朱志煒

間接正犯概念源于大陸法系國(guó)家，理論濫觴是在限制的正犯概念和共犯的極端從屬性說(shuō)條件下，彌補(bǔ)對(duì)幕后操縱者的處罰漏洞。正如德國(guó)學(xué)者所言：在教義學(xué)史上，間接正犯原本只扮演了“替補(bǔ)者”的角色。人們當(dāng)時(shí)想將那些顧及共犯的嚴(yán)格的從屬性因教唆而不可能處罰的案件包括進(jìn)去。〔1〕［德］耶賽克、魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》（總論），徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001 年版，第801-802 頁(yè)。因此，從本質(zhì)上看，間接正犯是一個(gè)實(shí)質(zhì)處罰的概念，在產(chǎn)生之初發(fā)揮了填補(bǔ)處罰漏洞的作用。在中國(guó)刑法理論中，間接正犯是一個(gè)外來(lái)語(yǔ)。陳興良教授于1984 年發(fā)表的《論我國(guó)刑法中的間接正犯》〔2〕參見(jiàn)陳興良：《論我國(guó)刑法中的間接正犯》，《法學(xué)雜志》1984 年第1 期。一文，是我國(guó)在1979 年《刑法》頒行以后，第一篇論述間接正犯的論文。隨著時(shí)間的推移，這一概念本身我們已不再陌生，但其理論內(nèi)涵、適用范圍、特殊場(chǎng)合等諸多方面仍存在著各種討論。

由于其具有實(shí)質(zhì)擴(kuò)張的處罰特性，在使用時(shí)必然要求著極高程度的規(guī)范判斷和限縮適用。理論上的不確定性和我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)理論工具的運(yùn)用能力不足，導(dǎo)致間接正犯在實(shí)踐中被廣泛誤用。實(shí)踐中，大量的應(yīng)當(dāng)通過(guò)直接正犯、教唆犯來(lái)處理的案件，被錯(cuò)誤地通過(guò)間接

作者簡(jiǎn)介：朱志煒，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生，北京大學(xué)刑事法治研究中心學(xué)術(shù)助理。正犯來(lái)解決。這就導(dǎo)致了對(duì)構(gòu)成要件要素的誤解、罪名認(rèn)定錯(cuò)誤、共犯成立空間被壓縮等問(wèn)題。因此，厘正間接正犯概念、規(guī)范使用這一理論工具具有重要意義。

一、間接正犯的實(shí)踐困局

我國(guó)司法實(shí)踐中的很多判例承認(rèn)了間接正犯的概念，并且直接援用了間接正犯的相關(guān)理論加以論證。但是，在此過(guò)程中卻存在諸多適用上的疑問(wèn)，下面將結(jié)合司法實(shí)踐中的具體案例展開(kāi)說(shuō)明。

（一）對(duì)構(gòu)成要件要素的誤解

例一，2008 年5 到6 月間，為便于銷(xiāo)售贓車(chē)，被告人楊某、曹某通過(guò)他人偽造了電動(dòng)自行車(chē)行駛證各3 張，共計(jì)6 張。法院認(rèn)為，楊、曹二人提出犯意，向具體偽造者提出購(gòu)買(mǎi)證件的種類(lèi)和數(shù)量，在刑法犯罪理論中系間接正犯，其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。被告人楊某、曹某偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件，其行為構(gòu)成偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪?！?〕浙江省杭州市下城區(qū)人民法院刑事判決書(shū)，（2009）杭下刑初字第14 號(hào)。

例二，被告人翁某于2008 年4 月間，在廣東省東莞市提供自己的照片和虛假的身份信息，通過(guò)貼墻的廣告，聯(lián)系他人偽造1 張“翁某”的身份證，并使用該身份證分別于2009年8 月31 日、2013 年10 月15 日、2014 年5 月8 日在廣東省東莞市申請(qǐng)辦理港澳通行證、普通護(hù)照，且在2010 年5 月1 日至2016 年4 月5 日間，因探親及工作需要，持該普通護(hù)照或港澳通行證先后出入國(guó)（邊）境38 次。辯護(hù)人胡某提出指控被告人翁某犯?jìng)卧焐矸葑C件罪不能成立。理由是：偽造身份證件罪是指無(wú)身份證件制作權(quán)人制作虛假的身份證件，本案被告人翁某提供虛假身份信息在廣東省東莞市辦理居民身份證。根據(jù)《中華人民共和國(guó)身份證法》第16 條、第17 條的規(guī)定，該行為屬行政違法行為而非偽造身份證件罪的犯罪行為。法院認(rèn)為，因被告人翁某聯(lián)系戶外小廣告?zhèn)卧焐矸葑C并通過(guò)公安民警制作身份證件，不論公安民警系過(guò)失或無(wú)罪過(guò)行為，其均為偽造身份證件的間接正犯?！?〕福建省安溪縣人民法院刑事判決書(shū)，（2017）閩0524 刑初361 號(hào)。

這兩個(gè)案件的共性在于，判決將“通過(guò)他人偽造”的行為解釋為間接正犯，進(jìn)而認(rèn)定相應(yīng)的偽造犯罪。實(shí)際上，這是一個(gè)對(duì)于“偽造”行為的認(rèn)定問(wèn)題。實(shí)踐中也有判例直接承認(rèn)了通過(guò)他人偽造的行為就是偽造行為。例如，上海市靜安區(qū)人民法院認(rèn)定，被告人張某不慎遺失居民身份證，因其戶口未落實(shí)，無(wú)法向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)補(bǔ)辦。遂于2002 年5 月底，以其本人的照片和真實(shí)姓名、身份證號(hào)碼、暫住地地址，出資讓他人偽造了居民身份證一張。2004 年3 月18 日，張某在本市長(zhǎng)壽路831 號(hào)中國(guó)銀行上海市普陀支行使用上述偽造的居民身份證辦理正常的銀行卡取款業(yè)務(wù)時(shí)，被銀行工作人員發(fā)現(xiàn)而案發(fā)。法院據(jù)此認(rèn)為，被告人張某偽造居民身份證的行為違反了《中華人民共和國(guó)居民身份證條例》有關(guān)規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但無(wú)證據(jù)表明張某主觀上有為實(shí)施犯罪或從事違法行為而偽造居民身份證的故意，且張某是在持偽造的身份證辦理正常的銀行卡業(yè)務(wù)而案發(fā)，故張某偽造居民身份證的行為情節(jié)顯著輕微，危害不大，不能認(rèn)定為犯罪?！?〕上海市第二中級(jí)人民法院刑事判決書(shū)，（2004）滬二中刑終字第220 號(hào)。

本文認(rèn)為，這類(lèi)“通過(guò)他人偽造”的行為通過(guò)間接正犯概念入罪實(shí)為不妥。其一，間接正犯概念的意義之一在于僅處罰幕后操縱者、不處罰實(shí)際執(zhí)行者。而在這兩個(gè)案例里，他人恰恰有偽造的實(shí)行行為，不予處罰是不合理的。其二，法院認(rèn)定行為人構(gòu)成間接正犯的理由之一是行為人沒(méi)有偽造的實(shí)行行為。行為人為偽造證件提供了具體的照片、身份信息，本身已經(jīng)參與到偽造行為當(dāng)中，甚至可以說(shuō)起到了主導(dǎo)作用。因此行為人的行為并沒(méi)有超出“偽造”的基本語(yǔ)意。就例一、例二兩個(gè)案件來(lái)看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人和他人成立偽造身份證件罪的共同正犯，而非間接正犯?？梢?jiàn)，間接正犯作為理論工具，如果不恰當(dāng)?shù)剡m用，會(huì)伴隨產(chǎn)生構(gòu)成要件要素理解錯(cuò)誤的問(wèn)題。

（二）對(duì)罪名的錯(cuò)誤認(rèn)定

例三，2012 年6 月14 日，被告人司某為借款給秦某使用，謊稱買(mǎi)房，找李某借錢(qián)，并以50 萬(wàn)元承兌匯票作抵押。被告人李某挪用辛莊鎮(zhèn)經(jīng)管站代管金50 萬(wàn)元給被告人司某使用。被告人司某在明知50 萬(wàn)元是鎮(zhèn)經(jīng)管站代管金的情況下，將該款借給秦某等人使用，并獲得利息。2012 年8 月24 日司某歸還該款。上訴人司某的辯護(hù)人認(rèn)為，原審判決第五起認(rèn)定司某構(gòu)成間接正犯，屬于適用法律錯(cuò)誤，該起不能認(rèn)定司某構(gòu)成犯罪。對(duì)于這一辯護(hù)意見(jiàn)，法院認(rèn)為，挪用公款罪的犯罪主體為國(guó)家工作人員，上訴人司某與原審被告人李某雖然對(duì)挪用公款進(jìn)行使用存在共謀，但在挪用人李某沒(méi)有挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的犯罪故意、不構(gòu)成挪用公款罪的情況下，該起不能因借用人司某存在使用公款進(jìn)行營(yíng)利的目的而認(rèn)定其單獨(dú)構(gòu)成挪用公款罪。挪用公款罪是真正身份犯，只有具備國(guó)家工作人員身份的人才可能成為挪用公款罪的正犯，間接正犯是正犯的一種，不具有國(guó)家工作人員身份的司某不能夠成為挪用公款罪的間接正犯。另外，上訴人司某并不對(duì)犯罪實(shí)施過(guò)程具有決定性影響，不具有犯罪事實(shí)支配性，其行為也不符合間接正犯的情形?！?〕山東省萊蕪市中級(jí)人民法院刑事判決書(shū)，（2015）萊中刑二終字第7 號(hào)。

例四，2017 年1 月3 日23 時(shí)許，被告人馬某飲酒后駕駛車(chē)牌照號(hào)為冀A×××××的轎車(chē)，行駛至安平縣北大堤由東向西行駛至郎仁村附近時(shí)，發(fā)生單方交通事故（馬某非投保人、被保險(xiǎn)人以及受益人），因擔(dān)心保險(xiǎn)公司不予賠付車(chē)輛維修費(fèi)用，遂打電話讓被告人戎某到現(xiàn)場(chǎng)頂替其為駕駛車(chē)輛的司機(jī)，隨后馬某離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)，戎某即撥打該車(chē)輛投保的中國(guó)某保險(xiǎn)公司事故電話，稱其駕駛車(chē)輛發(fā)生事故，保險(xiǎn)公司受理后，對(duì)車(chē)輛進(jìn)行了理賠，全額支付了該車(chē)輛的維修及相關(guān)費(fèi)用，共計(jì)人民幣53654 元。法院認(rèn)為，被告人馬某以非法占有為目的，其在飲酒發(fā)生交通事故后，指使被告人戎某到現(xiàn)場(chǎng)頂替其為駕駛車(chē)輛司機(jī)，故意編造保險(xiǎn)事故的虛假原因，隱瞞并通過(guò)車(chē)輛投保人張某騙取其所投保的保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)金，使被告人馬某應(yīng)承擔(dān)的車(chē)輛維修責(zé)任轉(zhuǎn)移到保險(xiǎn)公司，騙取保險(xiǎn)金數(shù)額較大，被告人馬某的行為已構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。被告人馬某對(duì)投保人隱瞞真相，并通過(guò)投保人騙取保險(xiǎn)金，以達(dá)到免除其應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)賠償責(zé)任而從中受益，構(gòu)成間接正犯主體，故應(yīng)以保險(xiǎn)詐騙罪對(duì)其定罪處罰，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名不當(dāng)，應(yīng)予糾正?！?〕河北省安平縣人民法院刑事判決書(shū)，（2017）冀1125 刑初124 號(hào)。

