曹建軍

檢察公益調(diào)查核實程序是連接線索發(fā)現(xiàn)與訴前、訴訟程序的關(guān)鍵性紐帶，檢察公益調(diào)查核實權(quán)也構(gòu)成檢察機關(guān)開展與推進民事公益訴訟的前提性權(quán)力與基礎(chǔ)性保障，直接決定檢察機關(guān)履行訴前程序的實際效果與提起公益訴訟的勝負成敗。然而，2015年12月16日最高人民檢察院頒布施行的《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》（以下簡稱《最高檢試點辦法》）第6條規(guī)定了檢察公益調(diào)查核實權(quán)的行使方式、對象與限度之后，調(diào)查核實權(quán)一直面臨過度軟化、剛性不足的質(zhì)疑，可能無法應(yīng)對調(diào)查取證的重重困境，更可能無法勝任公益訴訟的嚴峻任務(wù)。2018年3月2日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合施行的《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《兩高司法解釋》）第6條則切斷了民事檢察監(jiān)督的調(diào)查核實權(quán)與檢察公益訴訟的調(diào)查取證權(quán)之間的聯(lián)系，原則性地規(guī)定檢察機關(guān)享有“調(diào)查收集證據(jù)材料”的權(quán)力，調(diào)查取證環(huán)節(jié)的強制性措施在“兩高”司法機關(guān)的共識性框架內(nèi)，只能借助和利用民事訴訟法上證據(jù)保全的規(guī)定。

為解決我國檢察公益調(diào)查核實權(quán)的強制性欠缺問題，我國學(xué)界有積極主張賦予檢察機關(guān)不同于一般當(dāng)事人的調(diào)查取證權(quán)，不僅要對拒絕配合檢察機關(guān)調(diào)查取證的主體進行制裁，〔1〕參見陳宏：《民事公益訴訟中檢察調(diào)查權(quán)研究》，《法治論壇》2018年第3期。而且要探索構(gòu)建“檢察官+法警”的直接強制型調(diào)查取證模式?！?〕參見王新建：《公益訴訟“檢察官+法警”調(diào)查取證模式研究——以D市檢察機關(guān)實踐為分析樣本》，《檢察調(diào)研與指導(dǎo)》2019年第1輯。也有消極主張檢察機關(guān)作為普通原告的證據(jù)收集手段理應(yīng)沒有國家強制力，〔3〕參見占善剛、王譯：《檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的角色困境及其合理解脫——以2018年〈檢察公益訴訟解釋〉為中心的分析》，《學(xué)習(xí)與探索》2018年第10期。當(dāng)維持檢察機關(guān)在公益訴訟的有限調(diào)查取證原則，〔4〕參見錢文杰、方福建：《公益訴訟中檢察機關(guān)的角色扮演——從“支持起訴”、“督促起訴”邁向“直接起訴”》，《云南大學(xué)學(xué)報》（法學(xué)版）2015年第4期?；?qū)z察公益調(diào)查權(quán)定位為一項“弱權(quán)力”?！?〕參見崔進文：《檢察公益調(diào)查的特點與依據(jù)》，《人民檢察》2012年第1期。另有折衷主張，調(diào)查保障措施包括查封、扣押、凍結(jié)等在必要情形和必要限度內(nèi)的強制措施，〔6〕參見張慶輝：《檢察機關(guān)公益訴訟調(diào)查核實權(quán)保障制度研究》，《上海法學(xué)研究》2019年第8卷?；蛟趪澜拗迫松碜杂珊颓址杆素敭a(chǎn)的約束下，可以采取封存臺賬等直接強制措施和對不配合調(diào)查的主體實施懲罰的間接強制措施。〔7〕參見季俊強：《公益檢察調(diào)查基本問題探析》，《司法改革論評》第19輯。以上紛紜不一的立場及其舉措，使得檢察機關(guān)在民事公益訴訟是否應(yīng)當(dāng)享有強制性調(diào)查核實權(quán)這一問題，越發(fā)撲朔迷離。

為推進該問題的全面審視與細致研討，筆者認為應(yīng)當(dāng)在思路上既要向前追溯到調(diào)查核實權(quán)的生成基礎(chǔ)，即調(diào)查核實權(quán)在理論上是否應(yīng)當(dāng)具有強制性，在實踐中是否有必要具有強制性，也要向后延展到調(diào)查核實權(quán)的發(fā)展走向，即調(diào)查核實權(quán)應(yīng)當(dāng)具有怎樣程度的強制性，調(diào)查核實權(quán)的強制性對內(nèi)與對外應(yīng)當(dāng)具備何種表現(xiàn)形態(tài)。

一、檢察公益訴訟的“調(diào)查難”與調(diào)查核實權(quán)的“強制性”

檢察機關(guān)能夠介入和提起民事公益訴訟，一是源于國家法律監(jiān)督機關(guān)的特殊身份，適合作為公益原告維護社會公共利益，二是憑借國家權(quán)力機關(guān)的職權(quán)與資源，足以擔(dān)負民事公益的證明責(zé)任與訴訟任務(wù)。〔8〕參見徐全兵：《檢察機關(guān)提起公益訴訟有關(guān)問題》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2016年第3期。但現(xiàn)實卻存在另一種聲音，檢察機關(guān)一面在制度設(shè)計的上層理念上享受優(yōu)勢證明能力的光環(huán)，另一面又在司法實踐的具體活動中發(fā)出強化檢察公益調(diào)查核實權(quán)的呼喚?！?〕參見秦長勝：《檢察公益訴訟證據(jù)問題研究——取證、舉證、質(zhì)證與認證》，載《依法行政和法治政府建設(shè)——第九屆法治河北論壇論文集》（下）（中國河北石家莊 2018年7月10日）。

（一）檢察公益訴訟是否存在“調(diào)查難”

1. 調(diào)查事實貪多求全，證明責(zé)任負擔(dān)較重。依據(jù)2018年3月12日最高人民檢察院民事行政檢察廳出臺的《檢察機關(guān)民事公益訴訟案件辦案指南》 （以下簡稱《最高檢辦案指南》），〔10〕該內(nèi)部指導(dǎo)性業(yè)務(wù)文件對檢察公益司法實踐具有很強的指引作用，可以視為進一步指導(dǎo)辦案方式流程的具體細則與操作規(guī)程，因此筆者認為可以將其作為窺探檢察公益實踐做法與實務(wù)理念的重要規(guī)范性依據(jù)。須調(diào)查核實的待證事實，包括侵權(quán)主體的基本情況、侵害公益的行為及其過程、損害社會公共利益的事實、違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系以及侵權(quán)主體的主觀過錯程度。盡管法律已經(jīng)規(guī)定破環(huán)生態(tài)和污染環(huán)境案件的因果關(guān)系證明責(zé)任由侵權(quán)行為人承擔(dān)，污染環(huán)境和食品藥品產(chǎn)品責(zé)任案件實行無過錯責(zé)任原則，但是檢察機關(guān)為了公益訴訟的職責(zé)履行、庭審情況的事前應(yīng)對以及確定違法事實的內(nèi)在需要，依然對檢察系統(tǒng)的辦案實踐明確提出現(xiàn)行法規(guī)定之外的證明要求。實際上在試點階段即是如此，〔11〕參見劉輝、姜昕：《檢察機關(guān)提起民事公益訴訟試點情況實證研究》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第2期。試點結(jié)束之后檢察機關(guān)為保持公益訴訟案件的辦案水平與訴訟質(zhì)量，依舊延續(xù)了這一超高標準的證明要求。因此，檢察機關(guān)實際承擔(dān)了更加沉重的證明責(zé)任負擔(dān)，調(diào)查困難的潛在風(fēng)險也自然增加?！?2〕參見樊華中：《檢察公益訴訟的調(diào)查核實權(quán)研究——基于目的主義視角》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2019年第3期。

2. 調(diào)查要求相對嚴格，證明標準變相提高。檢察民事公益訴訟的立案條件僅須達到“行為可能損害社會公共利益”的程度，檢察機關(guān)經(jīng)過訴前初步調(diào)查取證之后發(fā)布公告的條件則是“損害社會公共利益的基本事實已查清、基本證據(jù)已收集到位”。盡管起訴時只要求提交“被告的行為已經(jīng)損害社會公共利益的初步證明材料”，但《最高檢辦案指南》明確規(guī)定檢察公益起訴條件要“有充分證據(jù)證明”。因此，檢察機關(guān)在訴前程序就要“依法、全面、客觀地調(diào)查收集”相關(guān)證據(jù)，證據(jù)收集的具體要求接近或等同于審判機關(guān)在訴訟程序的調(diào)查規(guī)范與證明標準，調(diào)查困難的概率進一步增加。

3. 調(diào)查對象范圍廣泛，證據(jù)信息較難調(diào)取。檢察公益調(diào)查的對象身份與證據(jù)信息，主要包括行政執(zhí)法和司法機關(guān)依職權(quán)取得的涉案信息，侵權(quán)主體掌握的涉案信息，非國家機關(guān)的案外第三人掌握的涉案信息。〔13〕具體對應(yīng)：（1）公安機關(guān)掌握的侵權(quán)主體身份、戶籍、涉訴信息，市場監(jiān)督管理機關(guān)掌握的工商登記注冊、安全事故調(diào)查信息，稅務(wù)機關(guān)掌握的稅收盈利信息，環(huán)保行政機關(guān)掌握的環(huán)境影響評價、環(huán)境監(jiān)測、環(huán)保維護信息，國土、林業(yè)、環(huán)保、發(fā)改等部門掌握的立項審批、行政處罰信息，人民法院、監(jiān)察委員會掌握的另案卷宗材料、現(xiàn)場勘測資料等。（2）污染企業(yè)環(huán)保設(shè)施的運行、維護信息，污染物排放與形成的方式、過程、種類、數(shù)量、濃度等特征信息，侵權(quán)主體進行生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售的信息等。（3）證人目睹或知曉環(huán)境污染、生態(tài)破壞、消費侵權(quán)等發(fā)生發(fā)展結(jié)局信息，金融、服務(wù)、制造、營銷等經(jīng)營主體與侵權(quán)主體的經(jīng)濟交往信息等。對方當(dāng)事人天然存在隱藏毀滅證據(jù)的主觀動機，行政和司法機關(guān)一般制定復(fù)雜嚴格的內(nèi)部信息管理制度，而案外私權(quán)利主體經(jīng)常欠缺配合取證的意識與動機。因此，若被調(diào)查主體因證據(jù)信息的利益影響，產(chǎn)生拒絕提供、懈怠配合的動機時，檢察機關(guān)抱怨“調(diào)查難”的困擾就是現(xiàn)實存在的。

