王世柱

(中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢 430074)

一、問題的提出

近代以來，無論是支持“法家亡秦說”還是反對“法家亡秦說”的學者，基本上都是圍繞著法家學說、政策與“時勢”之間的“守”與“變”展開討論，區(qū)別在于前者認為統(tǒng)一后的秦國固守法家治國方略，導致嚴苛暴政，后者則認為統(tǒng)一后秦國未能正確領會法家變革思想，隨“時勢”而調(diào)整統(tǒng)治策略。趙鼎新從歷史社會學的視角總結(jié)戰(zhàn)國秦漢以來的歷史變遷，提出“戰(zhàn)爭驅(qū)動型”的解釋模型，核心觀點是：春秋—戰(zhàn)國時代的封建制度導致了諸侯國之間頻繁而輸贏不定的局部戰(zhàn)爭，正是在這類特殊類型的戰(zhàn)爭中所形成的競爭和沖突，促進了效率導向型的工具理性文化在軍事、政治、經(jīng)濟和意識形態(tài)等領域的擴展，進而為春秋—戰(zhàn)國時代社會各領域的演變提供了根本動力。[1]2依照趙鼎新的思路，周室衰微，禮崩樂壞，“社稷無常奉，君臣無常位”(《左傳·昭公三十二年》)，諸侯國間的戰(zhàn)爭由春秋時代的局部性非摧毀性的爭霸戰(zhàn)爭，發(fā)展到戰(zhàn)國時代的兼并戰(zhàn)爭，封建制度難以適應新的形勢。“力功爭強，勝者為右”(《戰(zhàn)國策·敘錄》)，在戰(zhàn)爭的刺激與壓力之下，發(fā)展社會生產(chǎn)，增加稅收，擴充軍隊，改善武器裝備與后勤供給等提升戰(zhàn)爭能力的措施成為各國的頭等大事。而這些措施的實施，有賴于國家能力與組織機構效率的提高，這就導致一個“行政管理理性化”的過程，或者如韋伯所言的“家產(chǎn)制官僚”的產(chǎn)生。[2]154-159為適應這一形勢，法家提出了一套以提升國家能力，贏得戰(zhàn)爭為目標的治國方略，自子產(chǎn)鑄刑書以來，各國展開了以法家思想為指導的改革，并在較短的時間內(nèi)從封建政體轉(zhuǎn)變?yōu)橹醒爰瘷嗟目茖又茋遥琜1]96此即所謂“周秦之變”。

秦國從一個邊陲小邦，歷經(jīng)數(shù)代人的努力，最終成長為超級大國，一統(tǒng)天下，最重要的轉(zhuǎn)折點在于商鞅變法。公元前356年和公元前350年商鞅在秦國推行的兩次改革，最核心的措施為：“令民為什伍而相牧司連坐”，“有功者顯榮，無功者雖富貴無所芬華，宗室非有軍功論，不得為屬籍”，“ 僇力本業(yè)耕織…舉以為收孥”，“為田開阡陌封疆”，“集小鄉(xiāng)、邑、聚為縣”等。(《史記·商君列傳》)這些措施涉及到人口、資源控制，官吏選拔，發(fā)展生產(chǎn)等方方面面，目標在于建立科層制的中央集權國家，以此最大限度地攫取人力、物力資源以適應更加殘酷的戰(zhàn)爭。以戰(zhàn)爭驅(qū)動的法家治國模式，在秦國貫徹得最徹底，使秦國成為各國軍事戰(zhàn)爭的最后勝出者。既有史料能夠有效地容納到趙鼎新 “戰(zhàn)爭驅(qū)動”這一模型中，顯示出該理論的巨大解釋力。

同樣，順著這一解釋框架，可以窺探出法家治國方略的局限性。在“春秋—戰(zhàn)國”這一大變革時期，戰(zhàn)爭驅(qū)動型沖突導致了效率導向行為的快速發(fā)展，累積成宏觀水平上的社會演變，改變了政治權力結(jié)構、意識形態(tài)、社會關系等，在新的社會結(jié)構下重塑國家正當性顯得異常重要。事實上，任何一個王朝在依靠戰(zhàn)爭取得政權之后，要想獲得長治久安，必須對國家權力進行自上而下的正當性論證和自下而上的國家認同構建，二者共同構成了國家正當性的理由。依據(jù)法家“任法治”的施政特征，對法家治國方略的檢討，還需加入法律適用這一層次。法家對皇權正當性論證與國家認同構建最終以法律的形式展現(xiàn)出來并推行，前后之間是目的與手段的關系。