這兩起案件的認(rèn)定思路是，行為人有將他人作為工具的故意，有欺騙他人的行為，且造成了相應(yīng)犯罪的法益侵害結(jié)果，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為間接正犯。但問(wèn)題在于，如果認(rèn)定幕后操縱者成立間接正犯，說(shuō)明其本身的行為可以被評(píng)價(jià)到構(gòu)成要件當(dāng)中，因此幕后操縱者必須要求具備身份要素。反對(duì)的觀點(diǎn)認(rèn)為無(wú)身份者也可以成立相應(yīng)犯罪的間接正犯，例如韓忠謨教授指出，利用者本身具備故意與責(zé)任能力，并利用他人實(shí)施了客觀不法行為；總體就可以評(píng)價(jià)為以自身的有責(zé)行為惹起客觀之犯罪事實(shí)，即使缺乏身份要素，只要被利用者具備身份，就不影響正犯的認(rèn)定?！?〕韓忠謨：《刑法原理》，北京大學(xué)出版社2009 年版，第294 頁(yè)。毫無(wú)疑問(wèn)，根據(jù)違法共犯論的立場(chǎng)，如果正犯行為違法，就可以認(rèn)定共犯行為違法，因此，共犯可以“借用”他人（正犯）的不法行為而認(rèn)定犯罪成立。然而，不同于共犯是對(duì)基本構(gòu)成要件的修正形式（“二次責(zé)任”），正犯屬于“一次責(zé)任”類(lèi)型，其本身就被設(shè)定為符合構(gòu)成要件的行為樣態(tài)?！?〕參見(jiàn)川端博：《共犯的理論》，成文堂2008 年版，第35 頁(yè)。因此，認(rèn)為“借用”他人（實(shí)際執(zhí)行者）身份才能成立間接正犯的觀點(diǎn)，與正犯的旨趣相悖。在日本刑法理論當(dāng)中，圍繞著制作偽造公文文書(shū)罪，也存在無(wú)身份者能否成立間接正犯的爭(zhēng)論。盡管部分學(xué)者基于實(shí)質(zhì)可罰性的考量，肯定無(wú)身份者可以成立本罪的間接正犯〔10〕參見(jiàn)西田典之：《刑法各論》，弘文堂2010 年版，第356-357 頁(yè)。；但是日本大部分刑法學(xué)者考慮到維護(hù)罪刑法定原則的需要，認(rèn)為本罪成立的最低限度要求身份的具備，因此無(wú)身份者不能構(gòu)成本罪的間接正犯。〔11〕參見(jiàn)松宮孝明：《刑法各論講義》，成文堂2006 年版，第369 頁(yè)。

在上面的兩起案件中，被判決忽視的最為重要的問(wèn)題是，幕后操縱者成立正犯也需要符合特定的構(gòu)成要件。具體而言，在司某挪用公款罪一案中，雖然司某利用了相對(duì)李某的認(rèn)知優(yōu)勢(shì)，并且將李某當(dāng)做工具一般利用。但是，要成立挪用公款罪的正犯，如上文所述，其中一個(gè)重要的前提要件是行為人具有國(guó)家工作人員的身份。司某不具有國(guó)家工作人員身份，無(wú)論如何都不可能構(gòu)成挪用公款罪的正犯。那么，應(yīng)當(dāng)如何處理本案？一方面，李某對(duì)于司某將50 萬(wàn)元用于營(yíng)利的事實(shí)并不知情，并以為李某將公款用于購(gòu)房，因此沒(méi)有認(rèn)識(shí)到司某將公款用于營(yíng)利活動(dòng)，不構(gòu)成挪用公款罪。另一方面，根據(jù)限制從屬性說(shuō)，教唆犯的成立只要引起被教唆者實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為，并不需要被教唆者產(chǎn)生犯罪故意?！?2〕張明楷：《共犯對(duì)正犯故意的從屬性之否定》，《政法論壇》2010 年第5 期。李某的行為在客觀上符合了挪用公款罪的構(gòu)成要件，并且司某引起了李某與這種客觀違法行為相對(duì)應(yīng)的主觀意思（盡管李某不知道這一行為構(gòu)成挪用公款罪）。因此，司某成立挪用公款罪的教唆犯。在馬某保險(xiǎn)詐騙罪一案中，同樣不僅需要考察身份的問(wèn)題，而且需要考慮犯罪故意的問(wèn)題。首先，根據(jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定，保險(xiǎn)詐騙罪的主體只能包括投保人、被保險(xiǎn)人以及受益人，這也就是說(shuō)，不具備以上任何一種身份的馬某，無(wú)論如何不可能成立保險(xiǎn)詐騙罪的間接正犯。司法實(shí)踐中與之類(lèi)似涉及保險(xiǎn)詐騙的、存在疑問(wèn)的判決很多，〔13〕參見(jiàn)河北省安平縣人民法院刑事判決書(shū)，（2017）冀1125 刑初163 號(hào)；河南省洛陽(yáng)市洛龍區(qū)人民法院刑事判決書(shū)，（2014）洛龍刑初字第305 號(hào)。究其原因，都是僅片面考慮了間接正犯的特點(diǎn)，沒(méi)有考慮到構(gòu)成正犯本身的要求。另外，本案中還存在犯罪故意方面的問(wèn)題。馬某醉酒發(fā)生交通事故之后，致使戎某的頂替行為，是為了避免承擔(dān)交通事故的責(zé)任；理賠行為是由戎某提出的，并不在馬某的故意范圍之內(nèi)。在這種情況下，馬某是否具有保險(xiǎn)詐騙罪的故意，本身存在疑問(wèn)，而判決書(shū)中也缺乏相應(yīng)的論證。判決著眼于馬某操縱他人獲得保險(xiǎn)金的行為在形式上符合間接正犯的成立條件，卻沒(méi)有對(duì)其行為進(jìn)行犯罪構(gòu)成意義上的逐層檢驗(yàn)，最終導(dǎo)致了不當(dāng)?shù)奶幜P結(jié)論。

（三）壓縮共犯成立空間

例五，被告人李某系六盤(pán)水市鐘山區(qū)大河鎮(zhèn)某私立幼兒園園長(zhǎng)，李某聯(lián)系被告人管某駕駛貴B×××××號(hào)（核載7 人）、被告人付某駕駛貴B×××××號(hào)（核載7 人）、被告人吳某駕駛貴B×××××號(hào)（核載8 人）小型普通客車(chē)到某幼兒園接送學(xué)生。經(jīng)查，付某自2017 年2 月20 日起、管某從2017 年3 月4 日起、吳某從2017 年3 月6 日起均在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)從事校車(chē)接送學(xué)生業(yè)務(wù)，每輛車(chē)輛均載員14-15 人，嚴(yán)重超過(guò)額核載人數(shù)。李某系某私立幼兒園園長(zhǎng)，聘用并參與管某、吳某、付某駕車(chē)超員接、送幼兒園學(xué)生。法院認(rèn)為，被告人付某、管某、吳某違反道路交通安全法，受聘駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)從事校車(chē)業(yè)務(wù)，嚴(yán)重超過(guò)核定載客人數(shù)載客在道路上行駛，危害公共安全，其行為均已觸犯刑法，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，屬于直接正犯；被告人李某控制、支配被告人付某、管某、吳某超載危險(xiǎn)駕駛，其行為也觸犯刑法，構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，屬于間接正犯。〔14〕貴州省六盤(pán)水市鐘山區(qū)人民法院刑事判決書(shū)，（2017）黔0201 刑初406 號(hào)。

例六，被告人白某利用其是村干部的身份擅自出具虛假農(nóng)業(yè)承包合同和證明，使銀行審貸人員疏于職責(zé)提升了貸款的額度，造成了幫助8 戶農(nóng)民騙取銀行增加農(nóng)民貸款信用貸款額度的后果。被告人的行為是唆使8 戶農(nóng)民騙取某銀行80 萬(wàn)元的行為，至貸款期限到期時(shí)尚有60.5 萬(wàn)元未還，造成經(jīng)濟(jì)損失60.5 萬(wàn)元。法院認(rèn)為，貸款人不是被告人白某，而是8 戶農(nóng)民，因此本案8 戶農(nóng)民取得銀行貸款與白某本無(wú)必然聯(lián)系。但是白某一方面主動(dòng)為8 戶農(nóng)民聯(lián)系解決貸款，另一方面利用其村干部的身份擅自出具虛假農(nóng)業(yè)承包合同和證明。故白某擅自出具虛假農(nóng)業(yè)承包合同和證明的行為造成了事實(shí)上幫助8 戶農(nóng)民增加貸款信用貸款額度的騙取行為。該行為不是公訴機(jī)關(guān)指控的唆使農(nóng)民騙取貸款，而是用欺騙的手段幫助農(nóng)民獲取貸款，白某是騙取貸款罪的間接正犯?！?5〕黑龍江省蘿北縣人民法院刑事判決書(shū)，（2015）蘿刑再字第1 號(hào)。