綜上，檢察機關(guān)“調(diào)查難”問題的產(chǎn)生既有被調(diào)查主體拒絕配合的外在原因，也有檢察機關(guān)自我制定嚴格的證明責(zé)任和證明標準的內(nèi)在原因。前者是檢察證明理論應(yīng)予重視的主要方面，目前各地檢察機關(guān)的調(diào)研結(jié)果也反映出外部調(diào)查阻力的實質(zhì)影響?！?4〕江蘇檢察機關(guān)在問卷調(diào)查中，100%的基層檢察院皆提出調(diào)查取證難的問題。參見汪莉、劉丹：《江蘇基層檢察公益訴訟實踐研究》，《中國檢察官》2019年第7期。在東部某市的問卷調(diào)查中，檢察機關(guān)參與環(huán)境公益訴訟的阻礙因素，第二位即是“舉證困難”，占比53.76%。參見孫洪坤：《檢察機關(guān)參與環(huán)境公益訴訟的實證分析》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》（法學(xué)版）2014年第4期。而后者是檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)自我克服的臨時障礙，調(diào)查工作的“自我加壓”反映出檢察機關(guān)推行初創(chuàng)制度的政策性偏好與追求勝訴業(yè)績的實踐性傾向。我們可以鼓勵檢察機關(guān)進行詳細充分的訴前調(diào)查核實，但不宜形成強制性要求以免制約公益訴權(quán)的行使。相信在可以預(yù)期的未來，檢察機關(guān)形成良好穩(wěn)定的辦案機制之后，就會回歸民事訴訟法規(guī)定的證明責(zé)任和證明標準。至于環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系復(fù)雜性、環(huán)境鑒定在當(dāng)前階段的稀缺性、環(huán)境損害數(shù)額的模糊性、事實調(diào)查的高度專業(yè)性等諸種因素可能造成的證明困境，應(yīng)當(dāng)屬于公益訴訟案件的內(nèi)在屬性與該類證明活動的固有特征，并不是外在主體故意或過失造成的阻力和障礙，故不屬于人為原因的“調(diào)查難”。我國應(yīng)當(dāng)針對性地完善因果關(guān)系、環(huán)境鑒定、損害酌定等事實認定機制，以解決這類客觀存在的事實認定困境。

（二）檢察公益調(diào)查核實權(quán)是否具有“強制性”

檢察機關(guān)僅憑借身份和權(quán)力的“軟性”外衣，并不能暢通無阻地進行調(diào)查核實。若對方當(dāng)事人以及作為第三人的國家機關(guān)和私權(quán)主體拒絕配合，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)給調(diào)查核實權(quán)配上“強制性”的徽記。那么，既有法律規(guī)范意義上的檢察公益調(diào)查核實權(quán)是否屬于強制性的權(quán)力呢？

1. 調(diào)查方式不得強制?！蹲罡邫z試點辦法》第6條與《最高檢辦案指南》均規(guī)定檢察機關(guān)可以采取六項調(diào)查方式，每一項調(diào)查方式均需要被調(diào)查主體的配合與協(xié)助，當(dāng)然也隨時可能遭到被調(diào)查主體的拒絕、干擾或阻礙?！?5〕行政執(zhí)法機關(guān)可能拒絕提供卷宗材料，違法行為人和相關(guān)證人可能拒絕接受檢察機關(guān)的詢問，掌握書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等的持有人可能拒絕提供實物證據(jù)，特定場所的所有人或管理人可能拒絕檢察機關(guān)進入現(xiàn)場進行勘驗調(diào)查。同時，檢察公益的調(diào)查核實不得采取限制人身自由以及查封、扣押、凍結(jié)等強制性措施。檢察機關(guān)詢問被調(diào)查人時不得拘傳，調(diào)取物證、書證的《調(diào)取證據(jù)通知書》、《調(diào)取證據(jù)清單》沒有法律上的強制力，檢察技術(shù)部門受托調(diào)取視聽資料、電子數(shù)據(jù)時也不得采取強制性措施。檢察機關(guān)唯一可以憑借的只是身為國家法律監(jiān)督機關(guān)的威信，依法向?qū)I(yè)人員、相關(guān)部門或行業(yè)協(xié)會咨詢專門問題，委托適格主體進行鑒定、評估和審計。

2. 調(diào)查保障不夠強制?！蹲罡邫z辦案指南》引入司法警察協(xié)助調(diào)查、檢察人員警告后果、從嚴懲處妨礙司法公務(wù)行為這三項措施?！?6〕參見《最高檢辦案指南》第一（三）1.（5）節(jié)規(guī)定。但是，現(xiàn)有的法律規(guī)范并沒有授權(quán)司法警察可以采取強制性的調(diào)查措施，司法警察協(xié)助調(diào)查的權(quán)力限度根本上仍取決于檢察機關(guān)和檢察人員在調(diào)查核實活動中的權(quán)力強度?！?7〕2013年5月8日最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院司法警察條例》、2015年6月1日最高人民檢察院制定的《人民檢察院司法警察執(zhí)行職務(wù)規(guī)則》并沒有明確授予司法警察在民事公益訴訟活動中協(xié)助調(diào)查的職責(zé)，司法警察是否可以行使檢察人員不具備的強制性調(diào)查權(quán)力，并非當(dāng)然能參照公安機關(guān)和人民警察的權(quán)限規(guī)定，因為司法警察在司法系統(tǒng)或檢察系統(tǒng)是處于輔助性配合地位，其權(quán)限在刑事訴訟法之外要由法律另行規(guī)定或檢察機關(guān)另行批準授權(quán)。檢察人員在調(diào)查過程的警告類似于法院對違反法庭規(guī)則的人予以訓(xùn)誡，并無實質(zhì)上的強制力與足夠的威懾力。即使檢察機關(guān)建議有關(guān)機關(guān)或部門追究拒不履行協(xié)助調(diào)查義務(wù)或阻礙調(diào)查核實的單位和人員的責(zé)任，檢察建議也只是依靠督促落實或上報上級檢察院繼續(xù)通報，并不具有直接的或強制的法律約束力?！?8〕參見2019年6月14日《南京市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強檢察公益訴訟工作的決定》第4條?！缎谭ā返?46條侮辱罪和誹謗罪、第277條妨害公務(wù)罪可以援引，處置以暴力、威脅等方法嚴重干擾和阻礙調(diào)查活動的行為；《治安管理處罰法》第50條第1款第2項可以援引，對妨礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的行為處以警告、拘留、罰款。但這些刑事制裁和行政處罰一般是針對積極阻礙行為而非消極拒絕行為，無法成為檢察機關(guān)保障調(diào)查核實活動的通常手段?！?9〕參見上海市嘉定區(qū)人民檢察院課題組：《檢察公益訴訟調(diào)查核實機制研究》，載黃河主編：《深化依法治國實踐背景下的檢察權(quán)運行》，中國檢察出版社2018年版，第472-473頁；張曉鳳、賈向明：《論妨害公務(wù)的行為》，《上海公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2006年第4期。

3. 調(diào)查優(yōu)勢不在強制。若其他法定機關(guān)和社會組織沒有提起民事公益訴訟，檢察機關(guān)就成為公益訴訟起訴人履行公益監(jiān)督職責(zé)。但是，檢察機關(guān)并不享有比其他法定機關(guān)和社會組織更加優(yōu)越的調(diào)查核實權(quán)力，實質(zhì)上等同于普通原告的調(diào)查取證權(quán)利。因此，在缺乏原生性強制調(diào)查優(yōu)勢之時，檢察機關(guān)在實務(wù)中另辟蹊徑，更多地提起刑事附帶民事訴訟，利用刑事偵查強制手段獲取的有利證據(jù)，證明附帶民事公益訴訟的待證事實。〔20〕參見劉藝：《檢察公益訴訟的司法實踐與理論探索》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第2期。例如，2015年7月至2018年12月江蘇檢察機關(guān)提起訴訟的案件除行政公益訴訟65件以外，其余218件皆是刑事附帶民事公益訴訟，在案件類型上呈現(xiàn)出嚴重失衡的現(xiàn)象。同前注［14］，汪莉、劉丹文。2018年全國檢察公益訴訟案件中，約有76.7%是刑事附帶民事公益訴訟案件，呈現(xiàn)出井噴現(xiàn)象。參見劉加良：《刑事附帶民事公益訴訟的困局與出路》，《政治與法律》2019年第10期；天津市人民檢察院第二分院課題組：《檢察機關(guān)提起民事公益訴訟制度的實踐與完善》，《檢察調(diào)研與指導(dǎo)》2019年第3輯。另有檢察機關(guān)民事行政或公益訴訟檢察部門選擇與行政執(zhí)法機關(guān)或本院其他部門合力調(diào)查，借力其他機關(guān)或部門的調(diào)查職權(quán)克服柔性調(diào)查取證職權(quán)的不足。〔21〕參見曹軍：《論民事公益訴訟中檢察機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)》，《探求》2017年第6期。盡管這在一定程度上反映了檢察機關(guān)在調(diào)查困境下的實踐智慧與靈活思路，〔22〕刑事附帶民事公益訴訟具有節(jié)約司法資源、平衡刑民責(zé)任、督促自覺修復(fù)等功能，合理運用刑事附帶民事公益訴訟的確有助于全面實現(xiàn)公益訴訟的目標和任務(wù)。但若公益訴訟被告與刑事被告人范圍不一致等不符合附帶審理條件的，或民事修復(fù)賠償責(zé)任更加緊迫的，或附帶訴訟會損害社會組織的在先訴權(quán)的，應(yīng)當(dāng)獨立提起民事公益訴訟。參見江必新：《中國環(huán)境公益訴訟的實踐發(fā)展及制度完善》，《法律適用》2019年第1期。但就檢察公益訴訟的職權(quán)配置與預(yù)期目標而言，不得不說是一項亟待在法律規(guī)范上彌補完善的作業(yè)。

