江 溯

一、問題之所在

關(guān)于不作為犯的作為義務(wù)，我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論采取是所謂“形式的作為義務(wù)論”，這種理論將作為義務(wù)的來源分為四種：法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的作為義務(wù)、法律行為引起的作為義務(wù)以及先行行為引起的作為義務(wù)?！?〕參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016 年版，第68-69 頁(yè)。形式的作為義務(wù)論雖然劃定了作為義務(wù)的大致范圍，但其最大的缺陷在于無法科學(xué)地解釋處罰不作為犯的實(shí)質(zhì)根據(jù)，〔2〕陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017 年版，第271 頁(yè)。從而可能導(dǎo)致不純正不作為犯的處罰范圍過寬。〔3〕參見陳興良：《不作為犯論的生成》，《中外法學(xué)》2012 年第4 期。以不作為的故意殺人罪為例，在某些案件中，由于受形式的作為義務(wù)論的影響，只要肯定行為人對(duì)被害人負(fù)有某種救助義務(wù)，就直接判定行為人對(duì)被害人的死亡承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任?！?〕參見黎宏：《排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路》，《中外法學(xué)》2014 年第6 期；陳興良：《作為義務(wù)：從形式的作為義務(wù)論到實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2010 年第3 期。而且，形式的作為義務(wù)論難以區(qū)分純正的不作為犯與不純正的不作為犯。例如，對(duì)于有撫養(yǎng)義務(wù)的人遺棄致人死亡的情形，遺棄者構(gòu)成不作為犯罪，這在理論上沒有任何爭(zhēng)議，但到底應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為純正不作為的遺棄罪還是不純正不作為的故意殺人罪，形式的作為義務(wù)論無法作出回答。這是因?yàn)椋问降淖鳛榱x務(wù)論僅列舉義務(wù)來源的類型，無法說明處罰的根據(jù)以及所構(gòu)成的犯罪〔5〕參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997 年版，第170 頁(yè)；何榮功：《不真正不作為犯的構(gòu)造與等價(jià)值的判斷》，《法學(xué)評(píng)論》2010 年第1 期；唐子艷：《論不純正不作為保證人的實(shí)質(zhì)義務(wù)來源》，《湖北社會(huì)科學(xué)》2015 年第8 期。，因此，對(duì)于有扶養(yǎng)義務(wù)的人遺棄致人死亡的案件，根據(jù)形式的作為義務(wù)論，就無法判斷到底構(gòu)成遺棄罪還是故意殺人罪。

為了克服形式的作為義務(wù)論的缺陷，通過引入德日刑法理論資源，我國(guó)許多學(xué)者開始轉(zhuǎn)向“實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論”，其目的在于對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性限定，以防止司法實(shí)踐中認(rèn)定不純正不作為犯的泛化現(xiàn)象。關(guān)于作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)，我國(guó)學(xué)界主要存在以下幾種學(xué)說：第一，緊迫危險(xiǎn)說。這種學(xué)說認(rèn)為，使刑法保護(hù)的具體法益面臨緊迫的危險(xiǎn)，是先前行為成為作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)根據(jù)；判斷規(guī)則為先前行為對(duì)刑法所保護(hù)的具體法益造成危險(xiǎn)，危險(xiǎn)明顯增大，如果不采取積極措施，危險(xiǎn)就會(huì)立即現(xiàn)實(shí)化為實(shí)害，行為人對(duì)危險(xiǎn)向?qū)嵑Πl(fā)生的原因具有支配?！?〕張明楷：《不作為犯中的先前行為》，《法學(xué)研究》2011 年第6 期；溫登平：《先前行為作為義務(wù)來源否定說批判》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第41 卷），北京大學(xué)出版社2018 年版，第59 頁(yè)。第二，客觀歸責(zé)說。這種學(xué)說主張將客觀歸責(zé)理論引入不作為犯論。有的學(xué)者認(rèn)為，先行行為必須是一種風(fēng)險(xiǎn)創(chuàng)設(shè)行為，其與損害結(jié)果之間必須存在風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)?！?〕王瑩：《先行行為作為義務(wù)之理論譜系規(guī)整及其界定》，《中外法學(xué)》2013 年第2期。有的學(xué)者指出，當(dāng)先行行為制造了一個(gè)法不允許的危險(xiǎn)，其與法益損害結(jié)果間具有規(guī)范保護(hù)目的關(guān)聯(lián)性，其創(chuàng)設(shè)的危險(xiǎn)處于被害人或第三人答責(zé)范圍時(shí)，才能將該結(jié)果歸責(zé)于該行為?！?〕孫運(yùn)梁：《以客觀歸責(zé)理論限定不作為犯的先行行為》，《中外法學(xué)》2017 年第5 期。還有學(xué)者倡導(dǎo)以實(shí)現(xiàn)不法風(fēng)險(xiǎn)和效力落在構(gòu)成要件效力范圍之內(nèi)的規(guī)則為不作為因果關(guān)系的歸責(zé)理論?！?〕李川：《不作為因果關(guān)系的理論流變與研究進(jìn)路》，《法律科學(xué)》2016 年第1 期。第三，支配行為說。這種學(xué)說強(qiáng)調(diào)不作為者與保護(hù)法益之間的密切關(guān)系，認(rèn)為應(yīng)以行為人為防止結(jié)果的發(fā)生自愿實(shí)施了具有支配力的行為這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來確定不純正不作為犯的作為義務(wù)來源。〔10〕馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996 年版，第47 頁(yè)。第四，排他性支配說。這種學(xué)說認(rèn)為，只有不作為者具體地、排他地支配導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的因果流程之時(shí)，才能肯定其作為義務(wù)?！?1〕參見陳興良：《不作為犯論的生成》，《中外法學(xué)》2012 年第4 期；鄭澤善：《不純正不作為犯新論》，《求索》2016 年第2 期；謝紹華：《作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)化》，《政法論壇》2008 年第2 期；劉士心：《不純正不作為犯的等價(jià)性問題研究》，《法商研究》2004 年第3 期。第五，排他性支配設(shè)定說。這種學(xué)說認(rèn)為，只有在行為人主動(dòng)設(shè)定了對(duì)法益的排他性支配時(shí)，才可以消除不作為和作為之間的結(jié)構(gòu)性差異，排他性支配設(shè)定既可以通過行為人的中途介入面向結(jié)果的因果進(jìn)程的方式，也可以表現(xiàn)為行為人制造并支配面向結(jié)果的潛在危險(xiǎn)的方式?！?2〕黎宏：《排他支配設(shè)定：不真正不作為犯論的困境與出路》，《中外法學(xué)》2014 年第6 期。上述基于實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的主要學(xué)說的共同點(diǎn)在于關(guān)注不作為與法益侵害之間的關(guān)系，即將不履行作為義務(wù)的行為轉(zhuǎn)化為“引起”或者“支配”侵害法益結(jié)果的客觀事實(shí)?！?3〕同前注［12］。雖然對(duì)這種支配理論仍存在一些批判，但不能否認(rèn)的是，通過引入“支配”這一實(shí)質(zhì)性的限定標(biāo)準(zhǔn)，可以極大地限縮不純正不作為犯的處罰范圍。