二、功績觀念下皇權正當性困境

正如韋伯所言：“任何權力都有為其正當性辯護的必要”。[2]18在戰(zhàn)爭驅(qū)動下建立的中央集權的家產(chǎn)制官僚體制，其國家權力正當性論證的核心是對皇權正當性的論證。原因在于，秦國完成統(tǒng)一之后，建立了以皇權為核心的官僚體制，在血緣、身份被打破以后，其他官僚權力直接源自皇權的授予，是皇權的附庸。法家認為：“君設其本，臣操其末；君治其要，臣行其詳；君操其柄，臣事其常?！?《申子·大體》)同時，皇權作為國家權力的象征，在家產(chǎn)制官僚中君主將皇權視為私產(chǎn)，皇權是君主獨斷、專享的，正所謂：“權者，君之所獨制也”。(《商君書·修權》)皇權這種專斷性與最高性，必須得以合理化說明，因為它構成了整個官僚體制正當性的邏輯起點，國家權力的象征。

上古之世，人民少而禽獸眾，人民不勝禽獸蟲蛇，有圣人作，構木為巢以避群害，而民悅之，使王天下，號之曰有巢氏。民食果蓏蚌蛤，腥臊惡臭而傷害腹胃，民多疾病，有圣人作，鉆燧取火以化腥臊，而民說之，使王天下，號之曰燧人氏。中古之世，天下大水，而鯀、禹決瀆。近古之世，桀、紂暴亂，而湯、武征伐。(《韓非子·五蠹》)

韓非的這段話反映出在法家的政治觀念中上古、中古、近古的帝王們之所以能夠取得權力，是因為他們偉大的功績，解決了他們時代所面臨的問題，這跟商鞅變法中按軍功授爵的理念一脈相承，都是工具理性的體現(xiàn)，功勞在獲得權力的過程中起決定性作用。前已述及，法家治國方略是在戰(zhàn)爭驅(qū)動下建立為戰(zhàn)爭服務的中央集權制國家，核心是提升國家能力，功績則成為上至皇權，下至官吏軍功衡量標準。用今天的眼光來看，以現(xiàn)實的功業(yè)來證明皇權的正當性比利用“天命”等概念證明要先進。尤其是針對普通官吏的選拔，它打破了以往的血緣、身份傳統(tǒng)，具有社會革命的意義。但是，這種以功業(yè)為正當性基礎的論證，也存在難以逾越的難題。功業(yè)之所以能夠論證皇權的正當性，依韋伯之見是因為功業(yè)賦予了個人超凡的魅力，形成了卡里斯瑪權威。[2]19始皇因為偉大的功績而神格化，散發(fā)出領袖的光輝，這在上文提到的“瑯琊石刻”中體現(xiàn)得很明顯，與后世“君權神授”觀念不同，始皇本身就是“神”，是宇內(nèi)秩序的創(chuàng)造者。事實上，“皇帝”這一稱號本身是“煌煌上帝”之意，始皇認為自己是主宰宇宙之神。(1)在此需要說明的是，《史記·秦始皇本紀》中記載秦朝在建立之初曾借助陰陽家“五德始終說”來論證秦代周的正當性。通過具體文獻的分析，可以看出，秦朝的正當性并非建立在抽象的神秘性權威之上，而是建立在非常現(xiàn)實的功業(yè)權力觀念上。始皇的權力并非外來超驗的力量授予，而是他依據(jù)現(xiàn)實的功績而取得，甚至他本身就是“神”?！拔宓率冀K說”只不過是用來掩蓋法家現(xiàn)實的功業(yè)權力觀。

卡里斯瑪權威存在著內(nèi)在的不穩(wěn)定性與延續(xù)性的困難，[2]258-259為了克服穩(wěn)定性問題，必須通過生活上的行為進行不斷的確證。始皇在滅六國之后，繼而發(fā)起北擊匈奴，南滅百越，修長城，筑馳道，本質(zhì)上是通過不斷的制造“功業(yè)”來強化卡里斯瑪權威，以延續(xù)法家的“功績”觀念，但卻導致天下疲憊甚久。

