論受賄罪中的國(guó)家工作人員

勞東燕

內(nèi)容摘要：對(duì)受賄罪中國(guó)家工作人員的界定，在方法論上需遵循融貫性與合目的性的雙重要求。公務(wù)說(shuō)的立場(chǎng)具有妥當(dāng)性;但對(duì)公務(wù)應(yīng)作限定理解，即必須是與國(guó)家有關(guān)的事務(wù)，需要體現(xiàn)國(guó)家的意志性。對(duì)受賄罪中“從事公務(wù)”的理解，應(yīng)區(qū)別于貪污罪。受賄罪中的“從事公務(wù)”，在范圍上不限于行使公權(quán)力的場(chǎng)景，也包括國(guó)家以私主體出現(xiàn)時(shí)的情形。公務(wù)與勞務(wù)并非對(duì)立的范疇，管理性并非成立公務(wù)的必備要素;只要相應(yīng)事務(wù)具有國(guó)家性的面向，即事務(wù)的處理權(quán)限可追溯至主權(quán)者的委托，則勞務(wù)性的活動(dòng)也可能構(gòu)成公務(wù)。國(guó)家出資企業(yè)中的委派類主體與評(píng)標(biāo)或政府采購(gòu)活動(dòng)中作為國(guó)有單位之代表的人員，其作為國(guó)家工作人員的國(guó)家性，體現(xiàn)在國(guó)有單位意志的代表性與業(yè)務(wù)內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性上。缺乏國(guó)有單位意志的代表性，或是業(yè)務(wù)內(nèi)容與國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)管沒有關(guān)聯(lián)，均不應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。

關(guān)鍵詞：國(guó)家工作人員 受賄罪 從事公務(wù) 受委派主體 公務(wù)與勞務(wù) 國(guó)家性的面向

中圖分類號(hào)：D914文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1674-4039-（2020）02-0020-31

我國(guó)《刑法》第93條對(duì)國(guó)家工作人員作了立法上的界定。這種統(tǒng)一的定義是否可照搬到分則的所有相關(guān)犯罪之中，刑法學(xué)界對(duì)此并未作充分的探討。通說(shuō)基本上持的是肯定論的立場(chǎng)，這使得有關(guān)國(guó)家工作人員的研究，往往脫離具體的個(gè)罪而展開。實(shí)際上，如果承認(rèn)犯罪所保護(hù)的法益會(huì)決定構(gòu)成要件的解釋方向與尺度，則包括受賄罪在內(nèi)的特定個(gè)罪，其中的國(guó)家工作人員，無(wú)疑不應(yīng)簡(jiǎn)單套用總則第93條的定義。畢竟，“刑法規(guī)范的主要目的在于法益保護(hù)，因此從個(gè)別犯罪規(guī)定所保護(hù)之法益出發(fā)，才能有效界定合乎規(guī)范目的的公務(wù)員概念?！?〔1 〕這意味著，只要承認(rèn)各類職務(wù)犯罪的保護(hù)法益并不完全相同，而其各自的不法構(gòu)造均有特殊之處，在國(guó)家工作人員的概念上，便不可能存在可適用于各類職務(wù)犯罪類型的統(tǒng)一定義。由此而言，有關(guān)國(guó)家工作人員的研究，除了需要解決第93條的規(guī)定如何理解的問題，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步探討怎樣結(jié)合個(gè)罪來(lái)進(jìn)行界定的問題。

晚近以來(lái)，在國(guó)家工作人員的界定問題上，個(gè)別化論的立場(chǎng)開始出現(xiàn)。有論者明確主張，國(guó)家工作人員的定義不應(yīng)是刑法總則有關(guān)國(guó)家工作人員定義的邏輯推演，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體個(gè)罪的保護(hù)法益與相應(yīng)的構(gòu)成要件，重視其在個(gè)罪中所具有的不同規(guī)范意義，而進(jìn)行個(gè)別化的解釋。〔2 〕這樣的主張有其合理性。我國(guó)刑法對(duì)很多職務(wù)犯罪都規(guī)定以具備國(guó)家工作人員的資格為必要，但不同類型的犯罪中，由于必須考慮其保護(hù)法益與構(gòu)成要件的制約，對(duì)國(guó)家工作人員有可能需要作出不同的解釋。不區(qū)分職務(wù)犯罪的具體類型，而試圖對(duì)國(guó)家工作人員作統(tǒng)一界定的傳統(tǒng)立場(chǎng)，在方法論上存在疑問，也必然導(dǎo)致對(duì)特定犯罪中的國(guó)家工作人員無(wú)法作出合理的界定。正如黃榮堅(jiān)教授所言，最嚴(yán)重的問題并不是對(duì)于公務(wù)員概念的范圍未能有一致看法，而是互相從不同坐標(biāo)出發(fā)，試圖界定一個(gè)統(tǒng)一適用到全部犯罪類型的公務(wù)員概念?！? 〕就此而言，立法上對(duì)國(guó)家工作人員下統(tǒng)一的定義，其必要性值得斟酌。實(shí)際上，“只要能依個(gè)別規(guī)范目的，制定個(gè)別處罰條文，并在解釋上明確其處罰范圍，法制上似無(wú)于刑法總則統(tǒng)一定義公務(wù)員，以為所有刑事實(shí)體法規(guī)范基礎(chǔ)之必要”?！? 〕