實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論不僅贏得了學(xué)界的廣泛支持，而且獲得了司法解釋的共鳴。例如，2000 年最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《解釋》”）第6 條規(guī)定：行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場(chǎng)后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴(yán)重殘疾的，應(yīng)當(dāng)分別依照刑法第232 條、第234 條第2 款的規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。司法解釋之所以將這種行為規(guī)定為故意殺人行為或者故意傷害行為，其理由在于行為人通過將被害人帶離事故現(xiàn)場(chǎng)后隱藏或者遺棄，支配了導(dǎo)致死傷結(jié)果發(fā)生的因果流程，因此應(yīng)當(dāng)為被害人的死傷結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。又如，2015 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（以下簡(jiǎn)稱“《意見》”）中指出：準(zhǔn)確區(qū)分遺棄罪與故意殺人罪的界限，要根據(jù)被告人的主觀故意、所實(shí)施行為的時(shí)間與地點(diǎn)、是否立即造成被害人死亡，以及被害人對(duì)被告人的依賴程度等進(jìn)行綜合判斷。對(duì)于只是為了逃避扶養(yǎng)義務(wù)，并不希望或者放任被害人死亡，將生活不能自理的被害人棄置在福利院、醫(yī)院、派出所等單位或者廣場(chǎng)、車站等行人較多的場(chǎng)所，希望被害人得到他人救助的，一般以遺棄罪定罪處罰。對(duì)于希望或者放任被害人死亡，不履行必要的扶養(yǎng)義務(wù)，致使被害人因缺乏生活照料而死亡，或者將生活不能自理的被害人帶至荒山野嶺等人跡罕至的場(chǎng)所扔棄，使被害人難以得到他人救助的，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪定罪處罰。這一意見中提出的遺棄罪與故意殺人罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，在很大程度上體現(xiàn)了支配理論的基本思想：當(dāng)行為人將被害人棄置于公共場(chǎng)所或者人流密集的地方時(shí)，由于被害人有獲得救助的機(jī)會(huì)，因此對(duì)行為人僅按遺棄罪定罪；如果行為人將被害人棄置于人跡罕至的場(chǎng)所，由于被害人很難甚至無法獲得救助的機(jī)會(huì)，按故意殺人罪定罪，正是因?yàn)樵谶@種情況下，行為人支配了被害人死亡結(jié)果的因果流程。

問題是，在刑法理論與司法解釋均經(jīng)受到實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的洗禮之后，司法實(shí)踐是否仍然堅(jiān)持形式的作為義務(wù)論？對(duì)于這一問題，我國(guó)刑法學(xué)界有兩種觀點(diǎn)。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，司法實(shí)踐仍然頑固地堅(jiān)持形式的作為義務(wù)論，導(dǎo)致不純正不作為犯內(nèi)涵模糊、外延寬泛、界限不清，尤其是在不作為故意殺人罪的認(rèn)定上，存在擴(kuò)大化、恣意化的傾向。與大多數(shù)學(xué)者相左的是姚詩(shī)的實(shí)證研究結(jié)論?；?3 個(gè)判決的分析，姚詩(shī)發(fā)現(xiàn)不純正不作為犯在我國(guó)并未如上述大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)為的那樣被濫用?！?4〕姚詩(shī)：《不真正不作為犯的邊界》，《法學(xué)研究》2018 年第4 期。與上述大多數(shù)學(xué)者更多基于理論猜想的方法不同，姚詩(shī)的研究建立在數(shù)據(jù)分析的基礎(chǔ)之上，因此更加具有說服力。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)指出的是，在姚詩(shī)所分析的43 個(gè)判決中，僅有19 個(gè)涉及故意殺人罪。而且，該研究?jī)H簡(jiǎn)單統(tǒng)計(jì)我國(guó)司法實(shí)踐適用不純正不作為犯的判決書、罪名分布、保證人地位的類型分布，〔15〕同前注［14］。即僅觀察案件數(shù)量變化，并未通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕y(tǒng)計(jì)方法分析不純正作為犯的認(rèn)定過程和特征，因此其結(jié)論就不免大打折扣。

本文以有撫養(yǎng)義務(wù)的人遺棄致人死亡的案例為切入，探討我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)于不純正不作為犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。從刑法規(guī)定、典型案例和《意見》來看，在有撫養(yǎng)義務(wù)的人遺棄致人死亡的情況下，行為人既可能構(gòu)成遺棄罪（純正的不作為犯），也可能構(gòu)成不作為的故意殺人罪（不純正的不作為犯）。那么，影響司法機(jī)關(guān)作出兩種不同罪名認(rèn)定的影響因素是哪些？對(duì)于不作為的故意殺人罪，司法實(shí)踐所采取的是形式的還是實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論？司法實(shí)踐是否如學(xué)界所批判的那樣，在不作為故意殺人罪的認(rèn)定上存在擴(kuò)大化、恣意化的傾向？通過更為完整的案例數(shù)據(jù)和更為科學(xué)的實(shí)證分析，本文試圖對(duì)這些問題予以回答。

二、數(shù)據(jù)來源與分析方法

（一）判決書來源

本文的研究數(shù)據(jù)來源于威科先行網(wǎng)。以“遺棄罪”“遺棄、故意殺人罪”為搜索詞，以“刑事”“判決書”為過濾條件，以2019 年11 月24 日為截止時(shí)間進(jìn)行檢索，共搜集到959 份判決書。從959 份判決書中篩選出遺棄致死被認(rèn)定為遺棄罪、故意殺人罪的整體，共103 份。在該103 份案件中，遺棄主體均為有扶養(yǎng)義務(wù)的人，包括父母、子女、祖父母、外祖父母、夫妻。其中有5 個(gè)案件的遺棄主體不純粹為有扶養(yǎng)義務(wù)的人，而是有其他無撫養(yǎng)義務(wù)的人參與了有扶養(yǎng)義務(wù)的人的遺棄行為，但其與有扶養(yǎng)義務(wù)的人均被認(rèn)定為共同犯罪，如此，這不影響有扶養(yǎng)義務(wù)的人遺棄致人死亡行為〔16〕為行文方便，以下將“有扶養(yǎng)義務(wù)的人遺棄致人死亡”簡(jiǎn)稱為“遺棄致人死亡”。的定性。被認(rèn)定的犯罪包括遺棄罪、故意殺人罪、過失致人死亡罪，其中，認(rèn)定過失致人死亡罪僅有3 個(gè)判決，數(shù)量太少，不宜作為一類進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，故刪除之。因此，本文將認(rèn)定為故意殺人罪、遺棄罪的100 份判決書作為研究樣本。