司法實(shí)踐中之所以將原本可以認(rèn)定為共犯的情形認(rèn)定為間接正犯，主要有兩個(gè)方面的考量。第一是認(rèn)為幕后操縱者基于其特殊的地位應(yīng)該被判處更高的刑罰，李某危險(xiǎn)駕駛罪一案就是如此。但是，根據(jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定，教唆犯按照其在犯罪中起到的作用處罰，因此，即使認(rèn)定為教唆犯，也可以按照主犯之刑加以處罰，不會(huì)產(chǎn)生處罰畸輕的困境。認(rèn)定為間接正犯的另一個(gè)考量是想達(dá)到僅處罰幕后操縱者、不處罰實(shí)際執(zhí)行者的目的。例如，在白某騙取貸款罪當(dāng)中，法院再審改變判決理由認(rèn)定白某成立間接正犯，一個(gè)重要的目的是想論證為什么沒(méi)有處罰8 名農(nóng)民。但是本案中，即使將白某與8 名農(nóng)民認(rèn)定為共同犯罪，也可以達(dá)到處罰白某而不處罰農(nóng)民的目的。理由是單個(gè)農(nóng)民的借貸行為并沒(méi)有對(duì)金融機(jī)構(gòu)造成重大損失，且不具有強(qiáng)烈的主觀犯意。提升貸款額度的行為由白某完成，8 名農(nóng)民只是隱瞞了不符合相應(yīng)貸款額度資質(zhì)的事實(shí)。在這種情況下，可以認(rèn)為8 名農(nóng)民雖然在不法層面與白某成立共同犯罪，但是沒(méi)有達(dá)到值得刑法處罰的罪量要求，以此排除犯罪成立。綜上，將以上兩個(gè)案件中的行為人認(rèn)定為共犯也不存在體系上的不協(xié)調(diào)。

二、限縮間接正犯成立空間：立場(chǎng)及路徑

由前文可見(jiàn)，當(dāng)前我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)間接正犯理論的不當(dāng)把握導(dǎo)致了諸多問(wèn)題。本文認(rèn)為，需要對(duì)間接正犯概念采用限縮適用的立場(chǎng)。

（一）限縮適用的理由

1. 限縮適用的實(shí)踐需求

從司法實(shí)踐的立場(chǎng)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)?shù)贸鱿蘅s間接正犯適用的結(jié)論。從以上案例反映出的問(wèn)題可以看到，間接正犯的不當(dāng)認(rèn)定與擴(kuò)張，對(duì)構(gòu)成要件的理解、共犯體系的建構(gòu)、犯罪圈的大小的確立均會(huì)產(chǎn)生影響。從間接正犯概念在實(shí)踐中產(chǎn)生的必要性來(lái)看，間接正犯本身就是一個(gè)實(shí)質(zhì)的概念：在限制的正犯概念和極端從屬性說(shuō)的共犯框架之下，幕后操縱無(wú)責(zé)任者實(shí)施犯罪的人無(wú)法通過(guò)共犯的認(rèn)定加以處罰。在這種情況下，只能訴諸于間接正犯這樣一個(gè)實(shí)質(zhì)的正犯概念來(lái)填補(bǔ)處罰空隙。正因如此，在教義學(xué)史上，間接正犯原本只扮演了“替補(bǔ)者”的角色?！?6〕參見(jiàn)前注［1］，第801-802 頁(yè)。間接正犯概念作為填補(bǔ)處罰漏洞之用，具有濃烈的“救濟(jì)概念”之色彩〔17〕參見(jiàn)［日］西田典之：《共犯理論的展開(kāi)》，江溯、李世陽(yáng)譯，中國(guó)法制出版社2017 年版，第100 頁(yè)。。在我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)理論運(yùn)用能力不足的情況下，不當(dāng)擴(kuò)張間接正犯概念的適用本身具有一定的危險(xiǎn)性。因此，間接正犯的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取保守和限制的態(tài)度。

2. 限縮適用的教義學(xué)理由

從間接正犯本身的教義學(xué)意義來(lái)講，也應(yīng)當(dāng)采取限縮適用的立場(chǎng)。最早對(duì)于正犯與共犯的區(qū)分是基于構(gòu)成要件的行為，將正犯界定為實(shí)施具有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件危險(xiǎn)的行為的人，將共犯界定為以其他方式參與到犯罪中的人?！?8〕參見(jiàn)大谷實(shí)：《刑法總論》，成文堂2006 年版，第224 頁(yè)。但是，倘若如此對(duì)正犯進(jìn)行界定，幕后操縱者沒(méi)有辦法解釋到正犯當(dāng)中。基于這一點(diǎn)，形式客觀說(shuō)的創(chuàng)立者佐伯千仞教授，徹底否定間接正犯概念，以此來(lái)保持體系的統(tǒng)一性。〔19〕參見(jiàn)林干人：《刑法總論》，東京大學(xué)出版會(huì)2008 年版，第394 頁(yè)?？梢?jiàn)，在從構(gòu)成要件出發(fā)嚴(yán)格區(qū)分正犯與共犯的形式客觀說(shuō)體系當(dāng)中，間接正犯只能作為一個(gè)例外加以看待。當(dāng)今的正犯的概念，也是以構(gòu)成要件實(shí)行者的模板構(gòu)建的，而間接正犯在此當(dāng)中一直表現(xiàn)為一個(gè)非典型的尷尬形象：它在形式層面難以被認(rèn)定為嚴(yán)格意義上的實(shí)行者，但是在實(shí)質(zhì)層面卻可以被評(píng)價(jià)為正犯。為了解釋這種形式與實(shí)質(zhì)上的分離狀態(tài)，德日刑法理論進(jìn)行了各種的嘗試與努力，旨在說(shuō)明間接正犯的正犯性所在?？傮w來(lái)說(shuō)，存在以下兩種解釋思路：

第一，從幕后操縱者本身符合實(shí)行行為的角度進(jìn)行闡釋。《日本刑法典》第60 條明文規(guī)定，將實(shí)行犯罪的人視為正犯。因此，日本學(xué)界在解釋間接正犯的正犯性的時(shí)候，其基本思路是將幕后操縱者自身的行為理解為實(shí)行行為，這也是日本當(dāng)下解釋間接正犯正犯性的通說(shuō)，其中最為有力的立場(chǎng)從幕后操縱行為本身的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性出發(fā)，論證間接正犯與直接正犯之間的無(wú)差異性。采取這一學(xué)說(shuō)的大塚仁教授認(rèn)為，間接正犯的性格實(shí)體，在實(shí)行行為性層面與直接正犯并不存在本質(zhì)上的差異，幕后操縱者在主觀上具備實(shí)行意思，在客觀上具有利用他人行為實(shí)現(xiàn)法益侵害結(jié)果或危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，因此可以被視為正犯?！?0〕參見(jiàn)大塚仁：《刑法概說(shuō)》（總論），有斐閣2008 年版，第158 頁(yè)。這是從實(shí)質(zhì)的角度理解“實(shí)行”的概念。〔21〕參見(jiàn)［日］前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017 年版，第288 頁(yè)。除此之外，也有學(xué)者主張從一般公民的道德觀念予以倫理性評(píng)價(jià)的角度對(duì)間接正犯進(jìn)行界定，例如小野清一郎教授認(rèn)為，“這些行為（間接正犯）的構(gòu)成要件，盡管是以物理的行為（身業(yè)）為其內(nèi)容的，但又是以智能地使動(dòng)他人的行為（語(yǔ)業(yè)）為內(nèi)容的，并且在具體事件中，從倫理評(píng)價(jià)中認(rèn)定其符合構(gòu)成要件行為的，這是間接正犯的特點(diǎn)”〔22〕參見(jiàn)［日］小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004 年版，第94 頁(yè)。。實(shí)行行為說(shuō)在日本遭到了部分學(xué)者的批評(píng)。其中最重要的一點(diǎn)是，該學(xué)說(shuō)改造了實(shí)行行為的概念，并且只是提供了一個(gè)結(jié)論。例如有學(xué)者認(rèn)為，間接正犯具有實(shí)行行為性，就與直接正犯視同，難免陷入循環(huán)論證的批評(píng)當(dāng)中。〔23〕參見(jiàn)曾根威彥、松原芳博：《刑法總論》，成文堂2008 年版，第218 頁(yè)。還有學(xué)者指出，根據(jù)限縮的正犯概念，該當(dāng)基本構(gòu)成要件的實(shí)行行為必須是由自己實(shí)施的，實(shí)行行為說(shuō)放棄了這一立場(chǎng)，導(dǎo)入了該當(dāng)規(guī)范的構(gòu)成要件的觀念，背離了實(shí)行行為本身的概念?！?4〕參見(jiàn)立石二六：《刑法總論》，成文堂2006 年版，第328 頁(yè)。另外，根據(jù)實(shí)行行為說(shuō)，在犯罪成立的時(shí)點(diǎn)上也存在疑問(wèn)。在間接正犯的場(chǎng)合，現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的發(fā)生，往往不在利用行為之時(shí)，而在被利用者的行為之時(shí)，而實(shí)行行為說(shuō)則是不當(dāng)提前了危險(xiǎn)認(rèn)定的時(shí)點(diǎn)?！?5〕參見(jiàn)［日］高橋則夫：《間接正犯》，王昭武譯，載馬克昌、莫洪憲主編：《中日共同犯罪比較研究》，武漢大學(xué)出版社2003 年版，第75-76 頁(yè)。由此可見(jiàn)，實(shí)行行為說(shuō)并沒(méi)有從根本上解決間接正犯與罪刑法定原則之間的緊張關(guān)系，相反是將這種矛盾關(guān)系更全面地暴露了出來(lái)。

第二，從實(shí)際執(zhí)行者不可答責(zé)的角度進(jìn)行闡釋。工具說(shuō)是最早用于說(shuō)明間接正犯的正犯性的觀點(diǎn)，其核心立場(chǎng)就是從實(shí)際執(zhí)行者不可答責(zé)的角度展開(kāi)論述的?！?6〕參見(jiàn)［德］李斯特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，法律出版社2006 年版，第361-363 頁(yè)。當(dāng)下，規(guī)范障礙說(shuō)在德日刑法理論中，是十分有力的主張。在論證思路上，規(guī)范障礙說(shuō)與工具說(shuō)有異曲同工之妙，甚至可以說(shuō)是對(duì)工具說(shuō)的進(jìn)一步補(bǔ)充說(shuō)明和強(qiáng)化。根據(jù)該觀點(diǎn)，法秩序的規(guī)范，一定是針對(duì)能夠?qū)`法性有認(rèn)識(shí)的主體發(fā)出的，也只有對(duì)這類(lèi)人，才能期待他避免違法行為而實(shí)施適法行為。當(dāng)被利用者成為規(guī)范障礙的場(chǎng)合，幕后操縱者就不具備成立正犯的危險(xiǎn)性基礎(chǔ)，最多只可能成立共犯；相反，當(dāng)被利用者不能成為規(guī)范的障礙時(shí)，幕后操縱者就具有了實(shí)行行為的危險(xiǎn)性，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為正犯?！?7〕參見(jiàn)前注［23］，第218 頁(yè)。因此，根據(jù)責(zé)任原則的要求，直接實(shí)行者基于自己的自由意志實(shí)現(xiàn)結(jié)果并作為正犯承擔(dān)責(zé)任，而在被利用者不具有規(guī)范障礙的情況下，幕后操縱者就是在形式上利用他人，因而對(duì)結(jié)果作為正犯承擔(dān)責(zé)任。〔28〕參見(jiàn)野村稔：《刑法總論》，成文堂1998 年版，第409 頁(yè)。從實(shí)際執(zhí)行者角度出發(fā)解釋間接正犯正犯性的觀點(diǎn)看似提供了較為明確的標(biāo)準(zhǔn)，但是，這種思路過(guò)于側(cè)重考察利用行為‘非共犯性’的一面了：因?yàn)椴怀闪⒐卜?，所以成立正犯。這還是基于一種填補(bǔ)處罰漏洞的思維得出的結(jié)論。〔29〕參見(jiàn)川端博：《刑法總論講義》，成文堂2006 年版，第521 頁(yè)。此外，利用者的行為是否具有正犯性，應(yīng)該從利用者行為本身來(lái)尋找根據(jù)。然而無(wú)論是工具說(shuō)，還是規(guī)范障礙說(shuō)，都是從被利用者本身反過(guò)來(lái)論證利用者是否具有正犯性，這種本末倒置的思路，其方法論上并不妥當(dāng)。