始皇御極三十六載，所形成的獨特的領袖特質(zhì)與政治強人作風給秦朝的官僚體制打上了深深的烙印，只有在他強力的推動之下，帝國的官僚體制才能有效地運轉(zhuǎn)。法家也強調(diào)“法”“勢”“術”相結(jié)合，“世異則事異，事異則備變”(《韓非子·五蠹》)，且不說如何去根據(jù)形勢拿捏“法”“勢”“術”進行變革的可操作性，整個帝國官僚體制就像一艘巨艦，真正能夠推動掉頭的只能是類似始皇這種具有超凡權威與決斷能力的君主。當天下叛秦者半，李斯身陷囹圄之中慨嘆：“今反者已有天下之半矣，而心尚未寤也，而以趙高為佐，吾必見寇至咸陽，麇鹿游于朝也”(《史記·李斯列傳》)，表達的正是這種無奈，帝國內(nèi)部并非沒有洞悉天下大勢的明白人，但卻無能為力。當胡亥被逼自殺，趙高召集眾臣時的這段話特別有意思：

“秦故王國，始皇君天下，故稱帝。今六國復自立，秦地益小，乃以空名為帝，不可。宜為王如故，便。”立二世之兄子公子嬰為秦王。(《史記·秦始皇本紀》)

趙高的這段話再次反映了皇權的正當性建立在功業(yè)之上，當功業(yè)不復存在了，也就不能以皇帝相稱了。法家所設計的以“功業(yè)”為皇權正當性基礎的論證，本質(zhì)上是鼓勵帝王開拓進取，奮發(fā)有為，與法家總體的工具理性特征一致。但是這種以“功業(yè)”為基礎的正當性，難以克服穩(wěn)定性、可持續(xù)性均不足的問題，會導致整個官僚系統(tǒng)核心支點不穩(wěn)定。始皇在世時，天下皆臣服于始皇的權威，一旦山陵崩，各路反秦者風起云涌，官僚體系運轉(zhuǎn)失靈，內(nèi)有閹人趙高弄權，外有南越趙佗自立，秦始皇所期望的萬世為帝的夢想因為卡里斯瑪權威的人格特質(zhì)，難以延續(xù)，二世而亡。

三、國家主義立場下的認同困境

隨著秦王掃六合，天下歸一，由自然演進所形成的部落方國或者周初分封的諸侯國都消失在歷史的塵埃中。在一個空前廣袤的法家式帝國領域內(nèi)，原有的地方性，部落性的習俗、文化樣態(tài)需要整合到統(tǒng)一的大帝國中，形成對國家共同體的認同。所謂認同，是指社會行動者在文化特質(zhì)或相關的整套文化特質(zhì)的基礎上建構意義的過程，認同構成了行動者意義的來源。[3]國家認同是指民眾對國家文化心理上的歸屬，對國家共同體的歸依，是國家凝聚力與向心力的來源。上文論述的法家對皇權正當性的表達，代表的是皇帝及官僚對國家共同體的陳述，是一種自上而下的宏觀的有意識的宣示，而國家認同則是民眾基于自身對共同體生活的體驗而形成的對國家的認知，是一種自下而上的行為。國家認同與國家目標與民眾認知相關。當宏觀的國家目標與民眾基于微觀的生活體驗所形成的認知不一致時，就會陷入國家認同困境。國家認同之所以重要，是因為它與皇權正當性的自我陳述一體兩面，共同構成了統(tǒng)治的正當性。

進入戰(zhàn)國，在戰(zhàn)爭驅(qū)動下“封建體制”向中央集權的官僚體制轉(zhuǎn)變的過程中，作為“封建體制”基礎的宗法社會瓦解，法家所倡導的中央集權的家產(chǎn)制官僚體制，本質(zhì)上是由國家利用官僚組織將中央權力的觸手穿透整個社會，形成基礎性權力?！胺饨w制”之下，周天子所直接控制的領域不過王畿百里之地，而中央集權的家產(chǎn)制官僚體制無論是在統(tǒng)治的有效性還是統(tǒng)治的范圍上都遠超前者，這也是法家的治國方略能夠被紛紛效仿的原因。當超越地域、血緣、部落方國的大國家共同體建立時，需要有相應的政治文化系統(tǒng)來實現(xiàn)國家認同。