即便承認(rèn)立法上對(duì)國(guó)家工作人員的定義作統(tǒng)一界定有其必要，也不意味著可以將相應(yīng)的定義直接套用到特定的個(gè)罪之中。就受賄罪而言，其中的國(guó)家工作人員概念，理應(yīng)在合乎《刑法》第93條規(guī)定的基礎(chǔ)之上，進(jìn)一步依據(jù)其保護(hù)法益作相應(yīng)的界定?！缎谭ā返?3條規(guī)定的意義，就在于劃定了一個(gè)原則性的范圍，代表的是職務(wù)犯罪各類主體在資格要求上的最大公約數(shù)。這也是職務(wù)犯罪在不法內(nèi)涵上的共性部分使然。但是，《刑法》第93條的規(guī)定，絕不是對(duì)特定職務(wù)犯罪的主體資格及其范圍的最終確認(rèn)。進(jìn)一步的任務(wù)，顯然必須結(jié)合特定職務(wù)犯罪的保護(hù)法益與構(gòu)成要件才能確定，“因?yàn)橥高^(guò)構(gòu)成要件中所要求的職務(wù)行為及其與法益侵害間的密切關(guān)系，更能精確地界定行為人的范圍?！?〔5 〕

筆者先行交待刑法解釋上的方法論前提，之后結(jié)合受賄罪的保護(hù)法益，對(duì)“從事公務(wù)”的內(nèi)容如何理解以及范圍如何限定的問題進(jìn)行探討;在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對(duì)特定主體的國(guó)家性面向如何體現(xiàn)的問題展開論述。

一、功能主義解釋的方法論交待

受賄罪屬于典型的身份犯，行為人必須具備國(guó)家工作人員的主體要件。因而，在適用受賄罪的法條時(shí)，會(huì)涉及對(duì)其中的國(guó)家工作人員如何解釋的問題。但凡涉及對(duì)刑法規(guī)定的解釋，便不可避免地面臨方法論上的選擇。筆者贊同功能主義進(jìn)路的解釋論立場(chǎng)。所謂的功能主義，主要是指在適用刑法條文時(shí)，解釋者需要考慮刑法在社會(huì)系統(tǒng)中所承擔(dān)的功能，以最適宜實(shí)現(xiàn)相應(yīng)效果的角度來(lái)解釋相應(yīng)的刑法條文及其概念。此部分先論述方法論上的基本要求，并對(duì)現(xiàn)有的相關(guān)研究展開反思性的審視。

（一）方法論上的基本要求

對(duì)刑法規(guī)定進(jìn)行解讀，相應(yīng)的解釋過(guò)程以及所得出的結(jié)論，需要符合三個(gè)方面的要求。其一，合乎立法條文的文義表述，或至少處于法條的文義可能性范圍之內(nèi)。這既是基于罪刑法定原則的要求，也是展開法教義學(xué)論證的形式性前提。其二，合乎體系的融貫性要求，這是基于法教義學(xué)自身的方法論使然。所謂體系的融貫性，意味著相關(guān)法條之間在邏輯上無(wú)矛盾，同時(shí)在實(shí)質(zhì)價(jià)值上能達(dá)成協(xié)調(diào)。其中的相關(guān)法條既指向刑法條文內(nèi)部及不同刑法條文之間的關(guān)系，也指向刑法條文與其他法部門（包括憲法）條文之間的關(guān)系。融貫性的實(shí)現(xiàn)，除了邏輯性的檢驗(yàn)之外，主要依靠目的解釋的運(yùn)用。目的解釋的運(yùn)用包含兩個(gè)環(huán)節(jié)：一是對(duì)目的所指向的內(nèi)容需要在整體法秩序的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)價(jià)值層面的協(xié)調(diào);二是依據(jù)相應(yīng)規(guī)范的保護(hù)目的而決定特定的概念應(yīng)當(dāng)如何界定。在刑法領(lǐng)域，罪刑規(guī)范的目的指向主要是實(shí)質(zhì)導(dǎo)向的法益。故而，就刑法規(guī)定的解釋而言，這不僅意味著對(duì)法益的解讀需要顧及不同法條與不同法部門之間的價(jià)值協(xié)調(diào)，也意味著解釋特定概念時(shí)應(yīng)考慮法益的指引與制約作用。其三，合乎功能主義的要求，這主要是基于刑事政策上的有效性考慮。歸根到底，目的并非論證的邏輯起點(diǎn)，對(duì)刑法規(guī)范的目的如何解讀，取決于對(duì)其社會(huì)功能的定位。其間的邏輯關(guān)系是：刑法規(guī)范的社會(huì)功能決定其保護(hù)目的，而保護(hù)目的進(jìn)一步?jīng)Q定對(duì)相應(yīng)規(guī)范的解釋。在功能論的框架中，刑事政策是在觀念與方法論的意義上使用，代表著一種合目的性的思考方式。〔6 〕據(jù)此，在解釋刑法條文及相應(yīng)的規(guī)范概念時(shí)，必須考慮是否有助于預(yù)防效果的達(dá)成的問題。