由此可見(jiàn)，在間接正犯正犯性的論證上，無(wú)論是從幕后操縱者的角度出發(fā)論證實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)性，還是是從實(shí)際執(zhí)行者不具有可答責(zé)性出發(fā)，認(rèn)定行為人成立正犯，都存在一定的疑問(wèn)。因此即便在理論層面，對(duì)于間接正犯的概念也應(yīng)當(dāng)采取保守的限縮態(tài)度，防止間接正犯的不當(dāng)擴(kuò)張。

（二）限縮適用的路徑

那么，在具體方法論上，如何達(dá)到限縮間接正犯適用的目的呢？我國(guó)有學(xué)者主張完全否定間接正犯的概念?？傮w來(lái)說(shuō)，當(dāng)前主張完全否定間接正犯概念的學(xué)說(shuō)主要可以分為兩類(lèi)：

一類(lèi)是基于單一制正犯體系的立場(chǎng)。例如，劉明祥教授就認(rèn)為，直接或者間接引起結(jié)果發(fā)生或與結(jié)果具有條件關(guān)系的行為，都是正犯行為，因此，沒(méi)有必要單獨(dú)創(chuàng)設(shè)間接正犯的概念?！?0〕劉明祥：《間接正犯概念之否定——單一正犯體系的視角》，《法學(xué)研究》2015 年第6 期。但是，單一制正犯體系在我國(guó)并不占通說(shuō)地位，且尚有諸多問(wèn)題沒(méi)有解決。更重要的是，學(xué)界之所以采取對(duì)間接正犯限縮的態(tài)度，無(wú)非是想用相對(duì)形式的框架限制住法官司法權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張。如果為了消除間接正犯的概念，而采用單一制正犯體系，則會(huì)導(dǎo)致正犯與共犯的形式區(qū)分界限的模糊，這樣不僅不能起到限制司法權(quán)的作用，反而是徹底打破了實(shí)行行為的框架，無(wú)疑是飲鴆止渴的做法。因此，對(duì)于單一正犯體系以及由此得出的完全否定間接正犯概念的結(jié)論，本文并不能贊同。

另一類(lèi)完全否定間接正犯概念的學(xué)說(shuō)是基于區(qū)分制共犯體系的立場(chǎng)，試圖將所有現(xiàn)行學(xué)說(shuō)中的間接正犯類(lèi)型“分流”到共犯、直接正犯、共同正犯當(dāng)中加以處理。〔31〕參見(jiàn)梁根林：《間接正犯的中國(guó)命運(yùn)》，《比較法研究》2019 年第5 期；黎宏、姚培培：《間接正犯概念不必存在》，《中國(guó)刑事法雜志》2014 年第4 期。但是，論者在對(duì)有些類(lèi)型進(jìn)行“分流”的嘗試上，論證十分牽強(qiáng)，結(jié)論也存在瑕疵：

首先，有身份者利用沒(méi)有身份的故意工具的間接正犯。對(duì)此，論者認(rèn)為利用者構(gòu)成直接正犯，并舉例說(shuō)明，國(guó)家工作人員指使妻子收受財(cái)物的，構(gòu)成受賄罪的直接正犯?！?2〕參見(jiàn)黎宏、姚培培：《間接正犯概念不必存在》，《中國(guó)刑事法雜志》2014 年第4 期。本文贊同受賄罪這一例子的結(jié)論，但問(wèn)題在于，并非所有有身份者利用無(wú)身份者實(shí)施犯罪的場(chǎng)合，都可以通過(guò)直接正犯處理。例如，司法工作人員指使他人（不具有司法工作人員的身份）刑訊逼供的，無(wú)法以刑訊逼供罪的直接正犯認(rèn)定。

例七，1997 年5 月16 日下午，被告人門(mén)某在擔(dān)任涇陽(yáng)縣公安局橋底派出所治安聯(lián)防隊(duì)員期間，與侯某、李某、華某根據(jù)所長(zhǎng)王某安排，將涇陽(yáng)縣興隆鎮(zhèn)郭莊村郭東組村民王某乙傳喚至橋底派出所，而后門(mén)某對(duì)王某乙進(jìn)行毆打，致其輕傷。1997 年5 月21 日凌晨2 時(shí)許，王某安排被告人門(mén)某與侯某、李某、張某、李某乙將涇陽(yáng)縣興隆鎮(zhèn)侯莊村東組村民侯某乙傳喚到橋底派出所，其后門(mén)某對(duì)侯某乙實(shí)施毆打，導(dǎo)致侯某乙死亡?！?3〕陜西省涇陽(yáng)縣人民法院刑事判決書(shū)，（2016）陜0423 刑初82 號(hào)。本案中，王某是司法工作人員，而門(mén)某是聯(lián)防隊(duì)員，不具有司法工作人員的身份。在這種情況下，以直接正犯給王某和門(mén)某定罪是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)橥跄硾](méi)有直接參與對(duì)被害人的傳喚、毆打，論證王某刑訊逼供的實(shí)行行為存在難度；門(mén)某又由于缺乏司法工作人員的身份，正犯性存疑。采用共犯理論解決這類(lèi)案件也存在困難。限制從屬性說(shuō)要求正犯的行為符合構(gòu)成要件且違法時(shí)，共犯才成立。門(mén)某由于缺乏身份要素?zé)o法成立刑訊逼供罪的正犯，王某也相應(yīng)地?zé)o法成立刑訊逼供罪的教唆犯。本文認(rèn)為此類(lèi)案件的解決辦法是，作為司法工作人員的王某成立刑訊逼供罪的間接正犯，作為實(shí)際執(zhí)行者的門(mén)某成立與其行為對(duì)應(yīng)的犯罪，包括故意傷害罪、過(guò)失致人死亡罪等等。

其次，對(duì)于利用他人合法行為的案件，論者認(rèn)為不成立間接正犯?！?4〕參見(jiàn)前注［32］。理由在于，如果被利用者的行為合法，那么利用合法行為的行為本身也合法。例如，行為人甲教唆丙殺死乙，后又告知乙使其進(jìn)行防衛(wèi)，造成丙死亡的，甲只能成立對(duì)丙進(jìn)行教唆的未遂犯。對(duì)于丙的死亡，不成立利用乙的行為的間接正犯?！?5〕參見(jiàn)松宮孝明：《刑法總論講義》，成文堂2017 年版，第259-260 頁(yè)。問(wèn)題在于，利用合法行為的行為，不一定合法。在日本判例中存在很多這樣的案件，例如，行為人秘密進(jìn)口大麻的案件中，海關(guān)在發(fā)現(xiàn)大麻的情況下實(shí)施了“控制下交付”，使得被告人取得貨物，判例承認(rèn)了被告人利用海關(guān)的合法行為，成立禁制品進(jìn)口罪的間接正犯?！?6〕參見(jiàn)西田典之、山口厚、佐伯仁志：《判例刑法總論》，有斐閣2006 年版，第419-422 頁(yè)。另外，在禁止墮胎的情況下，行為人自己實(shí)施墮胎手術(shù)，出現(xiàn)了生命的危險(xiǎn)，請(qǐng)求醫(yī)生墮胎的案件中，判例認(rèn)為行為人利用了醫(yī)生緊急避險(xiǎn)的行為，成立間接正犯?！?7〕同前注［36］，第419 頁(yè)。在這些案件中，如果形式地進(jìn)行考察，認(rèn)為“利用了合法行為的行為本身合法”，那么利用者的行為都只能認(rèn)定為無(wú)罪。這樣的結(jié)論顯然不合理，也沒(méi)有得到判例的認(rèn)同。有學(xué)者就指出，對(duì)被利用者來(lái)說(shuō)正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，對(duì)正犯而言也可能是違法的?！?8〕參見(jiàn)前注［21］，第295 頁(yè)。因此，論者“被利用者的行為合法，那么利用合法的行為本身合法”這一形式上的考察結(jié)論并不必然成立，利用者還是存在成立間接正犯的空間。

最后，利用他人自害行為。日本判例中存在欺騙被害人與其一起自殺，最終認(rèn)定為間接正犯的案件?！?9〕參見(jiàn)前注［20］，第163 頁(yè)。在我國(guó)，也存在類(lèi)似的案例。例八，2014 年，沉迷迷信的被害人徐某和廖某接觸，廖某幫其做法事驅(qū)除家里的鬼怪和身體的病痛，之后二人來(lái)往密切。2015 年4 月19 日中午，在二人邀集的親戚見(jiàn)證下，徐某將位于修水縣三中對(duì)面一套房子賣(mài)給廖某，雙方當(dāng)場(chǎng)簽訂了購(gòu)房協(xié)議，徐某出具了14.5 萬(wàn)元的現(xiàn)金收條（廖某實(shí)際未付款）。當(dāng)晚，廖某在徐某家中，騙其說(shuō)用液化氣可以將房間內(nèi)的蛇精和蜘蛛精殺死，徐某就將廚房?jī)?nèi)的液化氣罐搬至客廳并打開(kāi)。廖某又欺騙徐某從液化氣罐內(nèi)倒出液化氣水喝下，說(shuō)可以殺死精怪。第二日上午10 時(shí)許，廖某趕到徐某家中，聽(tīng)到徐某講沒(méi)有睡好，脖子上覺(jué)得有兩條蛇纏住。為了無(wú)償占有房產(chǎn)，廖某騙其采用上吊的方法勒死蛇精，并幫助徐某上吊后離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)。法院指出，訴人廖某為了無(wú)償占有被害人的房產(chǎn)，利用迷信欺騙被害人，誘騙并幫助被害人自縊致死，其行為構(gòu)成故意殺人罪，應(yīng)依法處罰?！?0〕江西省高級(jí)人民法院刑事判決書(shū)，（2016）贛刑終133 號(hào)。在此類(lèi)利用被害人自身行為實(shí)施犯罪的案件中，如果能夠認(rèn)定他人的意志存在被欺騙或者脅迫的不自由，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行為人支配了被害人自身的行為達(dá)到了法益侵害的后果，成立間接正犯。完全否定間接正犯概念的論者認(rèn)為，被欺騙和被迫自殺本身不符合阻卻違法的自殺的條件，因而仍然具有違法性，故而幕后操縱者成立教唆犯。〔41〕參見(jiàn)前注［32］。第一個(gè)問(wèn)題在于，如果認(rèn)為被欺騙和被迫自殺沒(méi)有阻卻違法，那么首先應(yīng)當(dāng)處罰作為正犯的自殺者。這顯然是不合理的。第二個(gè)問(wèn)題在于，自由意志存在與否不影響違法性。法益是客觀的，行為對(duì)法益的侵害也是客觀的，不受自由意志存在與否的影響。例如，行為人基于自由意志實(shí)施了盜竊，和行為人遭受生命脅迫實(shí)施了盜竊，在客觀不法層面并不存在區(qū)別。同樣的道理，如果認(rèn)為基于自由意志的自殺行為沒(méi)有違法性，那么受到欺騙或脅迫的自殺行為也沒(méi)有違法性。因此，論者的理由難以成立。對(duì)此類(lèi)案件的處理或許應(yīng)當(dāng)是，認(rèn)定欺騙強(qiáng)迫他人自殺者為間接正犯。如此一來(lái)，既合理評(píng)價(jià)了欺騙者的行為及其責(zé)任，又避免了對(duì)自殺者的處罰。

