糾紛案〔18〕參見甘肅省蘭州市蘭州新區(qū)人民法院，（2017）甘0191 民初1717 號判決書。

原告王某某與被告彭某某簽訂了買賣合同，原告向法院起訴要求確認(rèn)買賣合同有效并要求被告返還沃爾沃牌挖掘機(jī)一臺(tái)。被告彭某某在法庭辯論中提出，基于同時(shí)履行抗辯權(quán)，原告王某某要求返還挖掘機(jī)，其應(yīng)當(dāng)同時(shí)支付彭某某剩余挖掘機(jī)價(jià)款及彭某某向某公司支付的滯納金。法院經(jīng)審理認(rèn)為，王某某與彭某某于2016 年8 月5 日經(jīng)口頭協(xié)商達(dá)成挖掘機(jī)買賣協(xié)議，雖然彭某某在融資租賃期間未取得挖掘機(jī)所有權(quán)即與王某某達(dá)成買賣協(xié)議，但現(xiàn)在彭某某已經(jīng)取得挖掘機(jī)所有權(quán)，故雙方之間的買賣協(xié)議有效，雙方應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，彭某某應(yīng)當(dāng)將挖掘機(jī)返還王某某；同時(shí)，按照買賣合同約定，王某某負(fù)有支付挖掘機(jī)價(jià)款的義務(wù)，因王某某在履行合同過程中存在違約，未按時(shí)支付租金，導(dǎo)致彭某某支付滯納金，該筆費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由王某某承擔(dān)，故王某某應(yīng)當(dāng)支付彭某某剩余款項(xiàng)及滯納金。法院除判決買賣合同有效外，還判決被告彭某某于本判決生效之日起十五日內(nèi)將沃爾沃牌挖掘機(jī)返還王某某，同時(shí)原告王某某向被告彭某某支付剩余價(jià)款及滯納金。

案例7：濮陽市華龍區(qū)建設(shè)路街道辦事處某某居民委員會(huì)（以下簡稱“某某居委會(huì)”）與管某某合同糾紛案〔19〕參見河南省濮陽市華龍區(qū)人民法院，（2017）豫0902 民初11582 號判決書。

原告某某居委會(huì)與被告管某某簽訂了股份合同，原告向法院起訴要求被告履行合同。被告主張其享有同時(shí)履行抗辯權(quán)。法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方未約定某某居委會(huì)向管某某支付工程款和管某某向某某居委會(huì)交房的履行先后順序，在己方未履行對待給付義務(wù)之前對方不履行的，不構(gòu)成違約，因此判決被告管某某向原告某某居委會(huì)交付房屋的義務(wù)與原告某某居委會(huì)向被告管某某支付工程款的義務(wù)同時(shí)履行。

案例5、6、7 都屬于法院判決原告、被告同時(shí)履行義務(wù)的情形，不過法院判決主文的表述略有差異。案例5 的法院在判決中為原告和被告確定了相同的履行期限；案例6 的法院在判決中只為被告指定了履行期限，另要求被告履行其義務(wù)的同時(shí)原告應(yīng)履行其對待給付義務(wù)；案例7 的法院在判決中并沒有為原告、被告確定履行期限，只是要求原告、被告的義務(wù)應(yīng)同時(shí)履行。細(xì)究起來，上述三個(gè)判決在理解上會(huì)產(chǎn)生一定的差異。例如，案例5 的法院只是為原告、被告履行義務(wù)確定了一個(gè)相同的期限，但并未強(qiáng)調(diào)義務(wù)的同時(shí)履行，原告、被告的義務(wù)可不在同一時(shí)刻履行，只需要在判決書確定的期限內(nèi)履行即可。而案例6 的法院雖然強(qiáng)調(diào)了義務(wù)的同時(shí)履行，但其首先為被告指定了義務(wù)的履行期限，被告應(yīng)在此期限內(nèi)履行義務(wù)，被告履行其義務(wù)的同時(shí)原告才應(yīng)履行其對待給付義務(wù)。乍看之下，此種判決與“對待給付判決”相同。但兩種判決存在本質(zhì)上的差別，案例6 的判決是將被告履行其義務(wù)作為原告履行其義務(wù)的條件，與“對待給付判決”中原告履行其義務(wù)是被告履行義務(wù)的條件剛好相反。至于案例7 的法院判決，其與案例5 的法院判決所不同的是強(qiáng)調(diào)了“同時(shí)”，與案例6的法院判決所不同的是沒有將任何一方義務(wù)的履行作為對方義務(wù)履行的條件。