將前述方法論上的要求，綜合地適用于受賄罪中國(guó)家工作人員如何界定的問題時(shí)，意味著需要同時(shí)考慮如下因素：

首先，應(yīng)當(dāng)符合《刑法》第93條與受賄罪相關(guān)法條的文義表述;而對(duì)所涉法條的規(guī)范目的之解讀，必須立足于刑法規(guī)范的社會(huì)功能。如果承認(rèn)在一個(gè)復(fù)雜性日益提升的陌生人社會(huì)中，法律系統(tǒng)的功能在于達(dá)成社會(huì)溝通中規(guī)范性期望的穩(wěn)定化，〔7 〕那么，包括刑法規(guī)范在內(nèi)的法律規(guī)范，必定是主要作為行為規(guī)范而存在;只有這樣，才能建立穩(wěn)定的信任機(jī)制，確保社會(huì)溝通的正常進(jìn)行。基于此，對(duì)相應(yīng)法條的規(guī)范目的的解讀，需要體現(xiàn)刑法規(guī)范作為行為規(guī)范的意義面向，即著眼于未來(lái)而不是過(guò)去，著眼于一般性而不是個(gè)案的特殊性。

其次，應(yīng)當(dāng)結(jié)合受賄罪的保護(hù)法益，以此指導(dǎo)對(duì)受賄罪中國(guó)家工作人員的界定;而對(duì)受賄罪保護(hù)法益的解讀，需要考慮與其他法部門在價(jià)值上的協(xié)調(diào)問題。承認(rèn)受賄罪中國(guó)家工作人員的界定應(yīng)受所保護(hù)法益的制約意味著，只要承認(rèn)受賄罪的法益與貪污罪等職務(wù)犯罪的保護(hù)法益并不相同，則對(duì)其中的國(guó)家工作人員便可能需要作出不同的界定。這是法益在解釋論上的指導(dǎo)功能所使然。與此同時(shí)，從與其他法部門實(shí)現(xiàn)價(jià)值協(xié)調(diào)的角度而言，無(wú)論是受賄罪法益的解讀還是國(guó)家工作人員的界定，有必要放在現(xiàn)代公法體系的框架之中，圍繞公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系，從公共角色與私人角色分野的角度來(lái)進(jìn)行?！? 〕

最后，應(yīng)當(dāng)立足于腐敗治理的整體機(jī)制，考慮如何界定才有助于對(duì)腐敗的有效預(yù)防，從而與源頭性的控制形成良好的合作關(guān)系。腐敗的本質(zhì)是濫用公共權(quán)力進(jìn)行謀私，而受賄是腐敗的類型之一。在承認(rèn)人民主權(quán)的國(guó)家，由于權(quán)力的所有者是人民，作為主權(quán)者的人民，與公職人員之間就會(huì)形成委托—代理關(guān)系。腐敗扭曲了這種關(guān)系，易于引發(fā)執(zhí)政正當(dāng)性的危機(jī)。因而，對(duì)腐敗的治理，涉及如何使公職人員不將受委托獲得的權(quán)力用以謀私的問題，它并非單純運(yùn)用事后的懲罰就可予以解決，而需要整體治理機(jī)制的改進(jìn)。從腐敗治理的角度而言，“改革的核心應(yīng)該是使政府運(yùn)作方式發(fā)生根本性的變化。改革的首要目標(biāo)應(yīng)該是從源頭上預(yù)防腐敗的發(fā)生，而不是等腐敗發(fā)生后才加強(qiáng)體系建設(shè)”?！? 〕與之相應(yīng)，整個(gè)受賄罪的立法與司法，都必須置于腐敗治理的整體機(jī)制中，著眼于對(duì)腐敗的有效預(yù)防而進(jìn)行。基于此，對(duì)受賄罪中的國(guó)家工作人員如何界定，不僅涉及懲罰的正當(dāng)性，也涉及合目的意義上的有效性問題。