（三）克服“調(diào)查難”是否要增強調(diào)查核實權(quán)的“強制性”

檢察公益訴訟的“調(diào)查難”與調(diào)查核實權(quán)欠缺“強制性”之間存在一定的聯(lián)系，即司法實踐中現(xiàn)實存在的調(diào)查困境在外部原因方面主要源于檢察機關(guān)在證據(jù)收集過程中遭遇的阻力，而規(guī)范意義上的檢察公益調(diào)查核實權(quán)也的確沒有獲得法律授權(quán)的強制性。亦即，欠缺強制性的調(diào)查核實權(quán)構(gòu)成“調(diào)查難”的部分“充分條件”，但增強調(diào)查核實權(quán)的強制性是否構(gòu)成克服“調(diào)查難”的必要條件，仍須闡明。

首先，強制性調(diào)查核實權(quán)是檢察機關(guān)積極參與民事公益訴訟的必要職權(quán)保障。檢察機關(guān)積極參與民事公益訴訟的形式包括督促或建議起訴、支持起訴、訴前糾紛解決、提起公益訴訟，四類活動中的調(diào)查核實基本可以分為協(xié)助調(diào)查取證與主導(dǎo)調(diào)查取證。無論檢察機關(guān)調(diào)查核實的證據(jù)資料是移交其他機關(guān)和組織，還是用于自身的糾紛解決活動，均無法否認調(diào)查核實在訴前階段的必要性與重要性。同時，檢察公益訴前程序具有必經(jīng)的前置屬性、獨立的糾紛解決功能與重要的司法運行價值，〔23〕試點時八成以上的公益糾紛經(jīng)訴前程序解決。參見張鋒：《檢察環(huán)境公益訴訟之訴前程序研究》，《政治與法律》2018年第11期。故應(yīng)當(dāng)賦予檢察機關(guān)在訴前程序享有職權(quán)上的保障。無論檢察機關(guān)在訴前階段有無實際遭遇外部調(diào)查阻力，法律均須為調(diào)查核實權(quán)配置適當(dāng)程度的強制性，以保障證據(jù)收集的實效與排除可能的公務(wù)阻礙。若法定機關(guān)和組織經(jīng)公告仍未提起訴訟的，檢察機關(guān)作為公益訴訟起訴人，享有的應(yīng)當(dāng)是調(diào)查核實的“權(quán)力”而非“權(quán)利”。至于該項權(quán)力的強制性程度，可能在訴前程序與訴訟程序內(nèi)表現(xiàn)為不同的方式或手段。

其次，調(diào)查核實權(quán)的“強制性”建構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循必要性限度。調(diào)查核實權(quán)“強制性”的反向約束主要包括事前條件性約束與事后可采性約束。根據(jù)強制調(diào)查的程度與手段之差異，檢察機關(guān)行使調(diào)查核實權(quán)要區(qū)分場景與層次，受法定條件與程序的約束。正如后文將述，以任意調(diào)查與間接強制調(diào)查為主體的調(diào)查核實權(quán)基本不會造成強制性過度的問題，也缺少侵害他人合法權(quán)益的直接接觸機會。假若檢察機關(guān)違法行使調(diào)查核實權(quán)，可以依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第106條，依法排除違法收集的證據(jù)材料。

再次，強制性調(diào)查核實權(quán)不會使得檢察機關(guān)擠壓其他起訴主體的參與空間。盡管法律已經(jīng)明確規(guī)定有關(guān)機關(guān)和組織在起訴順位上優(yōu)先于檢察機關(guān)，并以訴前公告程序保障在先順位原告的訴權(quán)，但已經(jīng)獲得授權(quán)的法定機關(guān)仍然較少，而社會組織更是日益呈現(xiàn)出邊緣化的趨勢，檢察機關(guān)已然成為提起民事公益訴訟的主要力量。但“究竟是檢察機關(guān)侵蝕了社會組織原本的活動空間，還是檢察機關(guān)的介入極大地拓展了環(huán)境民事公益訴訟的運用空間？從環(huán)境民事公益訴訟的整體發(fā)展?fàn)顩r來看，后者似乎更為突出。”〔24〕高琪：《檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟：歷程與評價》，《南京工業(yè)大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2019年第6期。亦即，社會組織的自身發(fā)展不足導(dǎo)致其法律資格受限，進而制約社會組織參與民事訴訟的空間，檢察機關(guān)正是在有關(guān)機關(guān)和社會組織參與缺位且亟需激活公益訴訟的制度活力之背景下，作為第三順位的補充主體加入到公益訴訟的力量組合中?！?5〕參見韓波：《公益訴訟制度的力量組合》，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第1期。檢察機關(guān)起訴確實有過度占據(jù)社會治理空間的制度風(fēng)險，但社會力量的培育及其法律資格的拓展有其漸進過程。既然立法安排與司法政策已經(jīng)注重發(fā)揮檢察公益訴訟的制度效用，適時賦予調(diào)查核實權(quán)“強制性”既能符合目前的導(dǎo)向與需要，也為檢察機關(guān)在今后進程中由“行動者”向“監(jiān)督者”或“支持者”的轉(zhuǎn)變提供必要鋪墊。

至于檢察機關(guān)目前取得的100%勝訴率，并不能例證檢察公益訴訟已經(jīng)不存在調(diào)查困境，也不能歸功于檢察機關(guān)以公權(quán)威信和優(yōu)勢技術(shù)克服“調(diào)查難”的成績。這是檢察機關(guān)在制度實施的初始階段，為完成中央部署的政治任務(wù)，有意篩選可能勝訴的典型案件、集中全院之力投入調(diào)查、加強與行政執(zhí)法機關(guān)的溝通協(xié)調(diào)、積極獲得法院的理解支持等綜合因素造就的特殊現(xiàn)象，在客觀上反映出檢察機關(guān)追逐勝訴率的強烈傾向?！?6〕參見張忠民：《檢察機關(guān)試點環(huán)境公益訴訟的回溯與反思》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2018年第6期；王社坤：《檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟的現(xiàn)狀與建議》，《環(huán)境經(jīng)濟》2013年第4期。但是，完美的勝訴成績既不可能一直持續(xù)，相反還會成為拖累檢察機關(guān)辦案的負擔(dān)，加劇著“調(diào)查難”問題的惡化。因此，檢察機關(guān)在民事公益訴訟中應(yīng)當(dāng)享有“強制性”的調(diào)查核實權(quán)，以克服理論與實踐上均現(xiàn)實存在的“調(diào)查難”困境。

二、檢察公益調(diào)查核實權(quán)的“強制性”源泉

由于《最高檢試點辦法》第6條已經(jīng)定下“不得采取強制性措施”的基調(diào)，檢察公益調(diào)查核實權(quán)要獲得“強制性”，必須在權(quán)力源泉上尋求更加堅實的理論支持?？赡艿耐緩桨ǎ阂皇窃跈z察權(quán)范疇內(nèi)比照民事檢察監(jiān)督的調(diào)查核實權(quán)；二是為公益訴權(quán)的保障而獲得強制性調(diào)查取證職權(quán)；三是在審判權(quán)框架下對外借力審判機關(guān)的調(diào)查取證職權(quán)。