案例5、6、7 中法院關(guān)于判決主文的表述雖不相同，但是在判決效力方面相同，即法院所作的判決，其既判力、執(zhí)行力及于被告的抗辯部分。對于執(zhí)行依據(jù)確定申請執(zhí)行人須為一定對待給付的，因該給付義務(wù)已被生效法律文書確認(rèn)，具備確定力和執(zhí)行力?！?0〕參見喬宇：《完成行為的替代履行問題》，《人民司法·案例》2011 年第10 期。換言之，法院認(rèn)可被告主張的同時(shí)履行抗辯權(quán)所作出的判決，其判決主文可以分為兩項(xiàng)：一項(xiàng)是被告應(yīng)履行的義務(wù)，一項(xiàng)是原告應(yīng)履行的義務(wù)。在任何一方當(dāng)事人不履行義務(wù)時(shí)，對方當(dāng)事人都享有申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。此種判決值得商榷：在被告未以反訴的方式提出訴訟請求時(shí)，法院卻在判決主文中判決原告承擔(dān)義務(wù)，有違訴訟不告不理原則，構(gòu)成訴外裁判。

2. 原告、被告先后履行義務(wù)的判決

案例8：朱某某等與董某某房屋買賣合同糾紛案〔21〕參見浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院，（2018）浙0603 民初1887 號民事判決書。

原告朱某某等四人與被告董某某簽訂了房屋買賣合同，原告朱某某等四人向法院起訴要求被告董某某協(xié)助辦理案涉房屋不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移變更登記手續(xù)。法院經(jīng)審理認(rèn)為，四原告并無證據(jù)證明已付清全部房款，被告以四原告尚有余款2000 元未支付為由行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，于法有據(jù)。但被告董某某與原告房屋買賣意思表示真實(shí)，且雙方已完成部分交易手續(xù)，被告董某某也沒有免除協(xié)助辦理不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移變更登記手續(xù)義務(wù)的法定事由，為免當(dāng)事人訟累，并維護(hù)市場交易之安全穩(wěn)定，四原告要求被告董某某協(xié)助辦理案涉房屋不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移變更登記手續(xù)的訴請應(yīng)予以支持，但原告應(yīng)一并履行剩余房款支付義務(wù)，因此判決四原告應(yīng)共同支付被告董某某剩余房款2000 元，被告董某某應(yīng)于上述房款支付之日起5 日內(nèi)協(xié)助原告方辦理案涉房屋不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移變更登記手續(xù)。

在案例8 中，法院認(rèn)可了被告主張的同時(shí)履行抗辯權(quán)，其在判決主文中規(guī)定了原告、被告的履行先后順序，即原告履行義務(wù)在先，被告履行義務(wù)在后。法院在判決理由部分認(rèn)為原告要求被告協(xié)助辦理案涉房屋不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)移變更登記手續(xù)的訴訟請求應(yīng)予以支持，原告應(yīng)一并履行剩余房款支付義務(wù)，似乎強(qiáng)調(diào)了原告、被告的義務(wù)應(yīng)同時(shí)履行，但是其在判決主文所規(guī)定的履行順序卻要求原告應(yīng)先履行支付剩余房款義務(wù)，在原告未履行其義務(wù)之前不得申請法院對被告強(qiáng)制執(zhí)行。此種判決存在以下兩個(gè)問題：一是同時(shí)履行抗辯權(quán)意旨是雙方當(dāng)事人義務(wù)的同時(shí)履行，法院卻對原告、被告履行義務(wù)的先后順序作出判定，似乎有違同時(shí)履行抗辯權(quán)本質(zhì)，而且有不公平對待當(dāng)事人的嫌疑。二是如果原告未履行其義務(wù)，被告是否享有申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利？從法院判決主文的表述來看，似乎存在爭議，判決的既判力、執(zhí)行力是否及于被告抗辯部分不甚明了，判決主文的既判力、執(zhí)行力不明確，將嚴(yán)重影響后續(xù)的強(qiáng)制執(zhí)行。

綜上所述，在法院積極型判決類型中，法院對被告同時(shí)履行抗辯權(quán)的成立作出了積極的回應(yīng)，一定程度上解決了雙方當(dāng)事人之間的爭議，相對于駁回原告訴訟請求的判決而言，避免了程序空轉(zhuǎn)。不過，其也存在較大的問題，如法院判決有關(guān)既判力、執(zhí)行力的范圍爭議。此外，原告、被告先后履行義務(wù)的判決還存在違反同時(shí)履行抗辯權(quán)“同時(shí)履行”的風(fēng)險(xiǎn)。