（二）研究方法

擬基于2010 年至2019 年相關(guān)判決信息定義相關(guān)變量，建立二元logistic 模型并采用統(tǒng)計(jì)分析軟件SPSS 分析影響“認(rèn)定故意殺人罪”的因素，并預(yù)測(cè)有扶養(yǎng)義務(wù)的人遺棄致人死亡的定罪情形。

（三）變量設(shè)置

因變量為有扶養(yǎng)義務(wù)的人遺棄致人死亡的定性結(jié)果，設(shè)定為Y，將故意殺人罪設(shè)定為1，將遺棄罪設(shè)定為0。

自變量為影響定罪的因子，設(shè)定為X。根據(jù)犯罪構(gòu)成（法益、客觀要件、主觀要件）以及《意見》中“準(zhǔn)確區(qū)分遺棄罪與故意殺人組界限”的規(guī)定，通過梳理判決并參考既有研究，歸納出8 個(gè)影響因素并根據(jù)變量性質(zhì)進(jìn)一步設(shè)置為啞變量。第一個(gè)可疑影響因子為遺棄對(duì)象，設(shè)定為X1，分為嬰幼兒、父母和夫妻。第二個(gè)可疑影響因子為遺棄地點(diǎn)，設(shè)定為X2，根據(jù)人流及被發(fā)現(xiàn)程度分為偏僻和隱蔽處、私人領(lǐng)域、公共場(chǎng)所。偏僻和隱蔽處包括如垃圾桶、樹林、樹叢、草叢、山中、農(nóng)地、沙場(chǎng)、樓頂?shù)入y以被發(fā)現(xiàn)、人跡罕至的地方。私人領(lǐng)域包括如本人、他人院子里、他人家墻角等相對(duì)固定且少數(shù)人出現(xiàn)的地方。公共場(chǎng)所包括如福利院、醫(yī)院、寺廟、村里、街道、廣場(chǎng)、市場(chǎng)、公共廁所、公共樓道等人流量大或易于被發(fā)現(xiàn)的地方。第三個(gè)可疑影響因子為遺棄時(shí)間，設(shè)定為X3，根據(jù)判決書所提到的時(shí)間，將其分為夜間（19:00-6:00）和白天（6:00-19:00）。另外，部分判決書并未提及具體時(shí)間。第四個(gè)可疑影響因子為遺棄時(shí)氣溫，設(shè)定為X4，根據(jù)判決書是否提及分為天氣惡劣和未說明。第五個(gè)可疑影響因子為遺棄行為程度，設(shè)定為X5，根據(jù)針對(duì)遺棄對(duì)象的遺棄行為程度分為強(qiáng)化遺棄、純粹遺棄、弱化遺棄。強(qiáng)化遺棄指在遺棄的基礎(chǔ)上加上其他動(dòng)作使被害人難以被救助，如打結(jié)包裹被害人的袋子、用草或廢紙掩蓋被害人、將被害人捆綁固定在樹干上、反鎖房門等。純粹遺棄包括遺棄家中、趕出家門、送到某個(gè)地點(diǎn)等，弱化遺棄包括遺棄時(shí)給被害人添加衣物、放置奶粉和錢款等。第六個(gè)可疑影響因子為遺棄次數(shù)、時(shí)長(zhǎng)，設(shè)定為X6，分為單次、短時(shí)和多次、跨時(shí)。單次、短時(shí)是指遺棄一次或在連續(xù)短時(shí)間內(nèi)死亡結(jié)果就發(fā)生，多次、跨時(shí)是指數(shù)度遺棄或遺棄跨時(shí)較長(zhǎng)。第七個(gè)可疑影響因子為主觀方面，設(shè)定為X7，將其分為明知故意或放任、希望被救助，當(dāng)然，部分判決書并未提及主觀方面。明知故意或放任主要包括明知死亡結(jié)果會(huì)發(fā)生、放人死亡、故意剝奪他人生命等。希望被救助包括留下字條表示希望他人撫養(yǎng)、送去就醫(yī)等。第八個(gè)可疑影響因子為他人是否知悉或協(xié)調(diào)，設(shè)定為X8，分為是和否。他人是否知悉或協(xié)調(diào)是指遺棄過程被眾人知悉或被村委會(huì)、政府、法院等進(jìn)行過協(xié)調(diào)。

表一 變量定義

三、單因素與定罪的相關(guān)分析：通過卡方檢驗(yàn)

采用描述性統(tǒng)計(jì)的交叉分析和相關(guān)性檢驗(yàn)，通過交叉分析可以得出單一因素分布頻率和比例，便于直觀判斷變量之間的相關(guān)性，通過卡方檢驗(yàn)可以判斷單一因素與定性結(jié)果的是否存在顯著相關(guān)性。

（一）交叉分析

根據(jù)表二，關(guān)于遺棄對(duì)象，在100 個(gè)案例中，被遺棄對(duì)象為嬰幼兒為83 例，占比83%，其中，被認(rèn)定為遺棄罪、故意殺人罪的案例數(shù)量相當(dāng)。被遺棄對(duì)象為父母、夫妻的情形100.0%被認(rèn)定為遺棄罪。關(guān)于遺棄地點(diǎn)，遺棄于偏僻、隱蔽處的案例為43 例，其中被認(rèn)定為故意殺人罪的為36 例，在認(rèn)定為故意殺人罪中占比83.7%，遺棄于公共場(chǎng)所的案例為41 例，其中被認(rèn)定為遺棄罪的為37 例，在認(rèn)定為遺棄罪中占比90.2%。關(guān)于遺棄時(shí)間，遺棄時(shí)間為夜間的案例共45 例，被認(rèn)定為遺棄罪、故意殺人罪的案例數(shù)目相當(dāng)，遺棄時(shí)間為白天的案例共33 例，被認(rèn)定為遺棄罪、故意殺人罪的案例數(shù)目相當(dāng)，判決書未提及具體遺棄時(shí)間的案例共22 例。關(guān)于遺棄時(shí)氣溫，判決書提及天氣惡劣的案例共25 例，其中被認(rèn)定為故意殺人罪的為20 例，在認(rèn)定為故意殺人罪中占比80.0%，被認(rèn)定為遺棄罪的為5 例，在認(rèn)定為遺棄罪中占比20.0%。關(guān)于遺棄行為程度，強(qiáng)化遺棄的案例共16 例，其中被認(rèn)定為故意殺人罪的為14 例，在認(rèn)定為故意殺人罪中占比87.5%，純粹遺棄的案例共79 例，其中被認(rèn)定為遺棄罪的為52 例，在認(rèn)定為遺棄罪中占比65.8%，弱化遺棄的案例共5 例，其中被認(rèn)定為遺棄罪的為4 例，在認(rèn)定為遺棄罪中占比80.0%。關(guān)于遺棄次數(shù)、時(shí)長(zhǎng)，單次、短時(shí)的案例共86 例，占比86%，其中，被認(rèn)定為遺棄罪、故意殺人罪的案例數(shù)目相當(dāng)，多次、跨時(shí)的案例100.0%被認(rèn)定為遺棄罪。關(guān)于主觀方面，判決書提及明知會(huì)發(fā)生死亡結(jié)果的案例共40 例，其中被認(rèn)定為故意殺人罪的為36 例，在認(rèn)定為故意殺人罪中占比90.0%；判決書提及希望被救助的案例共9 例，其100.0%被認(rèn)定為遺棄罪；判決書未提及主觀方面的案例共51 例，其中被認(rèn)定為遺棄罪的為45 例，在認(rèn)定為遺棄罪中占比88.2%。他人知悉或協(xié)調(diào)案例共14 例，100.0%被認(rèn)定為遺棄罪；他人不知悉或協(xié)調(diào)案例共86 例，被認(rèn)定為遺棄罪、故意殺人罪的案例數(shù)目相當(dāng)。