（一）調(diào)查核實權(quán)與法律監(jiān)督權(quán)的聯(lián)系

檢察公益訴訟的“調(diào)查核實權(quán)”沿用了民事檢察監(jiān)督的“調(diào)查核實權(quán)”概念，即在規(guī)范和文義上檢察機關(guān)在公益訴訟的調(diào)查活動與民事抗訴、審判監(jiān)督、執(zhí)行監(jiān)督等傳統(tǒng)法律監(jiān)督的調(diào)查活動共享相同的調(diào)查權(quán)力，且共用或延續(xù)著基本相似的調(diào)查核實規(guī)則?！?7〕2013年11月18日最高人民檢察院公布施行的《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第66條與2019年2月26日公布施行的《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》第14條對調(diào)查核實作出了基本相似的規(guī)定。之所以如此的原因，可能歸納為以下觀點：（1）民事檢察權(quán)可以劃分為檢察監(jiān)督權(quán)與公益訴權(quán)兩部分，若在檢察理論上將公益訴權(quán)納入民事檢察權(quán)的組成體系，檢察機關(guān)在公益訴訟也可以行使類似甚或相同的調(diào)查核實權(quán)；（2）在剝離職務(wù)犯罪偵查權(quán)、新增公益訴訟權(quán)的改革背景之下，檢察機關(guān)正在重新建構(gòu)自身的職權(quán)體系，嘗試將民事、刑事、行政領(lǐng)域的訴權(quán)整合為統(tǒng)一的公訴權(quán)，那么檢察機關(guān)在公益訴訟的職權(quán)于統(tǒng)一的公訴權(quán)體系下也將增加更多的強制性色彩；〔28〕參見滕艷軍：《完善檢察機關(guān)提起公益訴訟的制度設(shè)計》，《社會治理》2017年第7期；王幫元：《檢察機關(guān)提起公益訴訟工作機制完善路徑分析》，載黃河主編：《深化依法治國實踐背景下的檢察權(quán)運行》，中國檢察出版社2018版，第445-446頁。但是，公益訴權(quán)與刑事公訴權(quán)的差異仍然明顯且巨大，檢察機關(guān)在公益訴訟的職權(quán)沒有司法屬性，實施的是單方而非客觀中立的訴訟行為。參見張雪樵：《檢察公益訴訟比較研究》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2019年第1期。（3）以檢察監(jiān)督領(lǐng)域已經(jīng)積累的調(diào)查核實權(quán)行使規(guī)則和實踐經(jīng)驗，指導(dǎo)檢察公益訴訟中運用調(diào)查核實權(quán)的新興業(yè)務(wù)，這也是人類經(jīng)常以既有經(jīng)驗和知識套用未知新領(lǐng)域的習(xí)慣性做法；（4）檢察機關(guān)在立法上正式獲得公益訴訟的原告主體資格后，仍期望能夠維持法律監(jiān)督者的角色地位，利用國家法律監(jiān)督機關(guān)的職權(quán)促進公益訴訟的順利展開?！?9〕參見黃忠順：《公益性訴訟實施權(quán)配置論》，社會科學(xué)文獻出版社2018年版，第154-155頁。例如，《最高檢辦案指南》已經(jīng)明確規(guī)定，檢察機關(guān)對民事公益訴訟的審判和執(zhí)行活動也要履行監(jiān)督職責(zé)。

但是，最高人民法院在其參與制定的司法解釋中更傾向于將公益訴訟的檢察機關(guān)等同于其他類型的普通原告對待，例如將“調(diào)查核實”稱為“調(diào)查取證”或“調(diào)查收集證據(jù)材料”，將“公益訴訟人”稱為“公益訴訟起訴人”，將檢察機關(guān)不服一審裁判的方式由“抗訴”改為“上訴”等?！?0〕關(guān)于檢察機關(guān)與審判機關(guān)在司法解釋的微妙關(guān)系，參見張衛(wèi)平：《民事訴訟檢察監(jiān)督實施策略研究》，《政法論壇》2015年第1期?！皟筛摺钡挠^點分歧根源于檢察機關(guān)在民事公益訴訟是否仍為法律監(jiān)督者以及如何行使法律監(jiān)督權(quán)的路線型爭議。肯定論者認為，就民事公益訴訟的立法宗旨、頂層設(shè)計和預(yù)期效果而言，檢察機關(guān)在公益訴訟是享有法律監(jiān)督權(quán)的特殊原告，〔31〕同前注［8］，徐全兵文。有觀點更是提出“訴監(jiān)合一”模式，既承認角色多元化的必要性與合理性，又肯定法律制度技術(shù)安排的可能性與有效性。參見張旭東：《檢察機關(guān)提起民事公益訴訟之中國樣本》，《云南社會科學(xué)》2016年第3期。有觀點認為，法律監(jiān)督權(quán)此時是一項宏觀、上位、抽象的權(quán)力，依靠原告的具體訴訟權(quán)利得以落實，因此雙重身份可以兼容。參見翟健鋒：《檢察機關(guān)提起公益訴訟程序性問題探析》，《政法學(xué)刊》2010年第4期。檢察機關(guān)的司法公正使命、內(nèi)部職能分離和庭后行使方式可以避免雙重身份造成的角色混同或職權(quán)混淆；〔32〕參見楊華：《檢察機關(guān)提起環(huán)境民事公益訴訟的法律障礙分析——從兩起司法判決談起》，《廣東社會科學(xué)》2010年第6期；李艷芳、吳凱杰：《論檢察機關(guān)在環(huán)境公益訴訟中的角色與定位——兼評最高人民檢察院〈檢察機關(guān)提起公益訴訟改革試點方案〉》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2016年第2期。否定論者認為，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)遵從民事訴訟法理和規(guī)則，享有民事訴訟原告的權(quán)利和義務(wù)，不能違背或破壞當(dāng)事人平等、法院中立裁判等基本原則?！?3〕參見陳文華：《我國檢察機關(guān)提起民事公益訴訟的實務(wù)評析與程序設(shè)計》，《法學(xué)雜志》2010年第12期；洪浩、鄧曉靜：《公益訴訟中檢察權(quán)的配置》，《法學(xué)》2013年第7期。但折衷論者認為，檢察機關(guān)在民事公益訴訟的主要地位是原告，不得在訴訟中對被告但可以在庭審之后對法院的審判活動實施法律監(jiān)督?！?4〕參見李浩：《論檢察機關(guān)在民事公益訴訟中的地位》，《法學(xué)》2017年第11期；蔡彥敏：《中國環(huán)境民事公益訴訟的檢察擔(dān)當(dāng)》，《中外法學(xué)》2011年第1期。甚至檢察機關(guān)內(nèi)部也有折衷論的傾向，即檢察機關(guān)在公益訴訟的職權(quán)（包括調(diào)查取證權(quán)）應(yīng)嚴格遵循職權(quán)法定原則，公益訴訟起訴人的訴訟權(quán)利可能比普通當(dāng)事人還要少，但作為檢察公益訴訟制度來源的法律監(jiān)督權(quán)必須堅持，而出庭主體、監(jiān)督方式、監(jiān)督時間等具體規(guī)則可以盡可能做到與民事訴訟規(guī)范和原理協(xié)調(diào)一致。〔35〕同前注［28］，張雪樵文。刑事訴訟領(lǐng)域也早已存在檢察權(quán)的屬性爭議，如一元論與二元論，〔36〕二元論主張法律監(jiān)督權(quán)與檢察權(quán)并列，一元論主張全部檢察權(quán)可統(tǒng)一于法律監(jiān)督權(quán)。參見秦前紅：《全面深化改革背景下檢察機關(guān)的憲法定位》，《中國法律評論》2017年第5期；石少俠：《論我國檢察權(quán)的性質(zhì)——定位于法律監(jiān)督權(quán)的檢察權(quán)》，《法制與社會發(fā)展》2005年第3期。也有主張，法律監(jiān)督權(quán)不包括實體處分權(quán)和懲戒的權(quán)力。參見張智輝：《法律監(jiān)督三辨析》，《中國法學(xué)》2003年第5期。行政權(quán)說、司法權(quán)說、雙重屬性說與法律監(jiān)督權(quán)說?！?7〕參見陳衛(wèi)東：《我國檢察權(quán)的反思與重構(gòu)——以公訴權(quán)為核心的分析》，《法學(xué)研究》2002年第2期；孫謙：《中國的檢察改革》，《法學(xué)研究》2003年第6期。這種認識上的分歧、爭議，甚或每一觀點的內(nèi)在矛盾，可以歸因于我國檢察公益訴訟制度的“中國特色”一面，即我國公益訴訟具有強烈的創(chuàng)造和擬制色彩，兩種身份在中國語境下既混同又不同?！?8〕同前注［26］，張忠民文。

“兩高”關(guān)于檢察機關(guān)法律地位、檢察公益權(quán)力屬性以及民事公益訴訟平衡的觀點分歧在短期內(nèi)不易達成共識，目前檢察機關(guān)在司法改革的動態(tài)背景下也不會放棄立法已經(jīng)明確規(guī)定的法律監(jiān)督權(quán)，檢察公益訴權(quán)與法律監(jiān)督權(quán)之間的聯(lián)系更不會輕易在理念上就此斬斷。不過，這對檢察公益調(diào)查核實權(quán)的影響主要在于，無法改變調(diào)查核實權(quán)沒有直接強制屬性的現(xiàn)狀，使得檢察機關(guān)不能在宏觀權(quán)力架構(gòu)層面獲得支持“強制性”調(diào)查核實權(quán)的有效依據(jù)。因此，筆者選擇從檢察公益訴訟的調(diào)查核實權(quán)與民事檢察監(jiān)督的調(diào)查核實權(quán)之間的制度比較入手，觀察檢察公益調(diào)查核實權(quán)是否可以基于檢察權(quán)源獲取必要的強制性依據(jù)。

（二）檢察公益調(diào)查核實權(quán)與檢察監(jiān)督調(diào)查核實權(quán)的比較

首先，檢察公益的調(diào)查核實權(quán)與檢察監(jiān)督的調(diào)查核實權(quán)之間的聯(lián)系在于行使主體的公權(quán)性與公益性。調(diào)查核實的公權(quán)屬性自然引起立法對權(quán)力濫用的忌憚與權(quán)力約束的強化，特別是檢察公益的訴前調(diào)查會比檢察監(jiān)督的事后調(diào)查更容易侵害被調(diào)查主體的合法權(quán)益，因此公益訴訟的調(diào)查核實規(guī)則會沿襲檢察監(jiān)督、檢察建議的司法解釋，均明文規(guī)定調(diào)查核實活動中不得采取直接強制性措施。同時，調(diào)查核實的公益屬性主要體現(xiàn)在民事領(lǐng)域與檢察領(lǐng)域，不同于刑事追訴的公益利益。在刑事訴訟場域，檢察機關(guān)在追訴犯罪時，為收集和保全證據(jù)的需要，享有必要的強制處分權(quán)，可以依據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第139、220、234、241條施加逮捕、搜查、查封、扣押、凍結(jié)等強制措施。但檢察機關(guān)在民事訴訟的調(diào)查核實權(quán)非為懲罰犯罪的目的，不能過度干預(yù)私權(quán)糾紛，不可破壞原訴訟當(dāng)事人對等的訴訟結(jié)構(gòu)，無論是作為公益訴訟當(dāng)事人還是作為法律監(jiān)督者均應(yīng)當(dāng)有限地介入調(diào)查取證活動。因此，檢察公益的調(diào)查核實權(quán)與檢察監(jiān)督的調(diào)查核實權(quán)之間的共性決定了，前者沿用后者否定直接強制性的規(guī)則具有邏輯正當(dāng)性。