三、法院判決方式的重構(gòu)：對待給付判決

（一）對待給付判決的價(jià)值與意義

關(guān)于對待給付判決制度，首先需要探討的是該制度存在的價(jià)值與意義，也即對待給付判決存在的正當(dāng)性及其功能。

1.對待給付判決的正當(dāng)性。在對待給付判決的正當(dāng)性方面，遭受最多攻擊的是對待給付判決不符合民事訴訟的辯論主義，構(gòu)成訴外裁判。有觀點(diǎn)認(rèn)為對待給付判決在其主文中對當(dāng)事人沒有請求的事項(xiàng)進(jìn)行處置，不符合民事訴訟中的不告不理原則和處分原則?！?2〕姜炳?。骸都賵?zhí)行供擔(dān)保提存物之返還與對待給付判決》，《月旦法學(xué)教室》2005 年第32 期。首先需要指出的是，在訴訟中被告行使同時(shí)履行抗辯權(quán)的依據(jù)是雙務(wù)合同中履行的牽連性，即雙方為了實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)便須履行自己的義務(wù)，倘若一方當(dāng)事人沒有履行債務(wù)，另一方有權(quán)拒絕給付。〔23〕參見王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論·總則》，中國政法大學(xué)出版社1997 年版，第335-336 頁。

就原告方而言，原告起訴的目的在于獲得要求被告履行給付義務(wù)的確定裁判，原告的訴訟請求應(yīng)包含同時(shí)履行的請求，法院作出對待給付判決，支持了原告要求被告履行給付義務(wù)的訴訟請求，只是附加了原告同時(shí)為對待給付的限制條件而已。從被告方來看，被告抗辯的目的并非不履行義務(wù)而在于行使原告未履行對待給付義務(wù)時(shí)自己所享有的拒絕給付權(quán)，法院作出對待給付判決，認(rèn)可被告基于同時(shí)履行抗辯權(quán)的拒絕給付權(quán)，同時(shí)明確原告履行對待給付后被告若不履行其義務(wù)會(huì)遭受強(qiáng)制執(zhí)行的效果。因此，法院作出對待給付判決符合民事訴訟的辯論主義，沒有構(gòu)成訴外裁判。正如學(xué)者所言，就雙務(wù)契約給付與對待給付之牽連性及同時(shí)履行抗辯權(quán)之功能而言，對待給付判決的做法值得贊同?！?4〕莊柏林：《論對待給付及抵銷判決之既判力》，《法令月刊》1984 年第12 期。

此外，程序法的對待給付判決不僅與實(shí)體法上所規(guī)定的同時(shí)履行抗辯權(quán)相契合，而且在解決當(dāng)事人之間的糾紛上具有徹底性。一方當(dāng)事人就其與另一方當(dāng)事人的爭議訴請法院解決，如果法院認(rèn)可被告的同時(shí)履行抗辯權(quán)，僅僅作出駁回原告訴訟請求的判決是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。只有作出命被告給付的判決，附以原告為同時(shí)對待給付條件才能夠破除當(dāng)事人之間的履行僵局。此時(shí)因存在有既判力的執(zhí)行依據(jù)，原告不得再行起訴，其欲實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，就必須以對被告給付或提出給付為條件，這對原告履行自身義務(wù)能起到督促作用，同時(shí)能夠保障被告的權(quán)益；對于被告方而言，一旦原告向其給付或者提出給付，其就必須履行己方的義務(wù)，否則將遭受法院強(qiáng)制執(zhí)行，這實(shí)際上也能夠督促被告履行義務(wù)并保障原告的權(quán)益。

2.對待給付判決的既判力、執(zhí)行力范圍。對待給付判決的既判力、執(zhí)行力的范圍存在爭議，主要有肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)?？隙ㄕf認(rèn)為對待給付判決的既判力與執(zhí)行力及于被告的抗辯，雙方當(dāng)事人互為債權(quán)人，均可以申請強(qiáng)制執(zhí)行。這是因?yàn)閭鶛?quán)人申請強(qiáng)制執(zhí)行前需向債務(wù)人為對待給付，這是以債務(wù)人對債權(quán)人享有給付請求權(quán)為前提的。當(dāng)債務(wù)人履行其給付義務(wù)，而債權(quán)人不履行其對待給付義務(wù)，若不允許債務(wù)人申請強(qiáng)制執(zhí)行，有違附對待給付執(zhí)行依據(jù)相關(guān)規(guī)定的立法宗旨以及平衡雙方當(dāng)事人利益、徹底解決糾紛的目的?！?5〕參見賴來焜：《強(qiáng)制執(zhí)行法總論》，元照出版公司2007 年版，第388 頁。