表二 變量頻數(shù)與比例

續(xù)表

（二）單因素與定罪的卡方檢驗(yàn)

因變量和8 個(gè)自變量均為無序分類變量，因此，研究自變量和因變量?jī)蓚€(gè)無序分類變量之間的關(guān)系及其關(guān)系強(qiáng)度，運(yùn)用的方法為雙向無序的R×C 表資料的卡方檢驗(yàn)?！?7〕雙向無序的R×C 表資料的卡方檢驗(yàn)的適用條件，除了兩個(gè)分類變量均為無序變量，還要求總樣本量＞40，期望計(jì)數(shù)＞5，若期望計(jì)數(shù)＜5 則其數(shù)量須＜20%。其基本原理是零假設(shè)（H0）是不顯著的，兩個(gè)變量之間無關(guān)聯(lián)；備選假設(shè)（H1）是顯著的，兩個(gè)變量之間有關(guān)聯(lián)。當(dāng)P 值＜0.05 時(shí)，拒絕零假設(shè)，接受備選假設(shè)，認(rèn)為兩個(gè)變量之間是有關(guān)聯(lián)的。

卡方檢驗(yàn)的顯著性值主要參考皮爾遜卡方、費(fèi)希爾精確檢驗(yàn)的結(jié)果，選擇哪一檢驗(yàn)主要取決于自變量的分布情況?！?8〕自變量例數(shù)大于40，且理論數(shù)小于5 的格子數(shù)目小于總格子數(shù)目的25%，可采用皮爾遜卡方檢驗(yàn)的結(jié)果，而自變量例數(shù)小于40，或理論數(shù)小于5 的格子數(shù)目大于總格子數(shù)目的25%，則須參考費(fèi)希爾精確檢驗(yàn)的結(jié)果。理論數(shù)小于5 的格子數(shù)目影響到卡方檢驗(yàn)結(jié)果的精確性，費(fèi)希爾精確檢驗(yàn)比皮爾遜檢驗(yàn)更為精確，故而在理論數(shù)小于5 的格子數(shù)目大于總格子數(shù)目的25%時(shí)，采用費(fèi)希爾精確檢驗(yàn)，結(jié)果更精確。本文案例為100 個(gè)，大于40，所以，卡方檢驗(yàn)的顯著性值采用皮爾遜卡方還是費(fèi)希爾精確檢驗(yàn)的結(jié)果主要看理論數(shù)小于5 的格子數(shù)目。

表三 卡方檢驗(yàn)結(jié)果

續(xù)表

與故意殺人罪定罪具有顯著性的影響因素。關(guān)于X2，0 個(gè)單元格（0.0%）的期望計(jì)數(shù)小于5，可采用考皮爾遜卡方檢驗(yàn)結(jié)果，顯著性P=.000（＜0.05），說明遺棄地點(diǎn)對(duì)于遺棄致人死亡定罪的影響具有顯著性。關(guān)于X4，0 個(gè)單元格（0.0%） 的期望計(jì)數(shù)小于5，可采用考皮爾遜卡方檢驗(yàn)結(jié)果，顯著性P=.000（＜0.05），說明天氣情況對(duì)于遺棄致人死亡定罪的影響具有顯著性。關(guān)于X6，0 個(gè)單元格（0.0%）的期望計(jì)數(shù)小于5，可采用考皮爾遜卡方檢驗(yàn)結(jié)果，顯著性P=.001（＜0.05），說明遺棄次數(shù)、時(shí)長(zhǎng)對(duì)于遺棄致人死亡定罪的影響具有顯著性。關(guān)于X7，1 個(gè)單元格（16.7%） 的期望計(jì)數(shù)小于5，可采用考皮爾遜卡方檢驗(yàn)結(jié)果，顯著性P=.000（＜0.05），說明主觀方面對(duì)于遺棄致人死亡定罪的影響具有顯著性。關(guān)于X8，0 個(gè)單元格（0.0%）的期望計(jì)數(shù)小于5，可采用考皮爾遜卡方檢驗(yàn)結(jié)果，顯著性P=.001（＜0.05），說明他人是否知悉或協(xié)調(diào)對(duì)于遺棄致人死亡定罪的影響具有顯著性。

可推定與故意殺人罪定罪具有顯著性的影響因素。關(guān)于X1，2 個(gè)單元格（33.3%）的期望計(jì)數(shù)小于 5，采用費(fèi)希爾精確檢驗(yàn)之結(jié)果更為精確。但由于統(tǒng)計(jì)軟件由于提示“無法打開臨時(shí)文件，因此無法進(jìn)行計(jì)算”，費(fèi)希爾精確檢驗(yàn)精確顯著性值無法獲取，不能排除遺棄對(duì)象與遺棄致人死亡定罪具有相關(guān)性，且皮爾遜卡方檢驗(yàn)顯著性P=.001（＜0.05），暫且推定遺棄對(duì)象對(duì)于遺棄致人死亡定罪的影響具有顯著性。類似情形還有X5，2 個(gè)單元格（33.3%）的期望計(jì)數(shù)小于5，采用費(fèi)希爾精確檢驗(yàn)之結(jié)果更為精確。但由于統(tǒng)計(jì)軟件提示“無法打開臨時(shí)文件，因此無法進(jìn)行計(jì)算”，費(fèi)希爾精確檢驗(yàn)精確顯著性值無法獲取，不能排除遺棄行為程度與遺棄致人死亡定罪具有相關(guān)性，且皮爾遜卡方檢驗(yàn)顯著性P=.000（＜0.05），暫且推定遺棄對(duì)象對(duì)于遺棄致人死亡定罪的影響具有顯著性。

與故意殺人罪定罪不具有顯著性的影響因素。關(guān)于X3，0 個(gè)單元格（0.0%） 的期望計(jì)數(shù)小于5，可采用考皮爾遜卡方檢驗(yàn)結(jié)果，顯著性P=.056（＞0.05），說明遺棄時(shí)間對(duì)于遺棄致人死亡定罪的影響不具有顯著性。