歸結(jié)而言，從刑法解釋的方法論來(lái)說(shuō)，合理的解釋過(guò)程及其結(jié)論，需要同時(shí)符合融貫性與合目的性的雙重要求。也只有這樣，才能夠確保解釋結(jié)論不僅在教義學(xué)的體系脈絡(luò)上是正當(dāng)?shù)?，而且在刑事政策上是有效的，并有助于促進(jìn)刑法規(guī)范的運(yùn)作合乎其社會(huì)功能。

（二）現(xiàn)有研究的兩個(gè)缺陷

根據(jù)《刑法》第93條規(guī)定，國(guó)家工作人員包括國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。從該規(guī)定來(lái)看，是否構(gòu)成國(guó)家工作人員的關(guān)鍵，便在于“從事公務(wù)”要件的理解。有論者指出，之所以在國(guó)家工作人員的認(rèn)定上陷入困境，是因?yàn)槲茨軠?zhǔn)確把握國(guó)家工作人員主體的本質(zhì)特征，以致糾纏于“公務(wù)”與“勞務(wù)”以及“委派”與“委托”之類的區(qū)別，也沒有從各罪所保護(hù)的法益及行為方式的特殊性出發(fā)，對(duì)“公務(wù)”及“國(guó)家工作人員”的內(nèi)涵進(jìn)行相對(duì)性把握?！?0 〕應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這樣的批評(píng)正中要害。

現(xiàn)有涉及國(guó)家工作人員的相關(guān)研究，至少存在兩個(gè)方面的缺陷：一是在解讀“從事公務(wù)”時(shí)，往往并不區(qū)分一般意義上的國(guó)家工作人員與具體個(gè)罪中的國(guó)家工作人員。凡是由國(guó)家工作人員才能構(gòu)成的職務(wù)犯罪，既然都?xì)w于國(guó)家工作人員的范疇之下，所謂的“從事公務(wù)”，自然會(huì)有其共同性的特征。這一點(diǎn)當(dāng)無(wú)疑問。但是，特定個(gè)罪中基于法益與構(gòu)成要件的制約，“從事公務(wù)”的內(nèi)容完全可能會(huì)有所差異。因而，符合一般意義上的國(guó)家工作人員的成立條件，并不一定就能構(gòu)成特定個(gè)罪中的國(guó)家工作人員。二是在解讀“從事公務(wù)”時(shí)，傾向于從公務(wù)概念本身的含義入手來(lái)展開解讀，所以將管理性視為不可或缺的成立要素。這樣的解讀方式明顯是受概念法學(xué)思維的影響。實(shí)際上，幾乎任何概念在文義上都具有多元性，且具有哈特所言的開放結(jié)構(gòu)的特點(diǎn);其在特定立法語(yǔ)境中的含義，主要是由相應(yīng)規(guī)范的目的來(lái)決定的。而如何界定目的所指向的內(nèi)容，不僅受體系融貫性要求的制約，也受合目的性或有效性考慮的影響。公務(wù)顯然是相對(duì)于私務(wù)而言，而并非相對(duì)于勞務(wù)而言，將管理性視為公務(wù)概念的必備要素，無(wú)疑是將公務(wù)與勞務(wù)理解為是對(duì)立性的范疇。

前述兩個(gè)缺陷涉及的其實(shí)都是方法論上的問題。想要避免既往研究的缺陷，就必須厘清兩點(diǎn)：一是受賄罪中的國(guó)家工作人員，若要成立的話，不僅需要符合一般意義上的國(guó)家工作人員的成立條件，而且需要結(jié)合其保護(hù)法益與構(gòu)成要件。二是對(duì)“從事公務(wù)”的解讀，不能采取概念性思維，而應(yīng)在尊重概念邏輯的基礎(chǔ)上，合理運(yùn)用目的性思維。