因此，本文并不贊成完全否認(rèn)間接正犯的概念。畢竟只有間接正犯理論能較好地解決如上三種情況下的問(wèn)題。對(duì)于間接正犯概念，或可通過(guò)兩條進(jìn)路進(jìn)行限縮。一方面，可以評(píng)價(jià)為直接正犯的情況，沒(méi)有必要認(rèn)定為間接正犯。合理地解釋實(shí)行行為、實(shí)質(zhì)地解釋構(gòu)成要件要素、準(zhǔn)確認(rèn)定行為對(duì)象和遂時(shí)點(diǎn)，能夠促進(jìn)更好地適用直接正犯理論，限制間接正犯理論的不當(dāng)適用。另一方面，可以通過(guò)共犯理論解決的問(wèn)題，沒(méi)有必要認(rèn)定為間接正犯。由于共犯的判斷需要嚴(yán)格遵守從屬性原理，在量刑上也受到限制，因此濫用風(fēng)險(xiǎn)和濫刑風(fēng)險(xiǎn)都比間接正犯小得多。在具體問(wèn)題上應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮共犯的認(rèn)定。無(wú)法運(yùn)用共犯理論解決，再考慮用間接正犯理論解決。

三、進(jìn)路之一：確立直接正犯的優(yōu)先地位

司法實(shí)踐中的一些案例對(duì)構(gòu)成要件的解讀過(guò)于形式化，將具體的身體動(dòng)作認(rèn)定為實(shí)行行為，這無(wú)疑是不當(dāng)擴(kuò)大了間接正犯的成立范圍。除此之外，一些案件中，對(duì)于行為對(duì)象、既遂時(shí)點(diǎn)的認(rèn)定存在偏差，導(dǎo)致了間接正犯適用的擴(kuò)張。從這兩個(gè)角度進(jìn)行限縮，可以避免一些應(yīng)當(dāng)用直接正犯理論解決的案例適用間接正犯理論。

（一）規(guī)范性評(píng)價(jià)實(shí)行行為

實(shí)行行為區(qū)別于行為，就在于它的規(guī)范性。實(shí)行行為不是一般意義上的行為，是規(guī)范意義上該當(dāng)構(gòu)成要件的行為，是基于法律規(guī)定構(gòu)建的一種行為模型。陳興良教授指出：“實(shí)行行為是構(gòu)成要件的具體要素，并且是核心要素?！薄?2〕陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014 年版，第204 頁(yè)。因此在評(píng)價(jià)行為人的行為是否是實(shí)行行為的時(shí)候，必須要進(jìn)行規(guī)范性評(píng)價(jià)。在司法實(shí)踐中，有一些判決機(jī)械理解構(gòu)成要件中的語(yǔ)詞含義，對(duì)于構(gòu)成要件進(jìn)行碎片化理解，最終導(dǎo)致的結(jié)果是不當(dāng)擴(kuò)張了間接正犯的適用范圍。

例如，將詐騙罪的實(shí)行行為錯(cuò)誤理解為收受財(cái)物的動(dòng)作。例九，2013 年7、8 月開(kāi)始，被告人張某以不用學(xué)習(xí)和考試就能“買(mǎi)”正規(guī)機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證（以下簡(jiǎn)稱駕駛證）為由，騙取被告人陳某、井某和王某的信任。其三人為張某聯(lián)系“買(mǎi)”駕駛證的人并從中牟利。經(jīng)井某介紹，張某騙取馬某、楊某、王某乙、王某丙、范某五人共計(jì)人民幣29000 元。被告人張某雖未直接實(shí)施收取被害人錢(qián)財(cái)?shù)男袨?，但其在騙取陳某、井某、王某三人信任后，利用三被告人實(shí)現(xiàn)其犯罪目的，屬間接正犯，應(yīng)當(dāng)對(duì)三被告人的行為承擔(dān)責(zé)任，以被害人實(shí)際被騙的全部數(shù)額認(rèn)定其詐騙數(shù)額。〔43〕河北省大廠回族自治縣人民法院刑事判決書(shū)，（2015）大廠刑初字第25 號(hào)。本案中，法院之所以認(rèn)為張某不構(gòu)成直接正犯，是因?yàn)槠洳痪哂小爸苯訉?shí)施收取被害人錢(qián)財(cái)?shù)男袨椤?，但是，這樣機(jī)械、碎片化地理解詐騙罪的構(gòu)成要件行為，并不妥當(dāng)。實(shí)際上，就詐騙罪的核心行為而言，采用詭計(jì)、使他人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)物的行為均由張某實(shí)施，至于收受財(cái)物的環(huán)節(jié)，對(duì)于認(rèn)定實(shí)行行為并不起到關(guān)鍵作用。因此，本案中，張某成立詐騙罪的直接正犯，沒(méi)有必要通過(guò)間接正犯的認(rèn)定達(dá)到入罪目的。

再如，將挪用資金罪的實(shí)行行為錯(cuò)誤理解為轉(zhuǎn)賬的動(dòng)作。例十，代某系聯(lián)某集團(tuán)公司董事長(zhǎng)，聯(lián)某集團(tuán)下屬四川聯(lián)某置業(yè)有限公司、四川省成都市聯(lián)某融資擔(dān)保有限公司、成都聯(lián)某紙業(yè)有限公司、成都祥某紙制品有限公司、漢源某礦業(yè)有限公司、成都某汽車(chē)俱樂(lè)部等十幾家子公司。2014 年7 月初，代某授意某小貸公司將同某房產(chǎn)公司借款之中的2400 萬(wàn)元打入同某公司賬戶，將1100 萬(wàn)元直接打入成都祥某紙制品有限公司賬戶。判決認(rèn)為，代某利用財(cái)會(huì)人員聽(tīng)命于其的實(shí)際，利用財(cái)會(huì)人員職務(wù)便利，到達(dá)挪用資金歸個(gè)人使用之目的，系間接正犯，應(yīng)對(duì)挪用資金之行為承擔(dān)全部責(zé)任。〔44〕四川省眉山市中級(jí)人民法院刑事判決書(shū)，（2016）川14 刑終50 號(hào)。本案中，判決采取的思路是，“將1100萬(wàn)元直接打入成都祥某紙制品有限公司賬戶”的行為是實(shí)行行為，因此，代某只能構(gòu)成挪用資金罪的間接正犯。但是，這樣理解“挪用”一詞的含義未免過(guò)于形式。在司法實(shí)踐中，幾乎沒(méi)有行為人是通過(guò)自己轉(zhuǎn)賬的方式挪用資金的。因此，如此狹窄地理解該罪，最終會(huì)導(dǎo)致所有此類(lèi)案件都只能認(rèn)定為間接正犯，這顯然不合適。

還如，將職務(wù)侵占罪的實(shí)行行為錯(cuò)誤理解為形式上取得財(cái)物的動(dòng)作。例十一，2015 年9 月，被告人陳某在擔(dān)任日某通信上海分公司總經(jīng)理助理期間，利用分管市場(chǎng)部、監(jiān)督工程項(xiàng)目經(jīng)理工作的職務(wù)便利，與該公司項(xiàng)目經(jīng)理被告人顧某、張某經(jīng)事先預(yù)謀，利用被告人顧某、張某分別負(fù)責(zé)工程預(yù)決算、施工協(xié)調(diào)和工程質(zhì)量管理的職務(wù)便利，由被告人顧某、張某制作工程建設(shè)項(xiàng)目驗(yàn)收證書(shū)、站點(diǎn)清單等付款申請(qǐng)材料，由被告人顧某與貴某通訊公司簽訂無(wú)真實(shí)業(yè)務(wù)的工程分包合同并提起付款申請(qǐng)，再由被告人陳某審核后向日某通信上海分公司申請(qǐng)支付工程款。判決認(rèn)為，雖然準(zhǔn)備付款申請(qǐng)材料、向公司申請(qǐng)付款等具體行為并非由被告人陳某實(shí)施，但根據(jù)刑法的間接正犯理論，被告人陳某利用他人的行為達(dá)成其犯罪目的，應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)刑事責(zé)任?！?5〕上海市浦東新區(qū)人民法院刑事判決書(shū)，（2016）滬0115 刑初2380 號(hào)。本案中，法院采用的邏輯是，申請(qǐng)并在形式上取得工程款的人是實(shí)行者，因此，陳某只能成立職務(wù)侵占罪的間接正犯。但是，“侵占”一詞本身就包含了實(shí)質(zhì)上的占為己有的含義。從這一點(diǎn)來(lái)講，陳某通過(guò)他人申請(qǐng)貸款將公司財(cái)物據(jù)為己有的行為，本身可以認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的直接正犯。