綜上，通過卡方分析單一因素與定性的相關(guān)性，得知遺棄時(shí)間、法院審級(jí)對(duì)于遺棄致人定罪不具有顯著性影響，遺棄地點(diǎn)、天氣情況、次數(shù)及時(shí)長(zhǎng)、主觀方面、他人是否知悉或協(xié)調(diào)對(duì)于遺棄致人死亡定罪具有顯著性影響，推定遺棄對(duì)象、遺棄行為程度對(duì)于遺棄致人死亡定罪具有顯著性影響。

四、綜合因素與定罪的二元Logistic 回歸分析

通過交叉分析與卡方檢驗(yàn)已經(jīng)得出7 個(gè)自變量對(duì)于遺棄致人死亡定罪具有顯著性影響，但這些影響僅在考慮單個(gè)因素、不控制其他自變量的情境下，要了解綜合因素、控制其他因素的情況下，自變量對(duì)于遺棄致人死亡定罪是否有影響、影響程度如何，須將7 個(gè)自變量納入Logistic 回歸模型進(jìn)行分析。

由于“是否故意殺人罪定罪”為二元分類變量，遂采用二元Logistic 回歸分析?；诨貧w的假設(shè)前提，需將所有無序分類自變量轉(zhuǎn)換為啞變量，并選擇參照類別。參照類別設(shè)置如下，遺棄對(duì)象之父母，遺棄地點(diǎn)之公共場(chǎng)所，遺棄時(shí)氣溫之未說明，遺棄行為程度之弱化遺棄，遺棄次數(shù)、時(shí)長(zhǎng)之多次、跨時(shí)，主觀方面之未說明，他人知悉、協(xié)調(diào)之未說明。在SPSS 中，將因變量和8 個(gè)自變量納入二元Logistic 回歸模型，8 個(gè)自變量均設(shè)置為分類變量，并在參考類別中選擇“最后一個(gè)”，Exp（B）置信區(qū)間為95%，自變量進(jìn)入模型方法為“輸入”（系統(tǒng)默認(rèn)）。

（一）回歸方程的擬合優(yōu)度檢驗(yàn)

通過樣本數(shù)據(jù)建立的回歸方程還不能直接用于實(shí)際問題分析和預(yù)測(cè)，通常要先通過各種統(tǒng)計(jì)檢驗(yàn)。欲利用回歸模型預(yù)測(cè)并獲得準(zhǔn)確結(jié)論，回歸方程的擬合優(yōu)度〔19〕回歸方程的擬合優(yōu)度檢驗(yàn)是指檢驗(yàn)樣本數(shù)據(jù)點(diǎn)聚集在回歸線周邊的密集程度，從而評(píng)價(jià)回歸方程對(duì)樣本數(shù)據(jù)的代表程度。參見薛薇：《統(tǒng)計(jì)分析與SPSS 的應(yīng)用》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017 年版，第231 頁(yè)。須足夠高。線性回歸方程的擬合優(yōu)度主要看R2〔20〕決定系數(shù)R2 是一個(gè)反映回歸直線與樣本觀測(cè)值擬合優(yōu)度的相對(duì)指標(biāo)，是因變量的變異中能用自變量解釋的比例。其數(shù)值在0-1 之間，R2 接近1，說明因變量不確定性的絕大部分系數(shù)能有回歸方程解釋，回歸方程擬合度好。參見何曉群、劉文卿：《應(yīng)用回歸分析》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2019 年版，第36 頁(yè)。，而對(duì)于二元Logistic 回歸方程來說，Cox and Snell 的R2和Nagelkerke 的R2系偽R2，其擬合程度檢驗(yàn)主要為霍斯默-萊梅肖檢驗(yàn)（Hosmer Lemeshow Test）。另外，也可通過分類表（Classification Table）〔21〕根據(jù)Logistic 回歸模型，對(duì)樣本重新判別分類，符合率越高，模型擬合越好。觀察方程的擬合程度，如果分類表顯示的預(yù)測(cè)準(zhǔn)確率高，反過來說明方程擬合程度好。

表四 霍斯默-萊梅肖檢驗(yàn)

表五 分類表

霍斯默-萊梅肖檢驗(yàn)顯著性為0.997，大于0.05，說明回歸方程擬合程度極好，亦即二元Logistic 回歸模型能夠很好反映變量之間的關(guān)系。另外，從分類表可以看出，觀測(cè)值Y=0有58 個(gè)，預(yù)測(cè)57 個(gè)為0，預(yù)測(cè)正確率為98.3%；觀測(cè)值Y=1 有42 個(gè)，預(yù)測(cè)39 個(gè)為1，預(yù)測(cè)正確率為92.9%，總預(yù)測(cè)正確率為96.0%，極高預(yù)測(cè)率也說明了二元Logistic 回歸模型與觀測(cè)值的擬合程度極佳。

經(jīng)檢驗(yàn)，回歸方程的擬合優(yōu)度極高，意味著回歸方程很好地反映因變量（是否以故意殺人罪定罪）與自變量（遺棄對(duì)象、地點(diǎn)、氣溫、行為程度、遺棄時(shí)長(zhǎng)、主觀方面、他人知悉或協(xié)調(diào)）之間的關(guān)系，可以正確觀察何種因素對(duì)于認(rèn)定故意殺人罪具有顯著性影響，也可用以預(yù)測(cè)相關(guān)行為的定罪。

（二）回歸系數(shù)解讀

解讀回歸系數(shù)，主要看顯著性Sig（P 值）〔22〕P 值就是當(dāng)原假設(shè)為真時(shí)所得到的樣本觀察結(jié)果或更極端結(jié)果出現(xiàn)的概率。如果P 值很小，說明原假設(shè)情況的發(fā)生的概率很小，而如果出現(xiàn)了，根據(jù)小概率原理，就有理由拒絕原假設(shè)，P 值越小，拒絕原假設(shè)的理由越充分。0.05 則是一個(gè)通用的風(fēng)險(xiǎn)概率。參見賈俊平等：《統(tǒng)計(jì)學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018 年版，第160-161 頁(yè)。、B 與Exp（B）。顯著性P 值越低越好，而0.05 是一個(gè)通用的風(fēng)險(xiǎn)概率，即一般認(rèn)為P 小于0.05 才有顯著影響。B 值是指回歸系數(shù)和截距（常數(shù)項(xiàng)），回歸系數(shù)表示自變量x 對(duì)因變量y 影響大小的參數(shù)。B 越大表示X 對(duì)Y 影響越大，正回歸系數(shù)表示Y 隨X 增大而增大，負(fù)回歸系數(shù)表示Y 隨X 增大而減小。一般情況下，回歸系數(shù)β 解釋為，當(dāng)自變量X 增加或減少一個(gè)單位時(shí)，平均來說，Y 增加或減少β 個(gè)單位。Exp（B）是即優(yōu)勢(shì)比、筆值比，即在其他條件不變的情況下，自變量每改變1個(gè)單位，事件發(fā)生比“odds”的變化率。odds 越大，事件發(fā)生的概率越大，且不發(fā)生的概率越小。