法家的核心工作是將國家構建成一架高效的戰(zhàn)爭工具，故而法家的國家共同體觀念以增強國家能力為核心，手段是推行“法治”。法家所尊崇的“法治”思想，本質(zhì)上是一種強制性的“管控”手段，通過“法治”來實現(xiàn)民眾對國家的被動認同。《商君書》里從“國、民相勝”這一立場出發(fā)，系統(tǒng)闡述了管控人民的理論。商鞅認為：“民之性，饑而求食，勞而求佚，苦則索東，辱則求榮，此民之情也?！?《商君書·算地》)人性的“趨苦避樂”的特征與國家富強的目標不一致，故而需要管控人民。具體包括，弱民，“民弱國強，國強民弱，故有道之國，務在弱民”(《商君書·弱民》)，只有人民弱了，國家才會強；壹民，“入使民屬于農(nóng)，出使民壹于戰(zhàn)，故圣人之治也，多禁以止能，任力以窮詐。兩者偏用，則境內(nèi)之民壹”(《商君書·算地》)，出則為兵，入則為農(nóng)，每個人民都必須從事耕戰(zhàn)；愚民，“民愚則易治也”(《商君書·定分》)。

為配合這樣的一套管控民眾的理論，需配合必要手段。第一，去禮樂，任法治?！肮胖駱阋院?，今之民巧以偽。故效于古者，先德而治，效于今者，前刑而法?！?《商君書·開塞》)商君認為上古時代民風淳樸，可以實行德治，現(xiàn)今之世民風偽詐，必須實施重刑。第二，禁《詩》、《書》，賤學問。《詩》、《書》為“六虱”之首，“亡國之俗”(《商君書·勒令》)，并且“國去言則民樸，民樸則不淫”(《商君書·農(nóng)戰(zhàn)》)。第三，遺賢棄智，論功行賞。在選用官吏時“任其功而不任其德”(《商君書·錯法》)，以軍功授予爵位。第四，一言，一教?！罢f者成伍，煩言飾詞而無用”(《商君書·農(nóng)戰(zhàn)》)，治理國家，只能選用一套理論，巧言辯說之徒只會迷惑國君，擾亂民心。對于博文、善學之徒“不可以評刑，不可以獨立私議以陳其上”。(《商君書·約刑》)

商鞅這樣一套管控民眾，實現(xiàn)國家共同體目標的理論與手段為韓非子繼承、發(fā)揚。秦滅六國之后，忠實地將這套理論推行到六國舊地。除焚燒六國舊史，消滅地域國家的歷史記憶外，其余政策皆源于商君之法，目的即是建立一個統(tǒng)一的超越血緣、部落、方國、地域文化的國家共同體。秦帝國并未結(jié)合社會習慣、文化傳統(tǒng)提出一套與政治制度相匹配的系統(tǒng)的意識形態(tài)，以此來增進國家認同。相反，在戰(zhàn)爭導向的治國模式之下，秦帝國延續(xù)了這一模式的內(nèi)核，以“法治”作為國家意識形態(tài)，本質(zhì)上是通過強制性“管控”將民眾綁在戰(zhàn)爭的機器之上。這種方法，在高強度的外在戰(zhàn)爭壓力、有效的軍功刺激之下，秦國民眾能夠忍受。當一統(tǒng)六國之后，適用范圍擴大到整個六國舊地就會到來巨大的問題。

第一，商鞅等法家所塑造的秦國的國家共同體觀念以強化君主集權，提升國家能力為目標，這種國家主義立場使得民眾與國家共同體的關系是一種此消彼長的“零和博弈”，所以需要防民、弱民、愚民，國家利益與民眾利益根本性對立。而這種國家主義立場，最終使權力集中于皇帝一人之手，這會導致兩個方面的問題。一方面使得原有的秦國關中子弟與帝國目標不一致，認同喪失，自商鞅以來秦國按軍功授爵，盡管被管控在戰(zhàn)爭機器之上，但是戰(zhàn)爭所帶來的軍功利益彌補了這一問題。當天下初定，大規(guī)模戰(zhàn)爭不再，這一利益協(xié)調(diào)機制受損。博士淳于越進曰：

臣聞殷周之王千馀歲，封子弟功臣，自為枝輔。今陛下有海內(nèi)，而子弟為匹夫，卒有田常、六卿之臣，無輔拂，何以相救哉？事不師古而能長久者，非所聞也。今青臣又面諛以重陛下之過，非忠臣。(《史記·秦始皇本紀》)

事實上，淳于越表達的正是這種憂慮，秦國賴以征服六國的關中子弟在戰(zhàn)爭結(jié)束之后并未能與秦王分享利益，關中子弟的生死榮辱不再與國家利益相關、目標一致，國家認同喪失。這也能解釋殲滅六國，氣勢如虎的秦軍，為何短短十幾年之后在面對組織能力更差的農(nóng)民軍時不堪一擊?？上н@一建議被李斯所否定。另一方面，當六國舊地被納入秦國之后，這種國家主義立場使得六國民眾與秦帝國不存在利益上的勾連，難以產(chǎn)生認同。陳涉慨嘆“燕雀安知鴻鵠之志哉”(《史記·陳涉世家》)，背后滿是無奈，社會流動渠道被堵死，最終的出路只能是反抗。