因此，一方面，對(duì)于構(gòu)成要件的理解，不宜過(guò)度形式和機(jī)械。直接正犯的認(rèn)定應(yīng)該從構(gòu)成要件本身的含義出發(fā)，而不是考察身體動(dòng)作的發(fā)出者。正如有日本學(xué)者指出，構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是，如果危險(xiǎn)行為達(dá)到了不被容許的程度，導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，且可以肯定其中的因果關(guān)系的話，就可以認(rèn)為實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件?！?6〕參見(jiàn)前注［19］，第394 頁(yè)。上面的案例中對(duì)詐騙罪、挪用資金罪、職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件的理解都體現(xiàn)了這一點(diǎn)，不應(yīng)把“收錢(qián)”“轉(zhuǎn)錢(qián)”“打錢(qián)”作為對(duì)應(yīng)犯罪的實(shí)行行為。在整個(gè)過(guò)程中起主要作用、利用職務(wù)便利、聯(lián)系前后多方的行為人雖沒(méi)有打錢(qián)拿錢(qián)的具體動(dòng)作，但其策劃、準(zhǔn)備、指示、聯(lián)系等行為都是實(shí)施對(duì)應(yīng)犯罪的實(shí)行行為。有日本學(xué)者甚至指出，公務(wù)員令其私人秘書(shū)收受了賄賂的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)看做公務(wù)員本身構(gòu)成受賄罪的直接正犯?！?7〕參見(jiàn)前注［35］，第258-259 頁(yè)。另一方面，對(duì)于行為本身的理解，也不應(yīng)當(dāng)過(guò)于僵化。正如有學(xué)者指出的，間接正犯與直接正犯的不同之處在于，不是利用了刀槍棍棒，而是使用人的工具，因此，如果單純將他人的身體當(dāng)做機(jī)械性的工具加以幕后操縱者，是直接正犯而非間接正犯。〔48〕參見(jiàn)林山田：《刑法通論》（下冊(cè)），北京大學(xué)出版社2012 年版，第21 頁(yè)。例如，在郵寄毒果子殺人的場(chǎng)合，直接實(shí)行者不是配送的郵遞員，而是基于殺人故意郵寄毒果子的人；再如，對(duì)于將他人推向文物導(dǎo)致文物毀損的行為人，認(rèn)定為直接正犯也是沒(méi)有疑問(wèn)的?？紤]到這兩點(diǎn)因素，司法實(shí)踐中大量被認(rèn)定為間接正犯的案件實(shí)質(zhì)上都是直接正犯。

（二）規(guī)范性評(píng)價(jià)行為對(duì)象和既遂時(shí)點(diǎn)

構(gòu)成要件是一個(gè)規(guī)范性、類(lèi)型性的概念，是犯罪類(lèi)型化的法律模型。如前文所述，在評(píng)價(jià)實(shí)行行為的時(shí)候必須要進(jìn)行規(guī)范性評(píng)價(jià)，因?yàn)閷?shí)行行為本身就是規(guī)范的模型。同理，在個(gè)案中評(píng)價(jià)其他構(gòu)成要件要素和犯罪完成形態(tài)的時(shí)候，也應(yīng)進(jìn)行規(guī)范性評(píng)價(jià)。現(xiàn)實(shí)生活中人們的行為和面對(duì)的情況千變?nèi)f化，只有通過(guò)規(guī)范性評(píng)價(jià)才能將存在論意義上的行為、對(duì)象、時(shí)點(diǎn)對(duì)應(yīng)到法律模型當(dāng)中去。只有規(guī)范性的思維才能合理界定間接正犯的概念及其邊界。在司法實(shí)踐中，有一些案件本身完全符合直接正犯的構(gòu)成要件，但是判決行為對(duì)象、既遂時(shí)點(diǎn)上出現(xiàn)了偏差，導(dǎo)致用間接正犯理論來(lái)解決問(wèn)題，將簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化。

例十二，2016 年6 月26 日20 時(shí)許，被告人趙某伙同“小偉”（在逃）謊稱為李某辦理抵押貸款，指使李某到北京某汽車(chē)租賃有限公司石家莊市某南大街260 號(hào)門(mén)店租出一輛大眾朗逸轎車(chē)（經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣64700 元），并讓被告人高某聯(lián)系到被告人王某，在廊坊市文安縣新鎮(zhèn)某村鐵道橋下以26000 元賣(mài)給王某，趙某分得5000 元、高某分得3000 元、“小偉”分得18000 元。法院認(rèn)為，被告人趙某以提供貸款為由欺騙為他人租賃車(chē)輛實(shí)施詐騙構(gòu)成間接正犯，其行為符合合同詐騙罪客觀構(gòu)成要件。〔49〕河北省石家莊市橋西區(qū)人民法院刑事判決書(shū)，（2017）冀0104 刑初23 號(hào)。

例十三，被告人徐某以去廈門(mén)為由，讓李某、陳某幫忙租車(chē)。2015 年12 月18 日，被告人徐某先向劉某借款人民幣2 萬(wàn)元，并將其中人民幣1 萬(wàn)元轉(zhuǎn)賬給陳某用于租賃車(chē)輛。陳某向莆田市新某汽車(chē)租賃行租賃了許某某所有的一部雷克薩斯汽車(chē)，后將該車(chē)交給被告人徐某。被告人徐某隱瞞車(chē)輛來(lái)源，將該車(chē)質(zhì)押給劉某，又向劉某借款人民幣13 萬(wàn)元。之后被告人徐某就無(wú)法聯(lián)絡(luò)。被告人徐某將騙得的錢(qián)財(cái)用于償還債務(wù)、日常開(kāi)銷(xiāo)等。 被告人徐某的辯護(hù)人提出“本案的汽車(chē)租賃合同系由陳某簽訂”的辯護(hù)意見(jiàn)。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人徐某利用不知情的陳某簽訂汽車(chē)租賃合同并實(shí)施合同詐騙，系間接正犯。〔50〕福建省蒲田市荔城區(qū)人民法院刑事判決書(shū)，（2016）閩0304 刑初480 號(hào)。

例十四，2015 年9 月14 日，被告人劉某給付被害人劉某乙首付款330 元后，讓劉某乙在開(kāi)原市家和美樓下嘉某通訊以每期還款363.67 元、還12 期的方式購(gòu)買(mǎi)OPPO R7 Plus 手機(jī)一部，并將該手機(jī)交給劉某用于刷數(shù)據(jù)，后劉某還三個(gè)月分期款共計(jì)1091.01 元；同日被告人劉某給付被害人孫某1020 元首付款后，讓孫某在開(kāi)原市嘉某樂(lè)超市附近的嘉某通訊以每期還款300.68 元、還24 期的方式購(gòu)買(mǎi)蘋(píng)果6 Plus 手機(jī)一部，并將該手機(jī)交給劉某用于刷數(shù)據(jù)，后劉某還二個(gè)月分期款共計(jì)601.36 元。經(jīng)查，被告人劉某通過(guò)欺騙被害人辦理手機(jī)分期付款方式，讓被害人與深圳市某金融服務(wù)有限公司鐵嶺分公司簽訂分期付款購(gòu)買(mǎi)手機(jī)合同，被害人購(gòu)得手機(jī)后，被告人再以刷數(shù)據(jù)、刷信用等方式再將手機(jī)騙走，進(jìn)行銷(xiāo)贓，被告人劉某主觀上是騙取被害人手機(jī)，行為上是通過(guò)欺騙被害人，讓被害人貸款購(gòu)買(mǎi)手機(jī)后，而達(dá)到騙取手機(jī)的目的。在刑法理論上，對(duì)于騙取金融公司貸款手段行為，被告人劉某屬貸款詐騙罪的間接正犯，而對(duì)于騙取手機(jī)的目的行為，被告人劉某屬詐騙罪直接正犯，因此被告人劉某實(shí)施了二個(gè)犯罪行為，觸犯了二個(gè)罪名，系手段與目的關(guān)系，構(gòu)成牽連犯，擇一重罪處罰，應(yīng)以詐騙罪追究被告人的刑事責(zé)任。〔51〕遼寧省開(kāi)原市人民法院刑事判決書(shū)，（2017）遼1282 刑初107 號(hào)。

以上的三個(gè)案件具有共同的行為結(jié)構(gòu)：行為人以一定的條件使得他人向第三方租賃或者分期付款購(gòu)買(mǎi)一定的財(cái)物，而后將財(cái)物占為己有。以上三個(gè)判決都是認(rèn)為，行為人利用他人的行為，騙取了第三方的財(cái)物，因此成立詐騙罪或者合同詐騙罪的間接正犯。但是，這樣的認(rèn)定方式存在的核心疑問(wèn)在于，犯罪對(duì)象并不是所謂提供財(cái)物的第三方。具體而言，在上面的第一起案件中，與汽車(chē)租賃有限公司簽訂合同的李某，在行為人擅自處分汽車(chē)之后，需要賠償汽車(chē)租賃有限公司的損失，因此李某才是本案的被害人，而不是判決所認(rèn)為的“被操縱的工具”。同樣的道理，第二起案件的受害者是租車(chē)的李某、陳某，而不是新某汽車(chē)租賃行；第三起案件的受害者是劉某乙，而不是嘉某通訊。因此，在此類(lèi)詐騙類(lèi)犯罪當(dāng)中，根本不存在行為人利用他人造成第三人財(cái)產(chǎn)損失的三角關(guān)系，而是簡(jiǎn)單的雙方結(jié)構(gòu)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，此類(lèi)犯罪中行為人以非法占有為目的，使他人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付財(cái)物，并且造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失，成立詐騙罪。由此可見(jiàn)，司法實(shí)踐在此類(lèi)案件中運(yùn)用間接正犯的概念，使得原本簡(jiǎn)單的問(wèn)題復(fù)雜化，有畫(huà)蛇添足之嫌。

另外，司法實(shí)踐中還有一些案例，在犯罪既遂認(rèn)定的時(shí)點(diǎn)上存在疑問(wèn)，因此動(dòng)用間接正犯的概念。例十五，2015 年2 月15 日，被告人葛某因拖欠被害人賈某2175000 元貨款，將已經(jīng)質(zhì)押給北京某咨詢有限公司（后期轉(zhuǎn)至中某國(guó)銀（北京）投資有限公司，以下簡(jiǎn)稱中某國(guó)銀投資公司）的京本田思威牌汽車(chē)以220000 元的價(jià)格抵債給被害人賈某，雙方簽訂了抵債協(xié)議后，賈某將車(chē)輛開(kāi)回家中（簽訂合同當(dāng)天葛某給其一把車(chē)鑰匙和車(chē)輛行駛證，沒(méi)有給其汽車(chē)登記證明）。2015 年3 月7 日中午，中某國(guó)銀投資公司通過(guò)該公司在質(zhì)押車(chē)輛上安裝的GPS 定位系統(tǒng)及留置的汽車(chē)鑰匙，將被害人賈某兒子賈某乙停放在東光縣城區(qū)東興路北段的本田思威牌車(chē)輛開(kāi)回，賈某乙發(fā)現(xiàn)車(chē)輛丟失后報(bào)警。法院認(rèn)為，客觀上葛某利用北京中某國(guó)銀公司實(shí)施了盜竊行為。通過(guò)利用他人實(shí)現(xiàn)犯罪的情況是間接正犯，實(shí)施行為不一定只限于行為人自身的直接身體動(dòng)作，利用他人作為媒介實(shí)現(xiàn)犯罪也是有可能的，本案中被告人葛某利用中某國(guó)銀投資公司擁有GPS 定位和車(chē)鑰匙，到期不還款可以隨時(shí)收回質(zhì)押車(chē)輛的行為，實(shí)現(xiàn)了車(chē)輛從賈某手中的秘密竊取，隨后又向賈某隱瞞非法處置車(chē)輛，占有車(chē)輛出售款，完成了一系列秘密竊取行為。〔52〕河北省東光縣人民法院刑事判決書(shū)，（2015）東刑初字第00132 號(hào)。