表六 方程中的變量

續(xù)表

關(guān)于與以故意殺人罪定罪具有顯著性的影響因素。X2（1）P=.033（＜0.05），說明在控制其他因素的情況下，遺棄地點(diǎn)為偏僻、隱蔽處對(duì)于遺棄致人死亡定罪具有顯著性影響；B=3.081，說明地點(diǎn)為偏僻、隱蔽處與遺棄致人死亡被認(rèn)定為故意殺人罪為正相關(guān)關(guān)系；B=3.081＞0.05，Exp（B）=21.778，說明遺棄地點(diǎn)為偏僻、隱蔽處的情形被認(rèn)定為故意殺人罪顯著高于遺棄地點(diǎn)為公共場(chǎng)所（參考類別為“最后一個(gè)”，遺棄地點(diǎn)為公共場(chǎng)所）的情形。X4（1）P=.028（＜0.05），B=3.606，說明遺棄時(shí)天氣惡劣與遺棄致人死亡被認(rèn)定為故意殺人罪具有顯著的正向影響；Exp（B）=36.810，說明遺棄時(shí)天氣惡劣的情形被認(rèn)定為故意殺人罪顯著高于未說明遺棄時(shí)氣溫的情形。X7（1）P=.003（＜0.05），B=4.284，說明明知會(huì)發(fā)生的情形與遺棄致人死亡被認(rèn)定為故意殺人罪具有顯著的正向影響；Exp（B）=72.552，說明明知會(huì)發(fā)生的情形被認(rèn)定為故意殺人罪顯著高于未說明主觀方面的情形。

關(guān)于與以故意殺人罪定罪不具有顯著性的影響因素。關(guān)于X1 遺棄對(duì)象，整體顯著性P=1.000（＞0.05），說明在控制其他因素的情況下，遺棄對(duì)象對(duì)于遺棄致人死亡定罪不具有顯著性影響；X1（1）P=.997（＞0.05）；遺棄對(duì)象為嬰幼兒的情形被認(rèn)定為故意殺人罪并不顯著高于遺棄對(duì)象為夫妻的情形，X1（2）P=.999（＞0.05），說明遺棄對(duì)象為父母的情形被認(rèn)定為故意殺人罪并不顯著高于遺棄對(duì)象為夫妻的情形。X2（2）P=.997（＞0.05），說明遺棄地點(diǎn)為私人領(lǐng)域的情形被認(rèn)定為故意殺人罪并不顯著高于遺棄地點(diǎn)為公共場(chǎng)所的情形。關(guān)于X5 遺棄行為程度，X5P=1.000，說明遺棄行為程度對(duì)于遺棄致人死亡定罪不具有顯著性影響；X5（1）P=.996，說明強(qiáng)化遺棄情形被認(rèn)定為故意殺人罪并不顯著高于弱化遺棄情形，X5（2）的顯著性P=.998（＞0.05），說明純粹遺棄情形被認(rèn)定為故意殺人罪并不顯著高于弱化遺棄情形。X6（1）P=1.000（＞0.05），說明遺棄為單次、短時(shí)情形被認(rèn)定為故意殺人罪并不顯著高于遺棄為多次、跨時(shí)的情形。X7（2）P=.998（＞0.05），說明希望被救助被認(rèn)定為故意殺人罪并不顯著高于未說明主觀方面的情形。X8（1）P=1.000（＞0.05），說明他人知悉、協(xié)調(diào)的情形被認(rèn)定為故意殺人罪并不顯著高于他人未知悉、協(xié)調(diào)的情形。

綜上，在綜合因素、在控制其他因素的情形下，遺棄對(duì)象、行為程度、遺棄次數(shù)及時(shí)長(zhǎng)、他人是否知悉或協(xié)調(diào)對(duì)于以故意殺人罪定罪不具有顯著性影響。遺棄地點(diǎn)、天氣、主觀方面對(duì)于以故意殺人罪定罪具有顯著性影響，確切地說，遺棄地點(diǎn)為偏僻或隱蔽處、遺棄時(shí)天氣惡劣、明知會(huì)發(fā)生死亡結(jié)果對(duì)于遺棄致人死亡被認(rèn)定為故意殺人罪具有顯著的正向影響。

（三）回歸方程對(duì)樣本的預(yù)測(cè)與預(yù)測(cè)值

根據(jù)系統(tǒng)默認(rèn)，以0.5 為切割值，預(yù)測(cè)概率大于0.5 的，說明預(yù)測(cè)為“以故意殺人罪定罪”的概率比較大，預(yù)測(cè)概率小于0.5 的，說明預(yù)測(cè)為“以故意殺人罪定罪”的概率比較小。根據(jù)模型預(yù)測(cè)結(jié)果圖，預(yù)測(cè)分布的數(shù)值基在大于0.5 為切割值中，絕大多是為“1”，表示絕大多數(shù)為故意殺人罪，預(yù)測(cè)概率很準(zhǔn)確，在小于0.5 為切割值中，絕大多是為“0”表示絕大多數(shù)為遺棄罪，預(yù)測(cè)概率也很準(zhǔn)確。

圖一 模型預(yù)測(cè)結(jié)果

從數(shù)據(jù)表的預(yù)測(cè)值來看，在認(rèn)定為故意殺人罪的判決中，有16 例的預(yù)測(cè)值PRE=1，預(yù)測(cè)類別為“1”，意味著這些案例中的相關(guān)行為根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)數(shù)值被認(rèn)定為故意殺人罪概率為100%。有12 例的預(yù)測(cè)值PRE=0.99863，有1 例的預(yù)測(cè)值PRE=0.97106，有8 例的預(yù)測(cè)值PRE=0.95205，有3 例的預(yù)測(cè)值PRE=0.90969，預(yù)測(cè)均為類別“1”。該39 個(gè)判決PRE 預(yù)測(cè)概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于0.5，說明這些案例中的相關(guān)行為預(yù)測(cè)被認(rèn)定為故意殺人罪概率極高。為了直觀地了解遺棄致人死亡在何種情況下被認(rèn)定為故意殺人罪，以下將回歸模型預(yù)測(cè)地結(jié)果類型化。

表七 故意殺人罪定罪模型預(yù)測(cè)類型化

在認(rèn)定為遺棄罪判決，有31 例的預(yù)測(cè)值PRE=0，預(yù)測(cè)類別“0”，意味著這些案例中的相關(guān)行為根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)數(shù)值被認(rèn)定為故意殺人罪概率為0%。有19 例的預(yù)測(cè)值PRE=0.01241，有6 例的預(yù)測(cè)值PRE=0.21486，有1 例的預(yù)測(cè)值PRE=0.31626，上述判決PRE預(yù)測(cè)概率遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于0.5，說明這些案例中的相關(guān)行為預(yù)測(cè)被認(rèn)定為故意殺人罪概率極低。