第二，法家的“法治”意識形態(tài)缺乏道德、文化認同。周代的“禮制”傳統(tǒng)，是基于血緣、地緣自然演進的結(jié)果并滲透于普通民眾的日常之中。“禮制”的崩潰只是作為“禮制”在政治層面的“封建體制”瓦解，政治與血緣相分離，作為日常道德、文化心理領域的“禮制”規(guī)范，在社會層面依然具有強勁的生命力。尤其是齊楚這種文化心理結(jié)構受傳統(tǒng)的禮制影響悠久而深遠的國家就更是如此。文化、道德上的差異最終又反映在制度上，《云夢秦簡·語書》里記載：

廿年四月丙戌朔丁亥，南郡守騰謂縣、道嗇夫：古者，民各有鄉(xiāng)俗，其所利及好惡不同，或不便于民，害于邦。是以圣王作為法度，以矯端民心，去其邪避(僻)，除其惡俗。法律未足，民多詐巧，故后有間令下者。凡法律令者，以教道(導)民，去其淫避(僻)，除其惡俗，而使之之于為善殹(也)。今法律令巳具矣，而吏民莫用，鄉(xiāng)俗、淫失(佚)之民不止，是即法(廢)主之明法殹(也)，而長邪避(僻)淫失(佚)之民，甚害于邦，不便于民。[4]

南郡太守騰認為不同的鄉(xiāng)俗于民不便，于邦有害，所以要用秦法去統(tǒng)一。過去法律不完善，老百姓詭詐取巧，干擾法律。現(xiàn)在法律完備了，卻無法推行，這是公然違背君上的。這封告示發(fā)布于秦始皇二十年，距秦國攻占楚國郢都50余年了，然而此地仍然盛行楚俗，不用秦法。可見背后文化沖突之劇烈。

歸根結(jié)底，禮制傳統(tǒng)誕生于農(nóng)業(yè)文明這一基本的社會經(jīng)濟結(jié)構，較低的社會流動性，以及農(nóng)業(yè)生產(chǎn)所面臨的自然與社會的雙重風險，一種倫理性的政治、國家觀念延續(xù)了下來，直到近代之前。而戰(zhàn)國以來法家的“法治”模式，應激于戰(zhàn)爭而誕生，它不僅排除了政治與血緣的關系，還消除了政治中道德、文化的因素，以極端的“工具理性”計算著國家中的每一個人民，這與東方六國民眾的道德、文化傳統(tǒng)相悖，為了消除這一沖突，只能借助于強力“管控”，維護著一個表面穩(wěn)定的統(tǒng)一的國家共同體，實則造成了巨大的政治恐怖。

扶蘇諫始皇：“天下初定，遠方黔首未集，諸生皆誦法孔子，今上皆重法繩之，臣恐天下不安”。(《史記·秦始皇本紀》)民眾不歸附，諸生誦孔子，重法繩之。套用曼紐爾·卡斯特的話來說，在春秋、戰(zhàn)國這樣一個普遍充斥著組織崩潰、制度正當性淪喪，既有的文化暮氣沉沉的歷史時期里，認同變成是主要的，有時甚至是惟一的意義來源。[5]秦國以法家的治國方略贏得了最終的統(tǒng)一戰(zhàn)爭，十余年后，六國貴族死灰復燃，天下分崩，法家的國家主義的共同體觀念，管控模式未能贏得民眾對國家的認同，無法形成效忠慣性，國家自然難以長治久安。

四、規(guī)范主義立場下法律規(guī)范與事實不對稱困境

春秋—戰(zhàn)國以來，為適應戰(zhàn)爭，在一個更大的范圍內(nèi)，氏族解體，血緣、身份在調(diào)整社會關系中的作用降低，秦自商鞅以來所推行的分戶令，反映出這一趨勢。為應對這種新的社會關系，法家提倡“任法治”，以法律來調(diào)整社會關系。

“治道運行，諸產(chǎn)得宜，皆有法式”(《史記·秦始皇本紀》)，出土文獻證實了這句話并非虛言，上至國家、下至個人、牛馬皆納入了秦律的調(diào)整范圍。這樣一個密如凝脂的法律網(wǎng)絡，將社會生活的方方面面都囊括其中。法家對皇權正當性論證，對國家認同的構建，也最終落腳在秦律之上。人之理性的有限性，社會生活的變動都會導致規(guī)范本身無法涵蓋所有事實，這時候就需要對律文與事實之間進行融貫性解釋，以緩和事實與規(guī)范之間的不對稱。[6]