其次，兩者之間的差異仍較為巨大，使得檢察公益的調(diào)查核實權(quán)應(yīng)當(dāng)配置符合公益訴訟特點與檢察公益訴權(quán)需要的行使規(guī)則，應(yīng)當(dāng)在直接強制性之外尋求其他強制性保障渠道。一方面，檢察公益調(diào)查核實權(quán)在調(diào)查內(nèi)容和方法上表現(xiàn)出更加強烈的取證需求。在民事檢察監(jiān)督，檢察機關(guān)主要依靠當(dāng)事人申訴、本院履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)線索，調(diào)查核實的主要舉措是調(diào)閱卷宗，針對當(dāng)事人或第三人調(diào)查收集證據(jù)的活動不多也不具有那么強烈的對抗性。檢察監(jiān)督的調(diào)查核實權(quán)重在核實已知證據(jù)和隱蔽行為，原則上不就新證據(jù)進行調(diào)查，依當(dāng)事人申請調(diào)查新證據(jù)時旨在彌補當(dāng)事人舉證能力的不足?！?9〕參見楊會新：《民事檢察監(jiān)督中調(diào)查權(quán)的范圍》，《人民檢察》2013年第15期；田晶：《多元化監(jiān)督格局下民事檢察調(diào)查核實權(quán)初探》，《中國檢察官》2013年第10期。但在民事公益訴訟，檢察機關(guān)作為一方當(dāng)事人與對方當(dāng)事人呈現(xiàn)出更強的對抗態(tài)勢，檢察機關(guān)調(diào)查收集新證據(jù)的需求也相對強烈，重在調(diào)查和證明是否存在侵犯社會公共利益的未知行為。

另一方面，檢察公益調(diào)查核實權(quán)在調(diào)查范圍上的約束更少且程度更輕。檢察機關(guān)在公益訴訟的調(diào)查核實活動處于訴訟開啟之前，而非在訴訟結(jié)束之后進行事后監(jiān)督，故應(yīng)當(dāng)主動地行使調(diào)查取證職權(quán)，以積極貫徹檢察公益訴訟的立法宗旨與制度效用。實際上民事檢察監(jiān)督的調(diào)查核實權(quán)因非強制性，已經(jīng)在司法實踐中呈現(xiàn)出運行的阻力與適用的不足，不過內(nèi)部調(diào)查實力的增強與外部溝通機制的建設(shè)在一定程度上可以緩解民事檢察監(jiān)督相對有限的取證需求。〔40〕在S省檢察機關(guān)，有29次調(diào)查核實未取得結(jié)果或未達到預(yù)期效果，占案件總數(shù)的43.4%。但對內(nèi)的檢察一體原則與對外的協(xié)作配合，仍可以確保調(diào)查核實權(quán)能夠取得監(jiān)督效果。參見范衛(wèi)國：《民事檢察調(diào)查核實權(quán)運行機制研究》，《北方法學(xué)》2015年第5期。但檢察公益調(diào)查核實權(quán)的獨特需求，使得我國有必要為檢察公益調(diào)查核實權(quán)配置強制性的保障，只是檢察公益調(diào)查核實權(quán)不能以監(jiān)督的權(quán)力屬性與監(jiān)督的保障需要為由，當(dāng)然地獲得法律上的強制性。

（三）檢察公益調(diào)查核實權(quán)與法院調(diào)查取證職權(quán)的對照

依據(jù)《民訴法解釋》第96條第3項，社會公共利益成為法院職權(quán)調(diào)查取證的正當(dāng)性依據(jù)，使得法院在依當(dāng)事人申請調(diào)查收集證據(jù)的原則之外獲得了職權(quán)上的積極性與主動性。依據(jù)公益代表理論與客觀訴訟理論，檢察機關(guān)是以公益代表人與起訴人的身份參與民事公益訴訟，應(yīng)當(dāng)追求和實現(xiàn)公益訴訟案件的客觀真實，〔41〕參見田凱：《檢察公益訴訟理論：亟待確立的新理論體系》，《檢察日報》2019年7月22日。似乎檢察機關(guān)作為國家公權(quán)力機關(guān)也可以在民事訴訟領(lǐng)域行使強制性的調(diào)查核實權(quán)。但是，檢察機關(guān)既沒有獲得立法的明確授權(quán)，也不享有審查決定與具體實施強制調(diào)查措施的審判職權(quán)。第一，檢察機關(guān)在民事公益訴訟是否可以采取直接強制性取證措施，要依據(jù)職權(quán)法定原則由法律規(guī)范明確、單獨地授予?！?2〕參照行政法理論，行政調(diào)查中存在一些被調(diào)查主體必須接受、協(xié)助、服從和配合的調(diào)查方式與措施，這些強制性調(diào)查涉及相對人的重大合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻拿鞔_授權(quán)，行政法規(guī)、地方法規(guī)在例外情況下可以設(shè)定對物的行政強制措施。參見王周戶：《行政調(diào)查活動的法律程序分析——以相關(guān)法律制度規(guī)定為樣本》，《行政法學(xué)研究》2011年第4期。然而，目前法律或司法解釋仍沒有賦權(quán)的跡象，若賦權(quán)則面臨刑事偵查與民事調(diào)查、刑事追訴與民事訴訟之間的界限模糊和權(quán)能不分。第二，審判機關(guān)之所以能夠在民事公益訴訟中積極主動地行使調(diào)查取證職權(quán)，是因為裁判職權(quán)已經(jīng)包含強制性調(diào)查取證措施的審查權(quán)與實施權(quán)。而檢察機關(guān)除了在刑事公訴的偵查階段可以采取限制人身自由和查封扣押財產(chǎn)的強制調(diào)查措施之外，不能在民事訴前階段自行決定和自行實施強制調(diào)查措施。第三，檢察機關(guān)在刑事訴訟的強制性處分權(quán)已經(jīng)面臨一定的爭議，刑事訴訟理論界一直有呼吁將強制性處分行為的審批權(quán)交由審判機關(guān)行使。盡管這種職權(quán)分化與移交的改革設(shè)想未必能實現(xiàn)，但強制性措施的決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)要分離的理念已經(jīng)深入人心?！?3〕由于強制性處分觸及公民的基本權(quán)利（即依法享有的人身自由與財產(chǎn)權(quán)益），故各國一般對強制性處分設(shè)置司法審查，以貫徹司法權(quán)對行政權(quán)的制約、控審分離原則、司法最終裁判原則。參見陳瑞華：《論檢察機關(guān)的法律職能》，《政法論壇》2018年第1期；劉根菊、楊立新：《對偵查機關(guān)實施強制性處分的司法審查》，《中國刑事法雜志》2002年第4期。也有觀點區(qū)分偵查行為的對象與強制性進行司法審查，對搜查、扣押、強制取樣等強制性偵查措施進行事前授權(quán)，同意搜查、現(xiàn)場提取物證等任意偵查措施或?qū)ξ锏膹娭拼胧┎扇∈潞缶葷?，即允許提起行政訴訟。參見龍宗智：《強制偵查司法審查制度的完善》，《中國法學(xué)》2011年第6期；孫長永：《通過中立的司法權(quán)力制約偵查權(quán)力——建立偵查行為司法審查制度之管見》，《環(huán)球法律評論》2006年第5期。故檢察公益調(diào)查核實權(quán)在屬性上不能比同法院在公益訴訟的調(diào)查取證職權(quán)，強制性調(diào)查或處分措施在民事訴前階段尤其應(yīng)當(dāng)交由國家審判機關(guān)進行司法審查。

那么，在民事公益的訴前程序，檢察機關(guān)可否也依賴或借助法院的調(diào)查取證職權(quán)呢？《最高檢試點辦法》《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》（以下簡稱《最高法審理辦法》）均沒有規(guī)定法院對檢察院調(diào)查核實活動的保障職責(zé)，《最高人民法院關(guān)于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第8條、《兩高司法解釋》第6條陸續(xù)規(guī)定了證據(jù)保全的原則性條款，為檢察機關(guān)在訴前程序獲得法院的職權(quán)支持與取證保障，指明了一條前景可期的途徑。不過遺憾的是，《最高檢辦案指南》只規(guī)定檢察機關(guān)可以在訴訟過程中建議法院保全證據(jù)，既沒有指示檢察機關(guān)申請訴前證據(jù)保全及其具體規(guī)則，也似乎是想以“建議”為名掩蓋“申請”之實。