作為通說的否定說則認(rèn)為附對待給付執(zhí)行依據(jù)的既判力與執(zhí)行力并不及于對待給付，被告如行使自己的請求權(quán)，尚須另行提起反訴?！扒乙蚱洳⒎欠丛V，故判決確定后就對待給付部分并無既判力，被告亦不得據(jù)以申請強(qiáng)制執(zhí)行?！薄?6〕同前注［4］，第157 頁。對待給付判決性質(zhì)上僅系限制原告請求被告給付所附加的條件，換言之，是債權(quán)人開始強(qiáng)制執(zhí)行的要件，并非獨(dú)立的訴訟標(biāo)的，尚沒有既判力，也沒有執(zhí)行力，從而債務(wù)人自不得請求就債權(quán)人對待給付執(zhí)行。〔27〕參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第1236 頁。當(dāng)然，從執(zhí)行程序的啟動(dòng)來看，對待給付判決只要生效就應(yīng)立案，法院應(yīng)在立案后審查申請人能否證明執(zhí)行條件已經(jīng)成就，如果條件不成就則不能開始執(zhí)行。〔28〕同前注［1］，姜福曉文。具體而言，在債權(quán)人申請強(qiáng)制執(zhí)行無需證明已為給付或已提出給付，法院進(jìn)行執(zhí)行立案時(shí)，也無需審查其是否已經(jīng)給付或者提出給付。在法院立案后，執(zhí)行法院應(yīng)對債務(wù)人發(fā)出執(zhí)行通知，執(zhí)行通知應(yīng)一并載明債務(wù)人是否對債權(quán)人已為給付存在異議，債務(wù)人如存在異議的應(yīng)當(dāng)向執(zhí)行法院提出書面意見。若債務(wù)人認(rèn)可債權(quán)人已為給付時(shí)，無需債權(quán)人提出已為給付的證據(jù)即可對債務(wù)人開始強(qiáng)制執(zhí)行；若債務(wù)人不認(rèn)可債權(quán)人已為給付或者不予回應(yīng)的，應(yīng)要求債權(quán)人提供已為給付的證據(jù)。

筆者贊同否定說，就被告僅以抗辯方式提出同時(shí)履行抗辯權(quán)的，如果我國采納對待給付判決制度，該判決的既判力、執(zhí)行力范圍應(yīng)限于原告的訴訟請求部分，而不應(yīng)及于被告抗辯部分。理由如下：第一，同時(shí)履行抗辯權(quán)僅為防御方法，并非訴訟標(biāo)的，被告既然沒有以反訴提出請求，法院就此部分所作的判決不應(yīng)具有既判力及執(zhí)行力。如果要突破傳統(tǒng)的既判力范圍等同于訴訟標(biāo)的這一制度，需具備充分的理由。將既判力、執(zhí)行力賦予被告抗辯部分可能產(chǎn)生的影響是，認(rèn)可原告與被告互為債權(quán)人，只要某一方給付或者提出給付，其均可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，有利于督促雙方盡快履行義務(wù)。從這一點(diǎn)來看，肯定說似乎比否定說更優(yōu)，但實(shí)際上對待給付判決在督促原告、被告履行義務(wù)方面也是有利的，并且邏輯上更為恰當(dāng)。第二，從同時(shí)履行抗辯權(quán)的本質(zhì)來看，同時(shí)履行抗辯權(quán)雖然是被告行使權(quán)利，同時(shí)也是對原告行使權(quán)利的限制，如果原告未為對待給付，被告行使同時(shí)履行抗辯權(quán)即為拒絕給付權(quán)，還包含要求對方同時(shí)給付的權(quán)利，但這只是原告欲獲得被告給付應(yīng)為對待給付的條件。法院的判決不能將條件作為判決主文而賦予其既判力與執(zhí)行力。第三，與具有既判力的抵銷抗辯相比，同時(shí)履行抗辯與抵銷抗辯在性質(zhì)上有類似之處，同時(shí)履行抗辯針對的是當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)情形，抵銷抗辯也針對的是雙方互負(fù)債務(wù)的情形；在審理過程中，對于被告提出同時(shí)履行抗辯權(quán)的，法院既要審理原告的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，也要審理同時(shí)履行抗辯權(quán)成立的事實(shí)；對于被告提出的抵銷抗辯，法院既要審理主動(dòng)債權(quán)存在的事實(shí)，也要審理被動(dòng)債權(quán)存在的事實(shí)。但是，同時(shí)履行抗辯僅是對原告訴訟請求的限制性抗辯，而抵銷抗辯則是使雙方在同等數(shù)額范圍內(nèi)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。因此，同時(shí)履行抗辯與抵銷抗辯本質(zhì)上仍不相同，不應(yīng)像抵銷抗辯一樣將既判力、執(zhí)行力及于被告的抗辯部分。