五、認(rèn)定為故意殺人罪的裁判推理與理論的契合關(guān)系分析

遺棄致人死亡被認(rèn)定為故意殺人罪顯著影響因子已由卡方檢驗(yàn)和二元Logistic 回歸分析得知，但是，法官的裁判邏輯和推理不可從此全面得知。因?yàn)橥ㄟ^梳理法官如何推理遺棄致人死亡為故意殺人罪發(fā)現(xiàn)，在裁判推理中，法官所表述的考慮因素往往比上述相關(guān)性分析的影響因子少，且會(huì)呈現(xiàn)其主要的判斷邏輯。

（一）認(rèn)定為故意殺人罪的裁判推理類型

在裁判推理中，直接認(rèn)定故意殺人罪有11 個(gè)判決。如本院認(rèn)為，被告人皮某波故意非法剝奪他人生命，其行為已構(gòu)成故意殺人罪?！?3〕浙江省義烏市人民法院刑事判決書，（2019）浙0782 刑初979 號(hào)。本院認(rèn)為，被告人常某采取遺棄方式非法剝奪他人生命，其行為已構(gòu)成故意殺人罪?！?4〕安徽省懷遠(yuǎn)縣人民法院刑事判決書，（2019）皖0321 刑初53 號(hào)。

表八 認(rèn)定為故意殺人罪的裁判推理類型

裁判推理考量多因素可分為8 種情形。其一，考慮了被害對(duì)象和地點(diǎn)偏僻的情形，被告人羅某1 將剛出生的女嬰帶至人跡罕至的山林中遺棄，非法剝奪他人生命，其行為已觸犯刑法，構(gòu)成故意殺人罪?！?5〕云南省麗江市古城區(qū)人民法院刑事判決書，（2019）云0702 刑初105 號(hào)。其二，考慮了被害對(duì)象和地點(diǎn)偏僻，且論及放任、故意死亡結(jié)果發(fā)生。被告人安某芬丟棄新生嬰兒，又將嬰兒遺棄至不易被人發(fā)現(xiàn)的樹林里，放任嬰兒死亡，構(gòu)成故意殺人罪?！?6〕貴州省德江縣人民法院刑事判決書，（2019）黔0626 刑初16 號(hào)。其三，考慮了被害對(duì)象、地點(diǎn)偏僻和遺棄時(shí)間為夜晚，且論及明知死亡結(jié)果會(huì)發(fā)生。被告人對(duì)孩子負(fù)有法定照顧義務(wù)，其明知在深夜將孩子遺棄于垃圾箱內(nèi)會(huì)造成死亡的后果，仍實(shí)施上述行為；被告人杜某愿故意非法剝奪他人生命的行為，構(gòu)成故意殺人罪?！?7〕河北省涿州市人民法院刑事判決書，（2019）冀0681 刑初548 號(hào)。其四，考慮了被害對(duì)象身體狀況、地點(diǎn)偏僻、遺棄時(shí)間為夜晚和天氣惡劣，且論及明知死亡結(jié)果會(huì)發(fā)生。本案案發(fā)時(shí)系寒冬，被告人黃某甲、黃某乙在凌晨四時(shí)許將剛出生、生命體征較弱的嬰兒交予被告人劉某某，并明確表示讓其將該嬰兒放置于派出所的人發(fā)現(xiàn)不了的地方，其明知該行為會(huì)導(dǎo)致該嬰兒的死亡，仍放任該結(jié)果的發(fā)生，其行為應(yīng)構(gòu)成故意殺人罪而非遺棄罪?！?8〕浙江省東陽市人民法院刑事判決書，（2014）東刑初字第219 號(hào)。其五，考慮了被害對(duì)象身體狀況、地點(diǎn)偏僻和天氣惡劣，且論及明知死亡結(jié)果會(huì)發(fā)生。被告人郁某林明知男嬰身患重病，但其在男嬰出院后就將其丟棄在火車站廣場(chǎng)一斜坡草坪中間的一片小樹林中的一棵樹根下，地理位置偏僻，不易被人發(fā)現(xiàn)。被告人郁某林丟棄男嬰時(shí)應(yīng)該能意識(shí)到新生兒在身患重病、未進(jìn)食、衣著單薄、天氣嚴(yán)寒的情況下，將其丟棄在不易被人發(fā)現(xiàn)的偏僻地點(diǎn)可能會(huì)加速男嬰死亡，但仍將男嬰丟棄，放任男嬰死亡結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪追究其刑事責(zé)任?！?9〕江蘇省南京鼓樓區(qū)人民法院刑事判決書，（2019）蘇0106 刑初581 號(hào)。其六，考慮了被害對(duì)象身體狀況、地點(diǎn)偏僻和強(qiáng)化遺棄行為，且論及明知死亡結(jié)果會(huì)發(fā)生。被告人茍某對(duì)自己剛分娩的嬰兒，在未采取任何保護(hù)性措施的情況之下，故意采取將該嬰兒裝進(jìn)塑料袋內(nèi)并將袋口打結(jié)遺棄在樓道垃圾桶內(nèi)的手段，使該嬰兒難以得到他人救助，放任該嬰兒可能產(chǎn)生死亡的結(jié)果，其行為已非遺棄而系故意殺人，故其行為已構(gòu)成故意殺人罪。〔30〕福建省晉江市人民法院刑事判決書，（2017）閩0582 刑初2625 號(hào)。其七，考慮了被害對(duì)象身體狀況、地點(diǎn)偏僻、天氣惡劣和強(qiáng)化遺棄行為，且論及明知死亡結(jié)果會(huì)發(fā)生。兩被告人明知其不作為和不當(dāng)作為會(huì)造成被害人凍死的結(jié)果，而將生存高度依賴于其二人的新生嬰兒，在冬日凌晨長(zhǎng)時(shí)間全身赤裸置于地板上而不采取任何保暖等基本護(hù)理措施，反而將其以紙箱、塑料袋形同垃圾包裹棄置于室外垃圾桶旁露天石臺(tái)上，被害人凍死的或然性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其存活的可能性，被害人被當(dāng)成垃圾的或然性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其被識(shí)別、被救助的可能性?！?1〕廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院刑事判決書，（2017）粵0115 刑初255 號(hào)。其八，考慮了被害對(duì)象狀況和強(qiáng)化遺棄。被告人王某玲將無獨(dú)立生活能力的被害人獨(dú)自一人鎖在家中，不履行撫養(yǎng)義務(wù)，致使被害人因饑餓導(dǎo)致機(jī)體能量耗竭而死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪?！?2〕吉林省吉林市中級(jí)人民法院刑事判決書，（2017）吉02 刑初59 號(hào)。