本案中，判決認(rèn)為行為人利用中某國(guó)銀投資公司的行為，客觀上實(shí)施了對(duì)賈某財(cái)物的盜竊，因此成立盜竊罪的間接正犯。這樣的思路存在以下一些問(wèn)題：第一，非法占有目的的疑問(wèn)。如果認(rèn)為非法占有的對(duì)象是車(chē)輛，那么行為人的非法占有目的體現(xiàn)為讓車(chē)輛由中某國(guó)銀投資公司非法占有。但問(wèn)題在于，中某國(guó)銀投資公司對(duì)車(chē)輛的占有是基于質(zhì)押合同的有權(quán)占有，并不是非法占有。第二，既遂時(shí)點(diǎn)的疑問(wèn)。如果認(rèn)為行為人成立盜竊罪的間接正犯，那么既遂的時(shí)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是車(chē)輛占有發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)。但是，行為人真正取得利益的時(shí)點(diǎn)是從賈某處免除債務(wù)時(shí)。因此，認(rèn)為行為人構(gòu)成盜竊罪的間接正犯，存在一定的疑問(wèn)。實(shí)際上，本案的處理方式應(yīng)當(dāng)是，認(rèn)定行為人對(duì)賈某構(gòu)成詐騙罪。具體而言，行為人與賈某簽訂抵債協(xié)議之時(shí)隱瞞了車(chē)輛上的質(zhì)押權(quán)瑕疵，導(dǎo)致賈某在不知情的情況下處分了債權(quán)，受到了財(cái)產(chǎn)損失，成立詐騙罪。而既遂的時(shí)點(diǎn)是行為人與賈某簽訂抵債協(xié)議之時(shí)，而并非之后中某國(guó)銀投資公司將車(chē)輛轉(zhuǎn)移占有之時(shí)。此類(lèi)犯罪，應(yīng)當(dāng)正確界定涉案財(cái)物（如此案中是對(duì)方的債權(quán)而不是汽車(chē)）以及既遂時(shí)點(diǎn)（如本案中是免除債務(wù)時(shí)而不是車(chē)輛占有轉(zhuǎn)移時(shí)）。只有通過(guò)這些規(guī)范性評(píng)價(jià)，才能把行為人的行為對(duì)應(yīng)到實(shí)行行為當(dāng)中，才能把各要素對(duì)應(yīng)到構(gòu)成要件要素當(dāng)中。

由此可見(jiàn)，這些實(shí)踐中的案件本來(lái)完全可以通過(guò)直接正犯的認(rèn)定加以解決，只是判決對(duì)構(gòu)成要件的理解過(guò)于僵化，抑或是在犯罪對(duì)象、既遂時(shí)點(diǎn)的認(rèn)定上存在偏差，導(dǎo)致間接正犯的適用的泛化。只要在司法實(shí)踐中避免這些問(wèn)題，就可以有效限縮間接正犯的成立范圍。

四、進(jìn)路之二：運(yùn)用共犯原理分解間接正犯

司法實(shí)踐中的另一類(lèi)案件，應(yīng)當(dāng)通過(guò)共犯理論加以解決，但是判決將其認(rèn)定為間接正犯。如上文所述基于對(duì)間接正犯限縮的立場(chǎng)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮成立共犯。如果不能通過(guò)共犯理論認(rèn)定，再考慮間接正犯的適用。共犯理論紛繁復(fù)雜，間接正犯本身也是在限制的正犯概念和共犯的極端從屬性說(shuō)條件下產(chǎn)生的。本文采限制的正犯概念，在共犯從屬性上采取較為溫和的限制從屬性說(shuō)，以限縮間接正犯成立空間。

（一）利用刑事責(zé)任能力不足之人的行為

司法實(shí)踐中，存在大量利用未達(dá)到刑事責(zé)任年齡之人犯罪的案件，法院將其認(rèn)定為間接正犯。這些判決在說(shuō)理上均十分單薄。有的判決理由表述為“利用未成年人實(shí)施盜竊行為的，構(gòu)成間接正犯”〔53〕河南省舞陽(yáng)縣人民法院刑事判決書(shū)，（2013）舞刑初字第127 號(hào)。，“利用并支配未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人實(shí)施犯罪，為間接正犯”〔54〕云南省陸良縣人民法院刑事判決書(shū)，（2014）陸刑初字第140 號(hào)。，但是如何認(rèn)定這種“利用”以及“支配”關(guān)系，卻沒(méi)有詳細(xì)說(shuō)明。還有的判決表述為“由于被唆使人宋某不具有刑事責(zé)任能力，因此唆使人與被唆使人不能形成共犯關(guān)系，被告人馬某非教唆犯，而是間接正犯”〔55〕云南省師宗縣人民法院刑事判決書(shū)，（2016）云0323 刑初269 號(hào)。；“教唆不滿16 周歲的未成年人實(shí)施須年滿16 周歲才構(gòu)成犯罪行為，按照間接正犯處理”〔56〕山東省陽(yáng)谷縣人民法院刑事判決書(shū)，（2015）陽(yáng)刑初字第79 號(hào)。，這實(shí)際上還是將我國(guó)《刑法》第25 條的“犯罪”概念理解為違法且有責(zé)的完整犯罪。

但實(shí)際上，這類(lèi)問(wèn)題完全可以通過(guò)恰當(dāng)?shù)墓卜咐碚摷右越鉀Q，沒(méi)有必要?jiǎng)佑瞄g接正犯的概念。在日本，一般認(rèn)為在指使刑事未成年人的場(chǎng)合，一方面要考慮刑事未成年人是否對(duì)善惡具有判斷能力，另一方面需要考慮行為人是否利用了對(duì)方的恐懼，使得對(duì)方的意思受到了壓制?！?7〕參見(jiàn)前注［21］，第74 頁(yè)。例如，行為人平日經(jīng)常打罵自己12 歲的養(yǎng)女，而后讓她實(shí)施盜竊的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為間接正犯。在另一起案件中，母親命令12 歲10 個(gè)月的兒子實(shí)施搶劫的，最高裁判所認(rèn)為，兒子已經(jīng)具有了是非辨別能力，因此沒(méi)有認(rèn)定行為人構(gòu)成間接正犯?！?8〕參見(jiàn)西田典之：《刑法總論》，弘文堂2010 年版，第329-330 頁(yè)。而在我國(guó)，判決沒(méi)有區(qū)分對(duì)于未達(dá)到刑事責(zé)任年齡之人是否具有強(qiáng)制力，也沒(méi)有針對(duì)不同年齡層次的未達(dá)到刑事責(zé)任年齡之人的辨別能力進(jìn)行判定，而是直接認(rèn)定為間接正犯，是存在疑問(wèn)的。對(duì)于精神病人的判斷，也是如此。實(shí)際上，只要采取共犯的限制從屬性說(shuō)，承認(rèn)違法的連帶性，就能通過(guò)正犯行為違法實(shí)現(xiàn)共犯行為違法，〔59〕參見(jiàn)山口厚：《刑法總論》，有斐閣2005 年版，第255 頁(yè)。就可以將此類(lèi)案件按照教唆犯認(rèn)定。具體而言，教唆者與被教唆者在不法層面成立共同犯罪，被利用者刑事責(zé)任能力不足者而在責(zé)任層面排除犯罪。

（二）利用他人缺乏故意的行為

利用他人缺乏故意的行為，本來(lái)是一種重要的間接正犯類(lèi)型。但我國(guó)立法既沒(méi)有規(guī)定間接正犯，也沒(méi)有規(guī)定對(duì)過(guò)失犯的教唆，兩種理論工具似乎都有存在空間。結(jié)合前述限縮間接正犯成立空間的立場(chǎng)，本文主張優(yōu)先采用對(duì)過(guò)失犯的教唆和限制從屬性說(shuō)的理論工具解決問(wèn)題。我國(guó)司法實(shí)踐中也有類(lèi)似的判例：

例十六，2015 年7 月2 日早晨，被告人在薊縣官莊鎮(zhèn)緣某德飯店替班。晚上6 時(shí)左右，被告人在飯店門(mén)前閑聊時(shí)，見(jiàn)前來(lái)吃飯的被害人劉某下車(chē)后即沒(méi)有鎖車(chē)，也沒(méi)有拔車(chē)鑰匙，遂產(chǎn)生盜竊該車(chē)的想法。為逃避罪責(zé)，被告人給其朋友柴某打電話，虛構(gòu)其最近購(gòu)買(mǎi)了一輛機(jī)動(dòng)車(chē)，并謊稱自己喝酒了，無(wú)法開(kāi)車(chē)，要求柴到該飯店門(mén)前幫助其將該機(jī)動(dòng)車(chē)開(kāi)到薊縣城內(nèi)國(guó)稅局門(mén)口。后柴某在不明實(shí)情的情況下，按照被告人的要求將被害人劉某停放在飯店門(mén)前的夏利車(chē)開(kāi)至薊縣城內(nèi)國(guó)稅局門(mén)口。被告人張雖然沒(méi)有直接實(shí)施盜竊行為，但是其利用沒(méi)有盜竊故意的第三人實(shí)施盜竊，是間接正犯?！?0〕河北省薊縣人民法院刑事判決書(shū)，（2015）薊刑初字第0348 號(hào)。

例十七，被告人王某向禮縣寬川鄉(xiāng)下灣村村民雷某、禮縣鹽官鎮(zhèn)套邊村村民馬某、禮縣永興鄉(xiāng)何家村村民趙某謊稱自己是西和縣交警大隊(duì)民警，以西和縣交警隊(duì)正在招聘工作人員的名義，騙取雷某“警服費(fèi)”1500 元、騙取馬某“警服費(fèi)”2500 元、騙取趙某“警服費(fèi)”2500 元；以到西和縣交警隊(duì)辦招聘手續(xù)跑關(guān)系為由，騙取馬某110000 元、騙取趙某310000 元、以給雷某辦理畢業(yè)證為由騙取雷某3800 元。王某將以上三人吸收為“協(xié)警”，自2012 年9 月底至案發(fā)時(shí)，被告人王某帶領(lǐng)雷某、趙某、馬某等人多次在禮縣、西和境內(nèi)冒充人民警察進(jìn)行招搖撞騙，在當(dāng)?shù)卦斐蓯毫由鐣?huì)影響。法院指出，三人（雷某，馬某，趙某）在王某招搖撞騙犯罪中，事實(shí)上起工具作用，是被王某利用，王某為間接正犯。〔61〕甘肅省禮縣人民法院刑事判決書(shū)，（2013）禮刑初字第58 號(hào)。