綜上所述，對待給付判決在制度基礎(chǔ)上具有正當(dāng)性，同時(shí)能徹底解決當(dāng)事人之間的爭議，因此該制度為德國、日本等大陸法系國家或者地區(qū)普遍采用?！?9〕如德國《民法典》第322 條、德國《民事訴訟法》第765 條的規(guī)定，日本《民法典》第533 條、日本《強(qiáng)制執(zhí)行法》第32 條的規(guī)定，我國臺(tái)灣地區(qū)“強(qiáng)制執(zhí)行法”第4 條的規(guī)定。我國實(shí)體法規(guī)定了同時(shí)履行抗辯權(quán)，我國程序法是否也應(yīng)規(guī)定對待給付判決制度？除了肯定對待給付判決制度的價(jià)值與意義之外，還需要與我國法院的消極型判決、積極型判決做進(jìn)一步的比較。

（二）消極型判決、積極型判決與對待給付判決的比較

1. 消極型判決與對待給付判決的比較。法院的消極型判決包括駁回原告訴訟請求的判決和支持原告部分訴訟請求、駁回其部分訴訟請求的判決。由于案例2 和案例4 法院的處理方式并無不妥，因此著重分析以案例1 為代表的駁回原告訴訟請求的判決和以案例3 為代表的支持原告部分訴訟請求、駁回其部分訴訟請求的判決。

以案例1 為代表的駁回原告訴訟請求的判決與對待給付判決相比，其弊端顯而易見。這可以從糾紛解決與訴訟成本兩方面進(jìn)行分析。在糾紛的解決方面，法院若僅判決駁回原告訴訟請求，表面上看當(dāng)事人之間的糾紛得到了處理，但是當(dāng)事人之間的糾紛沒有徹底解決，當(dāng)事人雙方的履行僵局仍然存在，且又不存在執(zhí)行依據(jù)，當(dāng)事人只能靠協(xié)商解決糾紛或者是再行起訴解決糾紛，本次訴訟程序?qū)嵸|(zhì)上是程序空轉(zhuǎn)，并未達(dá)到案結(jié)事了的目的。在訴訟成本方面，法院判決駁回原告訴訟請求，不僅使得司法資源遭到浪費(fèi)，而且很有可能引發(fā)二次訴訟及之后的執(zhí)行問題，對于法院和當(dāng)事人來說并不經(jīng)濟(jì)，也需投入較多的成本。換言之，若原告根據(jù)法院作出的原告敗訴判決履行了己方的給付義務(wù)后，再向法院提起訴訟，由此引起同一糾紛的二次訴訟，增加了交易成本，浪費(fèi)了訴訟資源?！?0〕同前注［1］，王夙文。而對待給付判決一般通過一次訴訟及執(zhí)行就可以解決當(dāng)事人之間的糾紛。雖然在執(zhí)行過程中也可能產(chǎn)生異議之訴，但此類訴訟可以通過合理的執(zhí)行程序設(shè)計(jì)加以消減，因而一般不會(huì)產(chǎn)生二次訴訟的問題。綜上所述，在法院可以選擇作出對待給付判決時(shí)，作出對待給付判決較優(yōu)。

以案例3 為代表的支持原告部分訴訟請求、駁回其部分訴訟請求的判決，忽視了被告的同時(shí)履行抗辯權(quán)。被告之所以提出同時(shí)履行抗辯權(quán)，針對的即是原告的訴訟請求，在法院認(rèn)定被告的同時(shí)履行抗辯權(quán)成立的情形下，卻未作出對待給付判決，對被告來說顯然是不公平的，而且也未正確認(rèn)識同時(shí)履行抗辯權(quán)的意旨，實(shí)際上否定了被告的同時(shí)履行抗辯權(quán)。此時(shí)，法院恰當(dāng)?shù)奶幚矸绞饺匀皇亲鞒鰧Υo付判決。

綜上所述，被告主張的同時(shí)履行抗辯權(quán)成立的，除了根據(jù)原告提出的訴訟請求，法院只能作出駁回原告訴訟請求的判決外，法院應(yīng)作出對待給付判決。此外，當(dāng)被告主張的同時(shí)履行抗辯權(quán)僅針對原告訴訟請求的一部分時(shí)，法院原則上應(yīng)作出部分對待給付判決。若當(dāng)事人互負(fù)的債務(wù)符合抵銷條件，法院可以作出支持原告部分訴訟請求、駁回其部分訴訟請求的判決。