依據(jù)2019年修正后《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第27條，法院的證據(jù)保全措施包括查封、扣押、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗等方法，明定了查封、扣押等強制性措施?！?4〕凍結(jié)卻屬于《民事訴訟法》第101條、《民訴法解釋》第27條規(guī)定的財產(chǎn)保全措施，一般針對銀行存款或金融資金，經(jīng)常運用于因經(jīng)濟活動引起的訴訟糾紛及其調(diào)查事項，較少作為民事證據(jù)收集或保全措施使用。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》第17條，申請人應(yīng)當(dāng)在法定期間內(nèi)（采取保全措施后三十日內(nèi)）提請訴訟或仲裁，否則要及時申請解除保全且可能承擔(dān)損失賠償責(zé)任。但是，《最高檢辦案指南》規(guī)定，檢察機關(guān)的訴前調(diào)查核實須在決定立案之日起三個月內(nèi)辦理終結(jié)，只有鑒定、評估、審計的證據(jù)調(diào)查期間不計入該審查期限之內(nèi)。加上檢察公益訴前程序中三十日的督促公告期間，檢察機關(guān)一般在訴前一個月至四個月的期間可以申請訴前證據(jù)保全。故訴前證據(jù)保全的申請期限與起訴期限不能類似訴前財產(chǎn)保全的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予檢察機關(guān)必要的時間（如決定立案之日起）申請訴前證據(jù)保全與調(diào)查核實保全的證據(jù)，如此檢察機關(guān)在有限的訴前審查期間也不會走向失控或過度拖延。至于檢察機關(guān)申請訴前證據(jù)保全的具體程序，現(xiàn)行司法解釋雖然沒有明確細致的規(guī)定，但均可以參照訴前保全的程序規(guī)范?！?5〕依據(jù)《民事訴訟法》第81條，因情況緊急，在證據(jù)可能滅失或以后難以取得時，利害關(guān)系人可以申請訴前證據(jù)保全，訴前證據(jù)保全的具體程序可以參照適用訴前財產(chǎn)保全或訴前行為保全的相關(guān)規(guī)定。

因此，檢察機關(guān)申請訴前證據(jù)保全也不存在其他阻礙因素或不便條件，唯一要克服的可能是檢察機關(guān)另行向法院提出請求的部門思維和心理障礙。但就強制性調(diào)查措施的對抗性與公正性而言，由法院以訴前證據(jù)保全程序?qū)嵤娭菩匀∽C措施，相對更加符合審判機關(guān)的使命與職責(zé)。因為要實施證據(jù)保全中的強制性措施，在實踐中也常常遭遇抗拒或阻撓，激化雙方當(dāng)事人之間以及被申請人與國家機關(guān)之間的對立和矛盾，在當(dāng)前的司法環(huán)境下可能引發(fā)復(fù)雜多變的不利社會影響。故調(diào)查核實的權(quán)力強度與職務(wù)責(zé)任是對應(yīng)的，若檢察機關(guān)主動剝離直接強制的調(diào)查權(quán)限，會更有助于檢察機關(guān)作為支持起訴人或公益起訴人便捷順暢地參與民事公益訴訟，避免在訴訟之外與對方當(dāng)事人或第三人發(fā)生對抗或沖突。

三、檢察公益調(diào)查核實權(quán)的“強制性”形態(tài)

行政執(zhí)法機關(guān)在環(huán)境、消費等公益訴訟中往往扮演著提供證據(jù)信息的重要角色，這正是行政調(diào)查權(quán)的行使結(jié)果與行政措施強制性的鮮明表現(xiàn)。那么，參照行政法領(lǐng)域有關(guān)行政調(diào)查的既有理論，可能更易于理解檢察公益調(diào)查核實權(quán)的“強制性”形態(tài)。依據(jù)強制程度與手段的不同，行政調(diào)查可劃分為任意調(diào)查、間接強制調(diào)查、直接強制調(diào)查三類。任意調(diào)查完全依賴相對方的同意與協(xié)助，行政機關(guān)不能強制實施，法律也沒有規(guī)定保障手段或責(zé)任追究；間接強制調(diào)查是以制裁性威懾迫使相對方協(xié)助，拒絕調(diào)查時會面臨處罰甚或刑罰；直接強制調(diào)查是允許調(diào)查主體采取直接的物理強制手段，以公權(quán)機關(guān)的實力強制相對方配合調(diào)查。綜合比較而言，任意調(diào)查不具有處分性，不影響相對方的權(quán)利義務(wù)；而后兩者均屬于具有行政處分性的強制調(diào)查，間接強制調(diào)查是以事后的制裁手段代替直接強制執(zhí)行，直接強制調(diào)查是事先允許采取行政強制執(zhí)行措施，經(jīng)法律授權(quán)或申請令狀之后得強制進入、行政搜索或扣留證據(jù)。〔46〕參見葉必豐等：《行政調(diào)查與取證制度研究》，《政府法制研究》2012年第5期；洪家殷：《論行政調(diào)查中之行政強制行為》，《行政法學(xué)研究》2015年第3期。已有觀點主張，行政公益訴訟的調(diào)查核實應(yīng)當(dāng)借鑒行政調(diào)查制度，賦予檢察機關(guān)類似的強制調(diào)查措施。參見沈冰川：《借鑒行政調(diào)查制度完善公益訴訟調(diào)查方式》，《檢察日報》2019年1月21日。但是，行政調(diào)查實行職權(quán)主義，強制性色彩更強，民事公益訴訟無法套用行政調(diào)查的強制措施，只是可以參考行政調(diào)查的概念與類型。調(diào)查形態(tài)的劃分意義在于是否適用法律保留原則，以及如何進行法律上的規(guī)制。即強制調(diào)查相比于任意調(diào)查，要求法律上的明確授權(quán)以及相對方權(quán)利的救濟；直接強制調(diào)查相比于間接強制調(diào)查，要求更加審慎的賦權(quán)與更加嚴謹?shù)谋Ｕ?。?7〕例如美國、日本和韓國等的行政法律一般只規(guī)定間接強制，較少給予行政機關(guān)直接強制調(diào)查的權(quán)力。參見湯儷瑾：《論行政調(diào)查的類型化》，《西部法學(xué)評論》2010年第1期。

由于檢察機關(guān)必須申請法院進行訴前證據(jù)保全、訴訟證據(jù)保全或訴中職權(quán)調(diào)查，無法自行直接實施或請求司法警察協(xié)助實施查封、扣押等強制性調(diào)查措施，因此檢察公益調(diào)查核實權(quán)的強制性形態(tài)不包括直接強制調(diào)查，只可以劃分為任意調(diào)查與間接強制調(diào)查兩類，檢察機關(guān)在不同的層次可以實施不同的調(diào)查核實行為。檢察公益調(diào)查核實權(quán)只是不具有直接強制的屬性，但這并不影響其在整體上仍具有強制性。強制調(diào)查形態(tài)的不同，既是檢察機關(guān)內(nèi)在權(quán)力自然衍生的結(jié)果，也是檢察機關(guān)從事公益調(diào)查核實的發(fā)展性策略。檢察公益調(diào)查核實的任意調(diào)查與間接強制調(diào)查足以承載調(diào)查核實的目標與任務(wù)，在漸進發(fā)展和完善的過程中可以逐步克服檢察公益的調(diào)查難問題，而直接強制措施可以內(nèi)化為手段型間接強制的一部分，在措施的強制性與手段的間接性之間實現(xiàn)有益的平衡，更加契合檢察機關(guān)的角色定位與職責(zé)任務(wù)。

（一）檢察公益調(diào)查核實權(quán)中的任意調(diào)查

《最高檢試點辦法》第6條第3款、《兩高司法解釋》第6條已經(jīng)規(guī)定，檢察機關(guān)在辦理公益訴訟案件過程中享有調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力，有關(guān)行政機關(guān)以及其他組織、公民負有應(yīng)當(dāng)配合的義務(wù)。亦即，在檢察公益調(diào)查核實活動中，檢察機關(guān)享有實施任意調(diào)查措施的“權(quán)力”，盡管這項“權(quán)力”在一開始沒有任何實質(zhì)措施上的保障，但司法解釋的賦權(quán)性規(guī)定本身就使得其作為一項“權(quán)力”得以成立。而檢察公益調(diào)查核實權(quán)的有效行使離不開相對方協(xié)助調(diào)查取證的協(xié)力義務(wù)，拒絕配合的主體至少會受到法律上的負面評價。因此，檢察公益調(diào)查核實權(quán)首先在形態(tài)上表現(xiàn)為任意調(diào)查，其與《民事訴訟法》第49條規(guī)定的當(dāng)事人舉證權(quán)利與《律師法》第35條規(guī)定的律師調(diào)查權(quán)具有相似的法律效力，均有權(quán)向有關(guān)單位和個人調(diào)查取證，但是否獲得預(yù)想的調(diào)查結(jié)果或舉證效果，卻取決于當(dāng)事人的自愿履行。

不過，檢察機關(guān)為提升公益調(diào)查核實的成功率，首先在內(nèi)部技術(shù)實力方面，著手強化任意調(diào)查的效力與成果。（1）提升公益訴訟隊伍的辦案能力與專業(yè)水平。例如，江蘇省基層檢察院進行內(nèi)設(shè)機構(gòu)改革，設(shè)立專門的檢察公益訴訟辦案機構(gòu)；強化檢察一體化辦案機制，由市級檢察院主導(dǎo)、基層檢察院配合，全面整合檢察資源和力量；加強調(diào)查核實人員的專業(yè)學(xué)習(xí)與培訓(xùn)，設(shè)立專家?guī)焯峁┲橇χС??！?8〕同前注［14］，汪莉、劉丹文。（2）開發(fā)利用先進新型的技術(shù)手段調(diào)查收集證據(jù)。例如，武漢市檢察機關(guān)通過無人機、衛(wèi)星遙感、區(qū)塊鏈等提取證據(jù)，將公益訴訟的改革探索與現(xiàn)代科技深度結(jié)合?！?9〕參見汪光吉、陳默：《公益訴訟引入“黑科技”——武漢：探索應(yīng)用區(qū)塊鏈和衛(wèi)星遙感技術(shù)，破解取證難題提升辦案效率》，湖北省人民檢察院官網(wǎng)：http://www.hbjc.gov.cn/xxkj/201806/t20180601_1293945.shtml，最后訪問日期：2019年9月17日。重慶市檢察機關(guān)著力促進智慧檢務(wù)建設(shè)，規(guī)劃公益訴訟大數(shù)據(jù)平臺，升級檢務(wù)辦案系統(tǒng)，引進人臉識別、智能機器人等智能裝備。〔50〕參見黎琳：《促進智慧檢務(wù)與檢察公益訴訟深度融合》，《檢察日報》2018年9月17日。（3）拓展多元化的證據(jù)收集渠道。例如，南通市建立生態(tài)環(huán)境保護執(zhí)法司法聯(lián)動中心，將刑事公訴、民事公益訴訟、行政公益訴訟進行“三訴合一”，形成生態(tài)環(huán)境司法保護的完整鏈條，加強三訴證據(jù)的銜接與共享。注意從新聞媒體或網(wǎng)絡(luò)平臺上篩選和分析線索與證據(jù)，引入懸賞舉證的方式激勵社會主體積極提供檢察公益的線索與證據(jù)?！?1〕參見顧雪君等：《三訴合一守護食藥安全 南通檢察打出公益訴訟組合拳》，江蘇檢察網(wǎng)：http://www.jsjc.gov.cn/yaowen/201805/t20180514_406071.shtml，最后訪問日期：2019年9月7日。