（二）裁判推理與理論契合關(guān)系分析

根據(jù)上述分析，可得出遺棄致死認(rèn)定為故意殺人罪之實(shí)踐與理論的契合關(guān)系。其一，26.19%的裁判推理直接認(rèn)定故意殺人罪，意味著司法實(shí)踐關(guān)于遺棄致人死亡構(gòu)成故意殺人的認(rèn)定沒有契合或者采用理論上的哪一觀點(diǎn)。其二，71.43%的判決推理契合或采納了排他支配設(shè)定的立場(chǎng)。具體而言，該30 個(gè)判決直接以遺棄地點(diǎn)偏僻推理遺棄致人死亡構(gòu)成故意殺人罪，其中有8 個(gè)判決有“難以被救助”之表述，其中有9 個(gè)判決有“難以被救助”之類的表述。據(jù)此，遺棄地點(diǎn)偏僻而排除被遺棄對(duì)象被救助的可能是故意殺人罪判決推理的主要模式，這顯然契合了排他性支配設(shè)定的立場(chǎng)。而遺棄行為均為有撫養(yǎng)義務(wù)的人主動(dòng)實(shí)施，意味著被遺棄對(duì)象導(dǎo)向死亡的因果流程為遺棄者設(shè)定。另外，有撫養(yǎng)義務(wù)的人排他性設(shè)定了被遺棄對(duì)象導(dǎo)向死亡的因果流程是事實(shí)上發(fā)生的。因此，該部分判決推理契合或采納了排他支配設(shè)定的立場(chǎng)。值得注意的是，有25 個(gè)判決在“經(jīng)審理查明”部分、“本院認(rèn)為”提到遺棄行為有致人死亡的可能、有緊迫的生命危險(xiǎn)，但均未將之進(jìn)行直接推理，而其中21 個(gè)判決屬于上述契合或采納了排他支配設(shè)定立場(chǎng)的判決，這說明司法實(shí)踐并未將遺棄產(chǎn)生（緊迫）死亡危險(xiǎn)作為判斷構(gòu)成故意殺人罪的獨(dú)立因素，而是將之作為“事實(shí)上排他支配設(shè)定”的伴隨因素。因此，關(guān)于有扶養(yǎng)義務(wù)的人遺棄致人死亡認(rèn)定為故意殺人罪，司法實(shí)踐主要采取了排他支配設(shè)定說，即黎宏教授所主張的理論。

司法實(shí)踐主要采取了排他支配設(shè)定說，這一點(diǎn)也可以用Logistic 回歸分析的結(jié)果加以說明。在遺棄地點(diǎn)為偏僻或隱蔽處、天氣惡劣、明知會(huì)發(fā)生死亡結(jié)果這三個(gè)顯著影響因子中，天氣惡劣和明知會(huì)發(fā)生死亡結(jié)果有很大的可變性。首先，未提及遺棄時(shí)天氣的判決有75 個(gè)，而根據(jù)我們的查詢，定性為遺棄罪和故意殺人罪之時(shí)的氣溫相當(dāng)（大多為10 度至24 度），而有的判決在認(rèn)定遺棄時(shí)，存在氣溫為16 度-23 度、嬰幼兒鑒定為凍死等情況?！?3〕如廣東省東莞市第二人民法院刑事判決書，（2016）粵1972 刑初1281 號(hào)，經(jīng)查，遺棄當(dāng)天（2016.2.12）溫度為18-24 度，判決認(rèn)定，經(jīng)法醫(yī)鑒定，前述女嬰符合在寒冷潮濕環(huán)境中體溫逐漸喪失而凍死。再如，在廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院刑事判決書，（2017）粵0115 刑初255 號(hào)，經(jīng)查，遺棄當(dāng)天（2016.12.4）溫度為16-23 度，判決認(rèn)定，被害人則被當(dāng)作垃圾運(yùn)至村垃圾壓縮站，被公安民警找回時(shí)，其已死亡（經(jīng)法醫(yī)檢驗(yàn)鑒定為凍死）。因此，如果這75 份判決均考慮遺棄時(shí)的氣溫，其極有可能不具有顯著性影響。其次，在認(rèn)定故意殺人罪的主觀故意之時(shí)，大多數(shù)判決往往先描述被遺棄對(duì)象狀態(tài)、地點(diǎn)、氣溫等客觀情況，在此基礎(chǔ)上認(rèn)定存在故意殺人罪中的明知。這意味著，主觀故意的認(rèn)定實(shí)際上依賴于客觀案情。因此，如果全面考慮遺棄時(shí)的天氣情況，以及主觀故意的認(rèn)定依賴于客觀案情，那么只有遺棄地點(diǎn)偏僻是將遺棄致人死亡認(rèn)定為故意殺人罪的恒定因素，而遺棄地點(diǎn)偏僻恰恰是排他性支配的重要特征。

結(jié) 論

通過對(duì)有扶養(yǎng)義務(wù)的人遺棄致人死亡的司法認(rèn)定影響因素的分析，可以得出如下結(jié)論：第一，在僅考慮單一因素情形下，遺棄對(duì)象、地點(diǎn)、天氣情況、遺棄行為程度、遺棄次數(shù)及時(shí)長(zhǎng)、主觀方面、他人是否知悉或協(xié)調(diào)對(duì)于將有撫養(yǎng)義務(wù)的人遺棄致人死亡認(rèn)定為故意殺人罪具有顯著性影響；而在綜合因素作用、控制其他自變量情形下，遺棄地點(diǎn)為偏僻或隱蔽處、天氣惡劣、明知會(huì)發(fā)生死亡結(jié)果對(duì)于將有撫養(yǎng)義務(wù)的人遺棄致人死亡認(rèn)定為故意殺人罪具有顯著性影響。第二，71.43%的判決推理契合或采納了排他支配設(shè)定的立場(chǎng)，說明實(shí)踐在認(rèn)定有扶養(yǎng)義務(wù)的人遺棄致人死亡構(gòu)成故意殺人罪時(shí)采用了較高標(biāo)準(zhǔn)。這意味著，與許多學(xué)者根據(jù)個(gè)案的觀察所得出的結(jié)論不同，在將遺棄致人死亡認(rèn)定為故意殺人罪的問題上，我國(guó)司法實(shí)踐與刑法學(xué)界的主流觀點(diǎn)以及司法解釋的立場(chǎng)是完全一致的。

此外，根據(jù)本研究樣本，遺棄致人死亡認(rèn)定為故意殺人罪的量刑大致如下：被判處無期徒刑的1 例；被判處有期徒刑的最高刑期為7 年，最低刑期為10 個(gè)月，平均刑期為2.88 年（尚未達(dá)到故意殺人罪的法定最低刑）；被判處緩刑的共22 例，占比52.38%。這意味著，即便是將遺棄致人死亡認(rèn)定為故意殺人罪，相對(duì)于普通故意殺人罪而言，其量刑也是明顯偏低的。綜合定罪和量刑兩方面的數(shù)據(jù)分析，可以說我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)于將遺棄致人死亡認(rèn)定為故意殺人罪既不存在過度泛化的問題，也不存在量刑過重的問題。換言之，司法實(shí)踐對(duì)不作為故意殺人罪的認(rèn)定保持了非常審慎的態(tài)度。