2. 積極型判決與對待給付判決的比較。法院的積極型判決包括原告、被告同時(shí)履行義務(wù)的判決和原告、被告先后履行義務(wù)的判決。以案例5、6、7 為代表的原告、被告同時(shí)履行義務(wù)的判決，其在判決的效力方面存在問題。對待給付部分也具有既判力和執(zhí)行力，違反了民事訴訟的不告不理原則，構(gòu)成訴外裁判。法院不應(yīng)作出此種判決的理由與對待給付判決的既判力、執(zhí)行力范圍應(yīng)采否定說的理由相同。雖然原告、被告同時(shí)履行義務(wù)的判決不能稱為真正意義上的對待給付判決，但是從法院裁判理由中的分析可以得出法院想要實(shí)現(xiàn)實(shí)體法規(guī)定的同時(shí)履行抗辯權(quán)的意旨，以解決當(dāng)前雙方當(dāng)事人的履行困境。審理案件的法院實(shí)質(zhì)上已經(jīng)認(rèn)識到當(dāng)事人雙方互負(fù)對待給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行，其判決內(nèi)容在形式上進(jìn)行略微調(diào)整即可成為對待給付判決。

關(guān)于原告、被告先后履行義務(wù)的判決，可以從我國《合同法》第66 條（《民法典》第525 條）以及《最高人民法院關(guān)于人民法院立案、審判與執(zhí)行工作協(xié)調(diào)運(yùn)行的意見》（以下簡稱《立審執(zhí)意見》）第11 條第1 款第9 項(xiàng)規(guī)定展開分析?！逗贤ā返?6 條規(guī)定的同時(shí)履行抗辯權(quán)，其目的及功能不在追求雙務(wù)合同中的給付與對待給付在同一時(shí)間相互作出，而在于“避免授予信用”及“增施履行激勵(lì)”。對未定履行順序的債務(wù)，基于公平原則，法律只能作“同時(shí)履行”的定位，不能厚此薄彼。基于該定位生發(fā)出來的同時(shí)履行抗辯權(quán)，并非追求雙方債務(wù)的同時(shí)履行，而是通過強(qiáng)調(diào)雙方債務(wù)在履行順序上的制衡關(guān)系，敦促欲獲對待給付的當(dāng)事人須先邁出一步?！?1〕同前注［1］，韓世遠(yuǎn)文。那么法院能否根據(jù)《合同法》第66 條的規(guī)定作出原告、被告先后履行義務(wù)的判決呢？《立審執(zhí)意見》第11 條第1 款第9 項(xiàng)涉及“對待給付判決”的結(jié)構(gòu)，其認(rèn)為“對待給付判決”的主文明確具體的要求包括當(dāng)事人的履行義務(wù)順序的確定。筆者認(rèn)為，《立審執(zhí)意見》關(guān)于在對待給付訴訟中明確當(dāng)事人履行順序的規(guī)定值得商榷，對待給付判決是基于同時(shí)履行抗辯權(quán)而作出的，雖然在實(shí)際的履行過程中當(dāng)事人履行存在先后順序，但在訴訟中，法院只能作出一方為對待給付時(shí)另一方應(yīng)為給付的判決，不應(yīng)確定履行的先后順序，否則就違背了同時(shí)履行抗辯權(quán)設(shè)立的宗旨。并且，無論明確哪方先履行義務(wù)，對于另一方當(dāng)事人來說都是不公平的。因此，法院作出對待給付判決時(shí)，不應(yīng)規(guī)定原告、被告的履行順序。

在例外情形下，對待給付判決可以變通，即法院可以規(guī)定原告、被告義務(wù)的履行順序，例如案例8。這是因?yàn)?，對于協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)等行為的履行，給予其一定的期限是有必要的，也不至于損及原告的利益，如果被告在裁判文書指定的期限內(nèi)不能完成，原告可以申請強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說，對于行為義務(wù)的履行，如果只需當(dāng)事人的一次性行為即可完成，法院應(yīng)作出對待給付判決；如果行為義務(wù)的履行，不是一次性的或是需要第三方介入時(shí)，則可以確定一定的履行期限。不過，需注意的是，法院確定先后履行順序，只能是原告的履行順序在先，被告的履行順序在后，這是因?yàn)樵鎸Υo付義務(wù)的履行是其申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的條件。假設(shè)案例8 中原告承擔(dān)的是協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)義務(wù)，被告承擔(dān)的是支付余款的義務(wù)，因金錢給付義務(wù)與行為履行不同，不需要對其設(shè)置履行期限，法院不能作出原告、被告先后履行義務(wù)的判決。

綜上所述，被告主張的同時(shí)履行抗辯權(quán)成立的，法院作出的原告、被告同時(shí)履行義務(wù)的判決已與對待給付判決較為接近，但是原告、被告同時(shí)履行義務(wù)的判決在既判力及執(zhí)行力的范圍認(rèn)定上存在不當(dāng)之處，應(yīng)將其改造為對待給付判決。對待給付判決屬于附原告對待給付條件的判決，原則上不能規(guī)定履行順序。當(dāng)被告履行的是持續(xù)性的或是需要第三方介入的行為給付義務(wù)時(shí)，可例外作出原告先履行給付義務(wù)，而后被告在一定期限內(nèi)履行義務(wù)的判決，作為對待給付判決的變通形式對待。