其次，在外部權(quán)力協(xié)調(diào)方面，檢察機關(guān)與行政機關(guān)在調(diào)查核實領(lǐng)域正日益加強合作，檢察機關(guān)既可以請求行政機關(guān)提供其已經(jīng)掌握的證據(jù)信息（任意調(diào)查），也可以請求有管轄權(quán)的行政主體在對私權(quán)主體的調(diào)查過程中提供必要的職權(quán)協(xié)助（間接強制調(diào)查）。2019年1月2日《關(guān)于在檢察公益訴訟中加強協(xié)作配合、依法打好污染防治攻堅戰(zhàn)的意見》規(guī)定，要從檢察機關(guān)與行政執(zhí)法機關(guān)的溝通協(xié)調(diào)機制、專業(yè)支持機制的角度，解決檢察機關(guān)在調(diào)查取證環(huán)節(jié)面臨的問題。同時，各省市紛紛建立檢察機關(guān)與行政執(zhí)法機關(guān)的溝通協(xié)調(diào)、信息共享與互助支持機制，〔52〕參見2008年江蘇省無錫市《關(guān)于在環(huán)境民事公益訴訟中具有環(huán)保行政職能的部門向檢察機關(guān)提供證據(jù)的意見》，2018年4月4日《常德市檢察機關(guān)關(guān)于推進公益訴訟實施方案》第（三）節(jié)，2018年6月8日《湖南省人民政府關(guān)于支持檢察機關(guān)依法開展公益訴訟工作的意見》第2條等。例如要求政府為檢察機關(guān)開展調(diào)查取證等訴訟工作提供必要的財政資金保障，〔53〕參見2018年6月7日中共銀川市委辦公廳出臺的《關(guān)于支持檢察機關(guān)依法開展公益訴訟工作的意見》第2條，2018年8月30日《合肥市人大常委會關(guān)于支持檢察機關(guān)公益訴訟工作的決定》第8條。要求環(huán)境資源保護行政職能部門代替可能敗訴的被告先行墊付檢察機關(guān)調(diào)查取證費等訴訟費用，〔54〕參見2011年3月1日施行的《玉溪市中級人民法院、玉溪市人民檢察院關(guān)于辦理環(huán)境資源民事公益訴訟案件若干問題的意見（試行）》第21條。強調(diào)轄區(qū)內(nèi)的單位、組織和個人負有配合檢察機關(guān)調(diào)查核實的義務(wù)，規(guī)定政府把行政機關(guān)配合調(diào)查取證的情況納入依法行政的考核指標?！?5〕參見2019年7月31日《廣州市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于支持和促進檢察機關(guān)公益訴訟工作的決定》第18、21條。不過，由于國家機關(guān)之間的公務(wù)配合以及職權(quán)協(xié)助基本是以協(xié)商、建議等方式約定達成，故不構(gòu)成法律上必須履行的義務(wù)。即使是以地方性行政法規(guī)、行政規(guī)章或行政規(guī)范性文件等方式明文規(guī)定的，仍然只是任意調(diào)查。

（二）檢察公益調(diào)查核實權(quán)的間接強制性

由于檢察機關(guān)在民事公益訴訟兼具當(dāng)事人與國家機關(guān)的雙重身份，為符合其主體角色的身份屬性和適應(yīng)公益訴訟的特征與任務(wù)，檢察公益調(diào)查核實權(quán)應(yīng)當(dāng)具有中等強制性，即介于刑事偵查權(quán)與當(dāng)事人取證權(quán)之間，若被調(diào)查主體拒絕配合和協(xié)助的，將面臨間接強制性的制裁。〔56〕參見陳宏：《公益訴訟檢察調(diào)查權(quán)的權(quán)屬特征研究》，《汕頭大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2019年第1期。檢察公益調(diào)查核實權(quán)的間接強制性主要包括手段型間接強制與后果型間接強制。前者是指被調(diào)查主體拒絕檢察機關(guān)的任意調(diào)查時，檢察機關(guān)可以借助審判機關(guān)的力量，經(jīng)由法定的訴訟程序?qū)崿F(xiàn)直接強制的目的與效果。后者是指被調(diào)查主體拒絕檢察機關(guān)的任意調(diào)查時，檢察機關(guān)可以施加制裁措施，以心理強制或人身強制、財產(chǎn)強制替代直接對證據(jù)材料的物理強制，確保被調(diào)查主體自覺履行協(xié)力調(diào)查義務(wù)。

手段型間接強制包括：（1）檢察機關(guān)在訴前或訴中發(fā)現(xiàn)新的事實疑點或證據(jù)漏洞的，可以借助法院審判職權(quán)生發(fā)的強制性調(diào)查權(quán)限克服可能的取證阻礙。其優(yōu)勢在于法院調(diào)查的程序規(guī)范，經(jīng)驗豐富，既可獲得檢察機關(guān)期待的證據(jù)材料，也利于證據(jù)在訴訟程序的采信。但劣勢卻在于目前的訴前證據(jù)保全并沒有規(guī)定檢察機關(guān)參與調(diào)查程序，使得檢察機關(guān)無法直接應(yīng)對調(diào)查過程中出現(xiàn)的新情況或新事實。（2）在訴前階段請求相關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)提供職權(quán)上的協(xié)助，借助行政調(diào)查上的法定職權(quán)及其強制性，實現(xiàn)直接強制或間接強制的調(diào)查。其優(yōu)勢是行政執(zhí)法機關(guān)的調(diào)查職權(quán)廣泛且有效，可以在各項糾紛類型中助力檢察機關(guān)的調(diào)查核實?！?7〕例如實踐中，檢察機關(guān)可以與市場監(jiān)督管理機關(guān)一同前往執(zhí)法現(xiàn)場調(diào)查取證，直接配合或協(xié)商建議行政執(zhí)法機關(guān)收集除行政行為違法性以外的其他相關(guān)證據(jù)（如違法產(chǎn)品的品質(zhì)、數(shù)量等）。參見樊耀東：《檢察機關(guān)在食藥領(lǐng)域提起民事公益訴訟的困境與對策》，《檢察調(diào)研與指導(dǎo)》2009年第2輯。再如，廣州市海珠區(qū)檢察院起初是喬裝打扮成環(huán)保執(zhí)法人員，調(diào)查取證工作均是以環(huán)保部門的名義完成，之后是與環(huán)保部門共同進行證據(jù)調(diào)取，對外公開檢察機關(guān)的身份，繼而單獨進行調(diào)查核實，由隱形走向公開與獨立。參見廣州市番禺區(qū)人民檢察院課題組：《檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟制度研究》，《中山大學(xué)法律評論》第9卷第1輯。只是檢察機關(guān)與行政機關(guān)之間跨領(lǐng)域的職權(quán)協(xié)助在目前尚沒有形成穩(wěn)定的程序機制，不似民事訴訟中依申請的證據(jù)保全或職權(quán)調(diào)查那般完備。

為彌補申請法院調(diào)查與請求行政機關(guān)職權(quán)協(xié)助這兩項手段的固有局限，有觀點提出檢察機關(guān)要向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人強制收集證據(jù)時，可以先向法院申請?zhí)岢雒袷抡{(diào)查令，借此獲得自行取證所沒有的強制性。被調(diào)查主體拒絕履行協(xié)助調(diào)查義務(wù)的，采取查封、扣押等直接強制措施，或者按照妨害民事訴訟的行為處理。〔58〕參見趙信會、宋聚榮：《論民事訴訟中檢察機關(guān)的證據(jù)調(diào)查權(quán)》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第5期；朱媛媛：《如何保障檢察機關(guān)在公益訴訟中的調(diào)查權(quán)》，《江蘇法制報》2017年11月29 日。也有觀點認為，檢察機關(guān)本身就有權(quán)向有關(guān)組織和個人發(fā)出“民事調(diào)查令”。參見楊金順：《檢察機關(guān)提起民事公益訴訟若干問題探析》，《寧夏社會科學(xué)》2015年第5期。但是，筆者認為，證據(jù)保全與民事調(diào)查令在訴前程序皆能夠發(fā)揮確定案件事實、事前預(yù)防糾紛的功能，兩者相似的功能使得創(chuàng)設(shè)訴前調(diào)查令的必要性并不充足和必要；既然檢察機關(guān)已經(jīng)享有任意調(diào)查權(quán)力，那么也沒有必要申請法院轉(zhuǎn)授權(quán)調(diào)查取證的司法職權(quán)，被調(diào)查主體拒絕檢察機關(guān)的調(diào)查取證要求的，也同樣可能會拒絕檢察機關(guān)持法院民事調(diào)查令進行調(diào)查的要求；盡管民事調(diào)查令在調(diào)查取證的親歷性、能動性與實踐效果的補足性等方面具有獨特優(yōu)勢，但民事調(diào)查令仍然無法賦權(quán)檢察機關(guān)像法院那般直接采取查封、扣押等物理強制措施，我國現(xiàn)有的民事調(diào)查令法律規(guī)范也并沒有規(guī)定持令主體可以采取直接強制措施?！?9〕參見曹建軍：《論民事調(diào)查令的實踐基礎(chǔ)與規(guī)范理性》，《法學(xué)家》2019年第3期。故訴前階段的民事調(diào)查令不應(yīng)成為檢察公益調(diào)查核實權(quán)的另一項間接強制手段。