法自君出，法家主張立法權力掌控在君主手中，對法律的解釋也只能是一種獨斷型的解釋，由君主代表的國家壟斷解釋權?！耙岳魹閹煟苑榻獭?，官吏承擔著法律教育、解釋的職能，《法律問答》就是官吏解釋秦律的產(chǎn)物。事實上，自先秦便出現(xiàn)了私家注律的現(xiàn)象。鄧析“不法先王，不是禮儀”(《荀子·非十二子》)，私造“竹刑”，作“兩可”之說，對法律進行解釋。結(jié)果很值得玩味，子產(chǎn)殺鄧析而用其法律。“于是殺鄧析而戮之，民心乃服，是非乃定，法律乃行。”(《呂氏春秋·離謂》)殺鄧析是因為鄧析解釋法律的行為觸犯了國家的權威，用其法律表明鄧析法律的合理性。在法家的為政措施中，禁止游學之士私議朝政，本身就含有杜絕私人解釋、評議法律的目的。

當法律全方位地滲透進日常生活，這種解釋模式容易僵化而難以適應社會變遷。任何法律的有效實施，都需要納入一個理解和解釋的過程，從而實現(xiàn)從形式理性到實質(zhì)理性的轉(zhuǎn)化。法律文本表達的規(guī)范，遠小于法律來源的社會事實，在這一過程中，官方解釋與社會領域的私家注律雙向互動，從各自的角度對法律作出不同的理解，在協(xié)調(diào)、借鑒中實現(xiàn)溝通理性，最終使法律解釋更好的適應社會。私家注律被禁止，國家權力壟斷法律解釋，導致法律的單向度理解，使法律喪失了溝通功能，無法實現(xiàn)調(diào)整與轉(zhuǎn)變。那么，官方解釋法律又是怎樣一種狀態(tài)呢？這需要從一個整體的政治狀態(tài)去理解。

在“封建制度”之下，“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”(《詩經(jīng)·小雅·北山》)，周天子只不過是名義上的天下共主，其權力結(jié)構實質(zhì)上是一種彌散型—多中心的網(wǎng)狀結(jié)構。周天子利用宗法血緣關系對諸侯進行松散的管理，權力實質(zhì)上處于分享狀態(tài)。以皇權為核心的中央集權制官僚體制，其權力結(jié)構是單一的，自上而下的壓力型體制，權力高度集中于皇帝一個人手中?；蕶嗟挠行U張必須借助于官僚群體，帝國日常事務的運作是由官吏來完成的，但是權力一旦分散給官僚群體，意味著權力的失去風險，弄不好還會造成“主失勢而臣得國”(《韓非子·孤憤》)的結(jié)局?；蕶嗯c官僚群體之間處于一種既相互依賴又相互猜忌的博弈過程中?！敖裆舷轮樱瑹o父子之澤，而欲以行義禁下，則交必郄矣”(《韓非子·六反》)，在排除了血緣與身份之后，皇帝與大臣之間必然會產(chǎn)生嫌隙。怎么才能破除這樣一種狀態(tài)呢？法家主張“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”《史記·太史公自序》。

“夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也”。(《管子·任法》)為維護君主對權力的絕對掌控，官僚群體必須嚴守于法。“不聞有亂民而有獨治之吏，故明主治吏不治民”(《韓非子·外儲說右下》)，君主的主要任務是治吏，防止大權旁落，治民的任務則由官吏去完成?！笆胤ㄊ芈氈粲胁恍型醴ㄕ撸锼啦簧?，刑及三族?！?《商君書·賞刑》)“守職之吏，人務其治，而莫敢淫偷其事?！?《慎子·知忠》)類似的言論，幾乎可以從每一位法家代表性人物的論著中找到，強調(diào)官吏守法，是法家一以貫之的主張。

“法律是主權者的命令”[7]這一分析實證法學的經(jīng)典命題中，主權者是指“人民的集合體”，在法家這里，是指君主。出于控權的目的，官吏在嚴格的規(guī)范主義要求下對法律的解釋，只能忠實于立法文本，遵從權威文本的原意，因為立法出自君主?！皻q讎辟律于御史”，[8]《云夢秦簡》記載廷尉府每年都要去御史府核對法律文本，以防止律文在傳播或解釋的過程中產(chǎn)生訛誤或偏離本意。前已述及，在法家的政治措施中“去禮樂，任法治”，倫理、道德等規(guī)范被剝離，再加上君主“治吏以控權”的目的，可以說，依照法家的主張而建立的秦帝國，其官方法律解釋秉持一種嚴格的規(guī)范主義取向，這種取向會加重法律規(guī)范與事實之間不對稱的問題。