四、同時(shí)履行抗辯權(quán)的擴(kuò)大適用

我國1999 年《合同法》第67 條（《民法典》第526 條）規(guī)定了先履行抗辯權(quán)。若當(dāng)事人在訴訟中主張先履行抗辯權(quán)且其成立，應(yīng)作出何種判決？在國外立法例上，德國、日本將先履行抗辯權(quán)涵蓋進(jìn)了同時(shí)履行抗辯權(quán)范圍之內(nèi)，法院認(rèn)可當(dāng)事人先履行抗辯權(quán)的，應(yīng)作出對待給付判決。我國法上的先履行抗辯權(quán)獨(dú)立于同時(shí)履行抗辯權(quán)，但是關(guān)于“先履行抗辯權(quán)應(yīng)否獨(dú)立于同時(shí)履行抗辯權(quán)”仍然存在獨(dú)立說與漏洞說的爭論。獨(dú)立說支持先履行抗辯權(quán)獨(dú)立，其認(rèn)為先履行抗辯權(quán)既方便法律適用，還能維護(hù)后履行方的順序利益，以達(dá)致雙方公平?！?2〕參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第149 頁。漏洞說則反對先履行抗辯權(quán)獨(dú)立，認(rèn)為先履行抗辯權(quán)一方面會(huì)被同時(shí)履行抗辯權(quán)吸收，另一方面會(huì)導(dǎo)致法律規(guī)制的漏洞，因而應(yīng)予以取消。〔33〕參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011 年版，第287 頁。

對于先履行抗辯權(quán)的探討，應(yīng)回歸到合同先履行義務(wù)這一基點(diǎn)上來。先履行義務(wù)可以分為固定的先給付義務(wù)與不固定的先給付義務(wù)兩大類型，從合同的牽連關(guān)系上來說，即為有機(jī)的牽連關(guān)系和無機(jī)的牽連關(guān)系。所謂固定的先給付義務(wù)，是指相對人負(fù)有的對待給付義務(wù)只有在先給付義務(wù)提供后才到期。而不固定的先給付義務(wù)，是指對于兩個(gè)給付義務(wù)訂有相互不依賴的到期時(shí)間，無須顧及先行到期的先給付義務(wù)，后給付義務(wù)在其到期日也到期，一段時(shí)間經(jīng)過后，后給付到期日趕上了先給付的到期日?！?4〕王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第126-127 頁。

根據(jù)當(dāng)事人的約定或者法律規(guī)定、合同性質(zhì)，合同的先給付義務(wù)為固定的先給付義務(wù)時(shí)，若當(dāng)事人一方不履行先給付義務(wù)，那么后給付義務(wù)就一直不屆期?！?5〕根據(jù)當(dāng)事人約定“貨到付款”等交易方式，交貨一方交付貨物相對于付款一方付款是固定的先給付義務(wù)；根據(jù)合同性質(zhì)或者法律規(guī)定，出租人轉(zhuǎn)移租賃物相對于承租人支付租金是固定的先給付義務(wù)。此時(shí)，先給付一方起訴要求后給付一方履行給付義務(wù)時(shí)，后給付一方應(yīng)提出義務(wù)未屆期的抗辯，而不是先履行抗辯權(quán)。法院經(jīng)審查認(rèn)為先給付義務(wù)屬于固定給付義務(wù)，且被告關(guān)于后給付義務(wù)未屆期的抗辯成立的，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告訴訟請求。這是因?yàn)椤皞鶆?wù)人在給付期之前并不負(fù)給付義務(wù)，債權(quán)人如在給付期之前請求給付，債務(wù)人即得以給付期尚未屆至為由，拒絕給付”。〔36〕同前注［34］，第122 頁。即使被告提出的是先履行抗辯權(quán)，法院根據(jù)查明的案件情形，如屬固定的先給付義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)以后給付義務(wù)未屆期為由判決駁回原告訴訟請求。因此，固定的先給付義務(wù)未屆期的抗辯排斥先履行抗辯權(quán)的適用。