兩個(gè)案件中判決采用的思路是，由于直接實(shí)行者本身沒(méi)有故意，因此幕后操縱者并沒(méi)有引起他人犯意，不成立教唆犯。問(wèn)題之一在于，是否存在對(duì)過(guò)失犯的教唆呢？這在德日刑法當(dāng)中有著深刻的討論，而否定說(shuō)占主流觀點(diǎn)。其中，德國(guó)是因?yàn)榛诹⒎ㄉ系囊?guī)定：《德國(guó)刑法典》第26 條規(guī)定：“故意教唆他人使之故意實(shí)行違法行為者，是教唆犯”，考慮到這一點(diǎn)，德國(guó)的判例以及學(xué)說(shuō)，在對(duì)過(guò)失犯的教唆的認(rèn)定上采取十分保守的態(tài)度。在日本，情況則有所不同，《日本刑法典》并沒(méi)有類(lèi)似于德國(guó)的對(duì)于教唆犯的限制規(guī)定，但是多數(shù)學(xué)者對(duì)“教唆犯”的理解都著眼于犯意的引起，因此不承認(rèn)對(duì)過(guò)失犯的教唆?！?2〕參見(jiàn)前注［21］，第330 頁(yè)。然而，肯定對(duì)過(guò)失犯教唆的學(xué)說(shuō)也很有力。其中一條解釋進(jìn)路，是從共同注意義務(wù)的角度切入的。例如西田典之教授指出，行為人在共同實(shí)施危險(xiǎn)行為之際，對(duì)于在互相信賴對(duì)方會(huì)加以注意的場(chǎng)合，由于互相助長(zhǎng)對(duì)方的不注意而由對(duì)方的過(guò)失行為產(chǎn)生的結(jié)果，也具有因果性。因此，在這種情況下，僅將過(guò)失共犯的范圍限定在共同正犯，其實(shí)缺乏文理上的充分依據(jù)?！?3〕參見(jiàn)前注［17］，第248-249 頁(yè)。問(wèn)題之二在于，利用他人缺乏故意的行為，能否通過(guò)違法與責(zé)任的區(qū)分成立教唆犯？具體而言，教唆犯的成立，只要被教唆者在客觀上實(shí)行了不法行為即可，并不需要具有責(zé)任層面的故意?！?4〕參見(jiàn)前注［35］，第288-289 頁(yè)。對(duì)此，高橋則夫教授指出，共犯通過(guò)正犯行為間接地引起了法益侵害，因此，其主觀上只要有對(duì)符合構(gòu)成要件的法益侵害的認(rèn)識(shí)和容認(rèn)就足夠了，不以正犯故意為要件?！?5〕參見(jiàn)高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，成文堂1988 年版，第206-207 頁(yè)。

在我國(guó)，利用他人缺乏故意行為的案件也可以認(rèn)定為教唆犯。一方面，我國(guó)《刑法》文本并沒(méi)有像德國(guó)一樣，特別規(guī)定教唆的對(duì)象只能是故意犯罪；而對(duì)于我國(guó)《刑法》第25 五條第2 款的規(guī)定，也存在朝著肯定過(guò)失共同犯罪解釋的諸多可能性?！?6〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016 年版，第399-400 頁(yè)。因此，我國(guó)要承認(rèn)處罰對(duì)過(guò)失犯的教唆，并不存在立法上的障礙。另一方面，如上文采用的限縮適用間接正犯的立場(chǎng)，對(duì)間接正犯的不當(dāng)把握極有可能沖破罪刑法定的框架，導(dǎo)致犯罪圈的不當(dāng)擴(kuò)張?？紤]到這一點(diǎn)，如果能夠運(yùn)用共犯理論解決的問(wèn)題，不應(yīng)動(dòng)用間接正犯的概念。因此，在例十四中，柴某違反被害人的意志，將原本由被害人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移給被告人張某，其行為客觀上符合盜竊罪的構(gòu)成要件（實(shí)施該行為的故意由他人引起），構(gòu)成盜竊罪無(wú)責(zé)任的正犯。因此，被告人張某和柴某在不法層面成立共同犯罪，被告人構(gòu)成盜竊罪的教唆犯，不必認(rèn)定為盜竊罪的間接正犯。例十五中，基于同樣的理由，雷某、馬某、趙某在客觀上實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為，而王某是三人實(shí)施符合構(gòu)成要件行為的意思的引發(fā)者，因此成立教唆犯。

（三）利用他人的故意犯罪行為

在日本，這類(lèi)情形可能被認(rèn)定為共謀共同正犯。實(shí)際上，日本最早的共謀共同正犯就是基于“黑幕重罰論”，為了應(yīng)對(duì)這一類(lèi)案件，處罰幕后操縱者而派生出的理論。根據(jù)共謀共同正犯理論，只要行為人之間具有共謀的事實(shí)、明確的正犯意思以及一部分人具有實(shí)行行為，就可以認(rèn)定共謀共同正犯的成立?！?7〕參見(jiàn)前注［18］，第239-240 頁(yè)。

那么，我國(guó)是否可以援用日本刑法中共謀共同正犯的理論對(duì)這類(lèi)案件加以處理呢？應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，共謀共同正犯和間接正犯一樣，打破了將正犯與實(shí)行行為綁定的形式客觀標(biāo)準(zhǔn)，極有可能造成司法權(quán)的不當(dāng)擴(kuò)張，因此在適用上應(yīng)當(dāng)十分謹(jǐn)慎。更重要的是，共謀共同正犯涉及到實(shí)質(zhì)衡量的問(wèn)題，對(duì)法官水平提出了很高的要求，在我國(guó)現(xiàn)有的狀況下很難全面推廣。實(shí)際上，這類(lèi)幕后操縱者的案件完全可以通過(guò)教唆犯的理論加以解決，下面舉例說(shuō)明。

例十八，2013 年7 月16 日晚20 時(shí)許至次日4 時(shí)許，被告人李某在擔(dān)任沈陽(yáng)鐵路局吉林車(chē)務(wù)段吉林北站勞動(dòng)服務(wù)公司掃煤隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)期間，經(jīng)與吉林北站當(dāng)班調(diào)度員謝某聯(lián)系，指使謝某在吉林北站吉化公司站車(chē)交接線24 道留出三節(jié)空車(chē)廂，隨后調(diào)配至吉林熱電廠站車(chē)交接線19 道。在此期間，李某組織和指揮掃煤隊(duì)班長(zhǎng)謝某乙、王某，令二人組織掃煤隊(duì)成員及外雇工人劉某、陶某、張某、趙某、田某、尹某、謝某丙、劉某乙、路某、陳某、楊某、李某乙、白某、劉某丙、杜某、牛某、張某乙、張某丙（另案處理），使用鐵鍬、錘子、鉤子、蓬布等工具，通過(guò)直接在運(yùn)煤列車(chē)上往相鄰道次停放的空車(chē)廂內(nèi)揚(yáng)煤的方式，先后在25 道、20 道停留的兩列待發(fā)進(jìn)入吉化公司和吉林熱電廠的煤炭列車(chē)上盜竊煤炭116.5 噸，價(jià)值人民幣46600 元。〔68〕遼寧省沈陽(yáng)鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院刑事判決書(shū)，（2014）鐵中刑一初字第00003 號(hào)。對(duì)于李某的行為，認(rèn)定為教唆犯并不存在疑問(wèn)。一方面，李某組織和指揮謝某乙、王某組織其他成員實(shí)施盜竊犯罪，引起了他人的犯意，符合教唆犯的成立條件。另一方面，根據(jù)我國(guó)《刑法》的規(guī)定，教唆犯按照在共同犯罪中所起的作用量刑，因此，即使不認(rèn)定為正犯（間接正犯、共謀共同正犯），教唆犯也完全可以判處正犯之刑，不會(huì)導(dǎo)致處罰漏洞或者得出量刑畸輕的結(jié)論。由此可見(jiàn)，將這類(lèi)案件中的幕后操縱者認(rèn)定為教唆犯是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

總而言之，正犯與共犯的界限問(wèn)題一直以來(lái)爭(zhēng)論不斷，而間接正犯與共犯之間也一直存在著共動(dòng)與角力的辯證關(guān)系。在限縮間接正犯適用的立場(chǎng)下，如果能夠運(yùn)用共犯理論解決的問(wèn)題，就沒(méi)有必要采用間接正犯的概念。在我國(guó)，這類(lèi)案件尤其體現(xiàn)在利用未達(dá)到刑事責(zé)任年齡之人的行為，利用他人缺乏故意的行為，以及利用他人故意的行為等情況。合理運(yùn)用共犯理論解決此類(lèi)問(wèn)題，可以有效限縮間接正犯概念的使用。

結(jié) 語(yǔ)

基于間接正犯限縮立場(chǎng)得出的必然結(jié)論，是在最小范圍內(nèi)承認(rèn)間接正犯的概念。本文的總體思路是：行為人實(shí)施了一定的實(shí)行行為，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先通過(guò)規(guī)范性評(píng)價(jià)將其納入到直接正犯當(dāng)中去；行為人本身沒(méi)有實(shí)行行為，則考察能否用共犯理論加以解決。剩下少數(shù)幾種情況，直接正犯和共犯原理都無(wú)法解決，才考慮用間接正犯的理論。然而，面對(duì)司法實(shí)踐將“支配”“利用”等概念與間接正犯隨意綁定，以及為論證可罰性而濫用間接正犯概念的現(xiàn)象，本文主張采用“類(lèi)型化”的限縮方法。具體而言，只有在特定的類(lèi)型中，法官才應(yīng)運(yùn)用間接正犯的理論解決問(wèn)題。這類(lèi)案件在司法實(shí)踐中十分有限，具體包括以下幾類(lèi)：（1）有身份者利用沒(méi)有身份的故意工具的部分情況；（2）利用他人合法行為；（3）利用他人自害行為。除此之外的其他情況，都應(yīng)當(dāng)將問(wèn)題轉(zhuǎn)化為直接正犯或用共犯理論加以解決。這種類(lèi)型化的方法論有利于以達(dá)到限縮間接正犯適用范圍的目的，克服司法實(shí)踐中不當(dāng)適用間接正犯概念而產(chǎn)生的諸多問(wèn)題。