秦國大規(guī)模法制建設活動始于商鞅變法，商鞅改“法”為“律”，并以李悝《法經(jīng)》為藍本，制定了通行全國的《秦律》。秦王朝統(tǒng)一之后，實現(xiàn)了全國范圍內(nèi)的“法令一統(tǒng)”。秦律以律、令、式、程、課、廷行事等方式形成了一套完善的法律體系。而這套法律體系，在嚴格的規(guī)范主義取向之下，是外在的形式規(guī)則體系，包含日常道德、倫理觀念等禮樂制度，被法家所摒棄，秦律缺乏內(nèi)在的原則體系支撐。在《法律問答》中所展現(xiàn)出來的官方法律解釋，都是針對極其具體的問題，直接給出答案，或者遵從成例“廷行事”，不探求立法原意，更不從倫理原則立論，抽象性較低。試舉兩例：例一：“甲盜錢以買絲，寄乙，乙受，弗智(知)盜，乙論可(何)毆(也)？毋論。”例二：“發(fā)偽書，弗智(知)，貲二甲。今咸陽發(fā)偽傳，弗智(知)，即復封傳它縣，它縣亦傳其縣次，到關而得，今當獨咸陽坐以貲，且它縣當盡貲？咸陽及它縣發(fā)弗智(知)者，當皆貲?！盵9]

案例一是個非常常見的盜竊問題，依據(jù)常理即可判斷，仍舊需要作出解釋，反映出嚴格規(guī)范主義立場之下，法律規(guī)范與事實之間不對稱問題的嚴重程度。案例二是有關偽造文書的法律解釋，文書所經(jīng)過的縣，即使不知道文書是偽造的，也要受到懲罰，反映出吏治的嚴酷。兩條解釋都是直問直答，沒有一定的解釋原則或遵循的依據(jù)，不存在所謂的說理。

羅爾斯認為正義是社會制度的首要德性，正像真理是思想體系的首要德性一樣。[10]經(jīng)過歷史淘洗而沉淀下來的倫理規(guī)范往往包含了民眾樸素的正義觀念與道德需求，嚴格的規(guī)范主義立場排斥了法律的內(nèi)在道德，禁止私家注律杜絕了法律的社會溝通功能，法家的法律適用理論導致律令難以汲取規(guī)范性要素，也難以實現(xiàn)律令解釋的自我證成。在相當長時間里，秦律都是以“殘暴”而著稱，可能的原因就是嚴格的規(guī)范主義立場，使得秦律僵化，法律規(guī)范與事實不對稱。

五、結(jié) 語

戰(zhàn)爭驅(qū)動社會分化，造成政治、血緣和道德分立，在觀念層面引發(fā)回應，法家思想應運而生。法家學說對于理性官僚制的卓越闡釋及其思想中的秩序崇拜、權力哲學、國家主義和君主專制理論，對秦帝國的誕生起到了直接的促進作用，并且進而給此后兩千多年的政治制度和政治思想留下了深遠影響。[11]然而法家的治國方略也因“戰(zhàn)爭驅(qū)動”這一非常態(tài)的模式而存在根本性缺陷。法家在皇權的正當性，國家認同，法律適用三個層次的策略方面都是圍繞著增強國家能力以適應戰(zhàn)爭這一目標展開的。以功績?yōu)榛蕶嗾斝曰A的論證，本質(zhì)上為皇帝形成卡里斯瑪權威，但是卡里斯瑪權威的人格特質(zhì)具有不穩(wěn)定和難以繼承的特性，導致皇帝必須不斷地創(chuàng)造“功績”來強化這一特質(zhì)。當血緣、地域、部落納入統(tǒng)一的帝國范圍內(nèi)，言說法家采取國家主義立場，選擇強力“管控”來實現(xiàn)國家認同，必然難以長治久安。在法律適用層面，為保障皇權的絕對性，法家采取嚴格的規(guī)范主義立場，私家注律被杜絕，道德、倫理規(guī)范被排除，律令體系缺乏內(nèi)在的價值體系，亦缺乏社會層面的有效互動，事實與規(guī)范不對稱問題擴大，導致秦法嚴苛。