如果合同的先給付義務(wù)屬于非固定的先給付義務(wù)，當(dāng)先給付一方起訴要求后給付一方履行給付義務(wù)時(shí)，后給付一方應(yīng)提出何種抗辯？根據(jù)雙方的給付義務(wù)是否屆滿，可以區(qū)分為兩種情形：一種情形是先給付義務(wù)一方的履行期限屆滿，后給付一方的履行期限尚未屆滿的；另一種情形是先給付義務(wù)一方履行期限屆滿，后給付一方的履行期限也屆滿的。對于第一種情形，后給付一方應(yīng)提出義務(wù)履行期限尚未屆滿的抗辯而不是先履行抗辯權(quán)，法院經(jīng)審查認(rèn)可的，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求。對于第二種情形，雙方的義務(wù)履行期限均屆滿時(shí)，后履行一方可否提出先履行抗辯權(quán)？筆者認(rèn)為，此時(shí)后履行一方的先履行抗辯權(quán)已轉(zhuǎn)化為同時(shí)履行抗辯權(quán)，原因在于合同的給付義務(wù)從存在先后履行順序轉(zhuǎn)化為同時(shí)履行。正如學(xué)者的分析，若當(dāng)事人極其重視履行順序，即應(yīng)采固定先給付義務(wù)的交易模式，在當(dāng)事人已采取非固定先給付義務(wù)的交易模式，履行順序的改變不會(huì)致使合同目的落空，也不會(huì)根本地?fù)p害后給付義務(wù)人的合同利益?！?7〕參見李建星：《先履行抗辯權(quán)之解構(gòu)》，《法學(xué)家》2018 年第5 期。進(jìn)一步而言，先履行抗辯權(quán)轉(zhuǎn)化為同時(shí)履行抗辯權(quán)，法院經(jīng)審查認(rèn)可的，原則上應(yīng)作出對待給付判決。對待給付判決的作出一方面避免了此次訴訟程序的空轉(zhuǎn)，另一方面也有利于打破合同的履行僵局。

此外，需要注意，先履行抗辯權(quán)轉(zhuǎn)化為同時(shí)履行抗辯權(quán)的情形并不完全等同于應(yīng)同時(shí)履行債務(wù)條件下行使的同時(shí)履行抗辯權(quán)，因?yàn)橄冉o付一方對后給付一方負(fù)有遲延履行責(zé)任?！?8〕參見朱廣新：《先履行抗辯權(quán)之探究》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006 年第4 期。如果先給付一方構(gòu)成遲延履行，后給付一方可以在訴訟中或者另訴追究對方的遲延履行的違約責(zé)任。法院作出對待給付判決并不影響后給付一方追究先給付一方違約責(zé)任的權(quán)利。

綜上所述，我國《合同法》第67 條（《民法典》第526 條）所規(guī)定的先履行抗辯權(quán)，在固定的先給付義務(wù)的場合下無適用的余地。在非固定的先給付義務(wù)的場合下，如果當(dāng)事人雙方的義務(wù)履行期限均屆滿的，后履行一方行使的先履行抗辯權(quán)會(huì)轉(zhuǎn)化成同時(shí)履行抗辯權(quán)，此時(shí)法院的判決方式應(yīng)適用同時(shí)履行抗辯權(quán)的判決方式。但是后給付一方仍然享有通過反訴或者另訴追究先給付一方遲延履行責(zé)任的權(quán)利。因此，在訴訟中，先履行抗辯權(quán)雖然轉(zhuǎn)化為同時(shí)履行抗辯權(quán)，但是其與同時(shí)履行條件下的同時(shí)履行抗辯權(quán)仍然存在差別。先履行抗辯權(quán)在明確當(dāng)事人之間的履行順序及違約責(zé)任的適用方面仍然存在積極意義。

結(jié) 論

在訴訟中，被告主張的同時(shí)履行抗辯權(quán)成立的，在法院可以作出駁回原告訴訟請求的判決或者對待給付判決時(shí)，法院應(yīng)作出對待給付判決。只有根據(jù)案件的具體情形，法院只能作出駁回原告訴訟請求的判決時(shí)，才可以作出駁回原告訴訟請求的判決。當(dāng)前，法院所作的原告、被告同時(shí)履行義務(wù)的判決并非真正意義上的對待給付判決，應(yīng)將其改造為對待給付判決。法院所作的原告、被告先后履行義務(wù)的判決，也不是對待給付判決。對待給付判決是一種附特殊條件的判決，原則上不能也不應(yīng)規(guī)定履行順序。不過，當(dāng)被告履行的是持續(xù)性的或是需要第三方介入的行為給付義務(wù)時(shí)，可例外作出原告先履行給付義務(wù)，而后被告在一定期限內(nèi)履行義務(wù)的判決。此種判決應(yīng)視為對待給付判決的變通形式，能夠較好解決當(dāng)事人之間的履行困境。此外，同時(shí)履行抗辯權(quán)還存在擴(kuò)大適用的場合。對于非固定的先給付義務(wù)合同，雙方當(dāng)事人的履行期限均屆滿的，后履行一方在訴訟中主張先履行抗辯權(quán)的，可以轉(zhuǎn)化為同時(shí)履行抗辯權(quán)，法院應(yīng)適用同時(shí)履行抗辯權(quán)的判決方式，但不影響后履行一方通過反訴或者另訴追究先履行一方違約責(zé)任的權(quán)利。