后果型間接強制應(yīng)當(dāng)包括：（1）《最高檢辦案指南》對妨礙司法公務(wù)行為的刑事責(zé)任追究與行政責(zé)任處罰，這對被調(diào)查主體形成一定的強制與威懾，后備性的制裁可以確保被調(diào)查主體遵守公務(wù)調(diào)查秩序。（2）由于檢察公益調(diào)查核實活動主要是處在訴前程序的時空階段，此時民事公益訴訟尚未系屬于法院的主管和管轄，因此不能適用《民事訴訟法》第111條規(guī)定的對妨害司法行為的強制措施以及第114條對拒絕履行協(xié)助調(diào)查義務(wù)的強制措施。但是，我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)將拒絕協(xié)助檢察機關(guān)調(diào)查核實的行為也納入妨害民事訴訟的范圍。檢察機關(guān)進行調(diào)查核實之時，其執(zhí)法記錄儀拍攝的電子數(shù)據(jù)資料正好可以證明被調(diào)查主體的配合程度與狀況。然后，檢察機關(guān)可以獨立申請法院對被調(diào)查主體的拒絕履行行為，處以強制或制裁，以法院的司法審查權(quán)與司法制裁權(quán)，保障檢察公益調(diào)查核實權(quán)力的間接強制性。（3）我國還可以嘗試建立檢察公益訴訟的社會征信體系，賦權(quán)檢察機關(guān)發(fā)布被調(diào)查主體拒絕或干擾調(diào)查核實的失信名單，由相關(guān)機關(guān)對其失信行為進行信用懲戒。〔60〕同前注［21］。依據(jù)2016年5月30日國務(wù)院出臺的《關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度、加快推進社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》，拒不履行司法機關(guān)作出的決定屬于嚴重失信行為，可以實施失信聯(lián)合懲戒，因此檢察公益調(diào)查核實領(lǐng)域具有失信懲戒的正當(dāng)性與可能性，符合聯(lián)合信用懲戒旨在強化法律實施效果的目的。但當(dāng)前的聯(lián)合信用懲戒主要由法院與行政機關(guān)主導(dǎo)，檢察機關(guān)只是加入科研、電力、食品藥品、法院執(zhí)行等領(lǐng)域的聯(lián)合信用懲戒，尚沒有獲得明確的法律授權(quán)。為防止失信懲戒的過度泛化、二次處罰與合法性危機，檢察機關(guān)在積極爭取法律授權(quán)與探索實施機制的同時，也應(yīng)當(dāng)注重依據(jù)法定原則、比例原則以及具體的程序設(shè)計進行法律控制?！?1〕參見門中敬：《失信聯(lián)合懲戒之污名及其法律控制》，《法學(xué)論壇》2019年第6期；沈毅龍：《論失信的行政聯(lián)合懲戒及其法律控制》，《法學(xué)家》2019年第4期。

由此，我國應(yīng)當(dāng)繼續(xù)發(fā)展和完善后果型間接強制措施，對積極妨礙調(diào)查核實的行為與消極拒絕協(xié)助調(diào)查的行為都要進行間接強制，增加和豐富間接強制措施的多樣性與威懾性，以相對溫和的間接強制替代激烈對抗的直接強制，以免檢察機關(guān)的調(diào)查核實活動可能過度侵害被調(diào)查主體的行為自由與合法權(quán)益。就不同的調(diào)查進展階段而言，間接強制調(diào)查也構(gòu)成了任意調(diào)查的延伸與保障，即檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)先從任意調(diào)查開始，爭取被調(diào)查主體的主動配合與自覺履行，在相對人積極妨礙或拒絕配合時，再由檢察機關(guān)采行手段型間接強制與后果型間接強制措施?！?2〕參見黃學(xué)賢：《行政調(diào)查及其程序原則》，《政治與法律》2015年第6期。手段型間接強制使得檢察機關(guān)可以獲得其他國家機關(guān)的行政職務(wù)上協(xié)助或司法職務(wù)上協(xié)助，〔63〕有觀點認為行政調(diào)查可以在法律允許的范圍內(nèi)委托法院進行調(diào)查，以提升合法性程度。相似的，申請法院進行訴前證據(jù)保全，也可以看成法院提供的司法上的職權(quán)協(xié)助。參見周佑勇：《作為過程的行政調(diào)查——在一種新研究范式下的考察》，《法商研究》2006年第1期。若檢察機關(guān)在職權(quán)協(xié)助過程中也能親臨調(diào)查取證現(xiàn)場，將更有助于檢察公益的調(diào)查核實與證據(jù)收集。后果型間接強制是從事后制裁的角度促使相對方履行協(xié)力調(diào)查的義務(wù)，這既是對手段型間接強制的有益補充，也構(gòu)成對任意調(diào)查權(quán)力的有效保障。故我國檢察公益調(diào)查核實權(quán)的強制形態(tài)已經(jīng)初步形成相對完整的強制性調(diào)查框架，且正在走向更加健全的強制性調(diào)查體系。

結(jié) 語

本文主要探討了檢察公益調(diào)查核實權(quán)增強“強制性”的現(xiàn)實必要性、權(quán)源正當(dāng)性與措施可能性。若能依此全面理解與合理建構(gòu)檢察公益調(diào)查核實權(quán)，那么檢察機關(guān)將足以擔(dān)負民事公益訴訟之前的調(diào)查準備任務(wù)。

第一，由于檢察機關(guān)在民事公益訴訟已經(jīng)面臨“調(diào)查難”的現(xiàn)實困境與“強制難”的規(guī)范困境，我國檢察公益調(diào)查核實權(quán)應(yīng)當(dāng)配備適度的強制性，以應(yīng)對被調(diào)查主體積極妨礙或消極拒絕協(xié)助調(diào)查的情形?！?4〕行政公益訴訟的檢察調(diào)查核實權(quán)基本存在本文論及的類似規(guī)則與問題?！蹲罡邫z試點辦法》第33條與第6條的規(guī)定基本相同，《行政公益辦案指南》關(guān)于兩者在調(diào)查方式、調(diào)查保障、程序要求、證據(jù)保全等方面的規(guī)定也基本相同。檢察機關(guān)在行政公益訴訟不僅要直接面對行政機關(guān)，調(diào)查核實行政機關(guān)違法行使職權(quán)或不作為的相關(guān)事實和證據(jù)，而且要同時面對行政相對人或利害關(guān)系人，調(diào)查核實社會公益受損的事實及狀態(tài)，如環(huán)境損害或資源破壞的過程、事實和程度。因此，檢察行政公益訴訟的證明主題或調(diào)查核實的內(nèi)容更加廣泛和多樣，可能遭遇的調(diào)查核實困難也會更多更嚴重。關(guān)于檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)在行政公益訴訟享有強制性調(diào)查核實權(quán)的觀點，參見關(guān)保英：《檢察機關(guān)在行政公益訴訟中應(yīng)享有取證權(quán)》，《法學(xué)》2020年第1期；孔祥穩(wěn)等：《檢察機關(guān)提起行政公益訴訟試點工作調(diào)研報告》，《行政法學(xué)研究》2017年第5期。理論界與實務(wù)界有關(guān)檢察公益調(diào)查核實權(quán)的強制性不足問題及其爭議，實際上主要集中在直接強制性不足方面，并不能否定檢察公益調(diào)查核實權(quán)可以具有職務(wù)上的調(diào)查權(quán)力與間接強制性。

第二，檢察公益調(diào)查核實權(quán)既不能類比或沿用刑事訴訟的強制偵查權(quán)，也不能比同或模仿法院在審理公益訴訟案件的強制調(diào)查權(quán)限，而應(yīng)是在既有法定授權(quán)基礎(chǔ)上獲得國家審判機關(guān)在訴前證據(jù)保全上的職權(quán)協(xié)助。法院在訴訟系屬之前先行介入證據(jù)調(diào)查與收集程序，既是對直接強制措施行使司法審查權(quán)，也是積極擔(dān)當(dāng)激烈型強制調(diào)查措施的司法職責(zé)。這對檢察機關(guān)擺正監(jiān)督角色和訴訟地位具有益處，而非職權(quán)上的剝奪或替代。

第三，無論是從調(diào)查經(jīng)濟的角度，還是從取證效果的角度而言，查封、扣押等直接強制性措施應(yīng)當(dāng)讓位于任意調(diào)查與間接強制性措施。若檢察機關(guān)在訴前調(diào)查初始就能夠取得相對方的協(xié)助與配合，順利閱覽書證、查閱電子記錄、提取物證、詢問證人、進場勘驗等，那么采取錄音、錄像、登記等溫和的方式就可以在訴前階段固定證據(jù)材料。同時，檢察機關(guān)可以借助法院的訴前證據(jù)保全以及行政執(zhí)法機關(guān)的職權(quán)協(xié)助，以手段型的間接強制調(diào)查實現(xiàn)直接強制的最終目的與效果。后果型間接強制調(diào)查也可以行政處罰、刑事責(zé)任、妨礙民事訴訟的強制措施、社會信用制裁的方式，保障檢察公益調(diào)查核實活動的有序進行。