法家治國方略在這三個層面的局限性導致秦朝未能實現(xiàn)長治久安，法家亡秦，實不為過。但是法家所闡述的具有理性色彩的官僚體制為后世所沿用。漢初，借助于“黃老之學”緩和了這三個層面的問題，而問題的最終解決，有待儒法合流。

禮起源于習俗，禮符合古代人的文化心理結(jié)構并擁有廣泛的群眾基礎。周公制禮，本質(zhì)上是把周朝的政治制度與禮結(jié)合，實現(xiàn)正當性言說，西周中期以來禮制體系的崩潰，是作為禮制在政治層面的封建體制與宗法制度的崩潰。自春秋以來，以孔子為代表的儒家對承載周禮的經(jīng)典進行了修訂和闡發(fā)。孔子認為禮的核心是“仁”、孟子則由“仁”推向了“義”?！叭省薄傲x”本質(zhì)上基于禮制傳統(tǒng)而提煉出來的樸素的正義觀念。只不過，這種正義觀念上承“天人關系”，下應“孝悌之義”?？梢哉f，自春秋以來的禮學發(fā)展，本質(zhì)上是使周禮擺脫具體的政治制度，擺脫具體的歷史敘述，擺脫具體的國別，而抽象成一套在時空領域內(nèi)具有普遍性認同，植根于農(nóng)業(yè)文明的意識形態(tài)。

維柯認為人類運用自然理性構思出一個理想的永恒的歷史，來判定一切民族有時間性的歷史。[12]這套意識形態(tài)，自漢初以來經(jīng)叔孫通、陸賈及至賈誼、董仲舒等人的闡述，最終演變?yōu)閲夜俜綄W說。在皇權正當性論證上擺脫了法家的功績觀念，而在一種整體的框架內(nèi)解釋禮、德與皇權的關系，使皇權從不穩(wěn)定的“卡里斯瑪權威”過渡到具有穩(wěn)定狀態(tài)的“傳統(tǒng)權威”。因為皇權正當性所依賴的儒家德教是承自“五帝三王”之治的理想類型，也是勾連民心、天心的手段。在國家認同構建方面，摒棄國家主義立場，將權力關系轉(zhuǎn)化一種倫理關系，在宗法、血緣關系解體之后，儒家通過“擬制”的血緣關系來維系群體認同與成員團結(jié)?！皵M制”血緣關系存在于各種情境，各種社會角色之間，并由此形成整合社會的強大力量。君父一體，家國相通，整個國家就是一個擴大了的家庭，君主是以一個父親的形象來統(tǒng)治這個國家，也即意味著君主要承擔起“父親”的責任。國家在獲得權力的同時，也被限定了使用權力的方式，盡管這種限定是非常微弱的，但是君主的行為必須要符合一定的道德目的。在社會關系調(diào)整上，漢代延續(xù)律令之治。變化在于引入儒家意識形態(tài)來緩和事實與規(guī)范不對稱的問題。首先，漢代以后官吏群體由儒家文人擔任，受儒家意識形態(tài)熏陶與約束，皇權與官吏之間的緊張關系得以緩和。其次，儒家意識形態(tài)內(nèi)嵌到法律體系之中，為法律解釋提供了相對穩(wěn)定的造法空間。董仲舒所謂的“春秋決獄”，本質(zhì)上就是運用儒家經(jīng)義實現(xiàn)法的填補、續(xù)造，價值衡量，防止法律僵化。最后，兩漢大量的引經(jīng)注律、私家注律現(xiàn)象，發(fā)揮了法律的溝通功能，豐富了法律解釋方法。

上面簡單地勾勒出法家治國方略的缺陷被儒家填補的狀況，最終呈現(xiàn)出來的是一個“儒法國家”。 在幅員遼闊的大帝國范圍內(nèi)，具有理性色彩的中央集權的官僚體制，律令治國的手段，是實現(xiàn)社會有序化的必要選擇。然而，正如涂爾干所描述，在農(nóng)業(yè)文明形態(tài)之上，社會群體內(nèi)部通過相同的生活方式和在此基礎上的共享觀念而加以凝聚整合，這就是所謂的“機械團結(jié)”。[13]儒家意識形態(tài)契合了這樣同質(zhì)化的生活方式與文化心理。當法家統(tǒng)一的官僚體制以剛性的樣態(tài)穿透整個社會的時候，儒家意識形態(tài)以柔性的面孔維系著這個松散的結(jié)構。