二、受賄罪中“從事公務(wù)”的理解

受賄罪中的國(guó)家工作人員需要首先滿足一般意義上的國(guó)家工作人員的要求。那么，一般意義上的國(guó)家工作人員，應(yīng)當(dāng)具體滿足什么樣的要求呢？此部分主要論述兩個(gè)問題。其一，對(duì)于成立一般意義上的國(guó)家工作人員而言，究竟取決于形式上的身份或編制，還是實(shí)質(zhì)上所行使的職務(wù)內(nèi)容？這個(gè)問題涉及的是，《刑法》第93條中的“從事公務(wù)”，是從主體的制度性身份來(lái)推導(dǎo)得出，還是不論身份而從實(shí)際所承擔(dān)的事務(wù)內(nèi)容來(lái)進(jìn)行判斷。其二，如果主要取決于實(shí)質(zhì)上從事的事務(wù)內(nèi)容。那么，《刑法》第93條中的“從事公務(wù)”，在受賄罪中應(yīng)當(dāng)如何來(lái)理解？

（一）身份說(shuō)與公務(wù)說(shuō)的爭(zhēng)論

我國(guó)《刑法》第93條對(duì)國(guó)家工作人員的定義明顯是以從事公務(wù)為核心而展開。從立法表述來(lái)看，總則對(duì)國(guó)家工作人員的定義本身就不是根據(jù)形式上的身份或編制，也就是并非組織意義上的，而是根據(jù)其從事的業(yè)務(wù)或工作內(nèi)容來(lái)確定，即采取的是實(shí)質(zhì)的功能定義。鑒于總則的條文對(duì)于分則相關(guān)規(guī)定均應(yīng)具有可適用性，故首先可確定的是，分則所規(guī)定的國(guó)家工作人員的犯罪，行為人是否符合主體資格要件的判斷，不能依據(jù)形式上是否有干部身份或相應(yīng)的編制，而取決于是否“從事公務(wù)”的實(shí)質(zhì)性考量。在認(rèn)定國(guó)家工作人員時(shí)采實(shí)質(zhì)的功能論，也是我國(guó)司法實(shí)務(wù)的通行立場(chǎng)。全國(guó)人大常委會(huì)在《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》中明確肯定，雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，可作為瀆職罪的主體追究刑事責(zé)任。

在錢政德受賄案中，被告人錢政德是以工人身份借調(diào)與聘用，并非國(guó)家機(jī)關(guān)正式在編人員，仍然被認(rèn)定屬于國(guó)家工作人員。對(duì)此，最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭在裁判理由中這樣予以論述：認(rèn)定是否屬于“在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”，并不要求行為人具有國(guó)家機(jī)關(guān)在編人員的身份，而是重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)是否在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù);被告人錢政德作為上海市軌道交通三號(hào)錢工程虹口區(qū)指揮部、上海市軌道交通明珠線工程虹口區(qū)指揮部、上海市軌道交通楊浦線工程虹口區(qū)指揮部及上海市北外灘地區(qū)動(dòng)遷工作指揮部負(fù)責(zé)人，代表指揮部負(fù)責(zé)各重大市政工程中的房屋建筑拆除、垃圾清運(yùn)等工程項(xiàng)目管理工作，并被授權(quán)代表指揮部簽訂相關(guān)的合同。從其工作內(nèi)容和性質(zhì)可以看出，顯屬“在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)”，而不是如辯護(hù)人所說(shuō)的“從事的是一民商事行為”?！?1 〕

在黃長(zhǎng)斌受賄案中，被告人原系國(guó)家工作人員，在國(guó)有企業(yè)改制期間，與單位解除勞動(dòng)關(guān)系，改為擔(dān)任企業(yè)改制領(lǐng)導(dǎo)小組組長(zhǎng)。最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭在裁判理由中指出，國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征是從事公務(wù)，認(rèn)定國(guó)家工作人員也應(yīng)以是否從事公務(wù)為依據(jù)?；诤炗唲趧?dòng)關(guān)系解除協(xié)議就否定黃長(zhǎng)斌是國(guó)家工作人員的結(jié)論是不妥當(dāng)?shù)?。?guó)有企業(yè)在改制期間仍然是國(guó)有企業(yè)，其資產(chǎn)仍然是國(guó)家資產(chǎn)，其中從事監(jiān)督、管理國(guó)家資產(chǎn)等公務(wù)的人員依然應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。認(rèn)為簽訂了解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)議，辦理了失業(yè)登記，黃長(zhǎng)斌就不能再認(rèn)定為國(guó)家工作人員的觀點(diǎn)，過(guò)于看重形式，忽視國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征，因而不可取。〔12 〕

不偏重編制或身份，而關(guān)注行為人是否在實(shí)質(zhì)上從事公務(wù)，也符合國(guó)外實(shí)踐中的做法。比如，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1984年的Dixson案中也明確表達(dá)過(guò)類似的準(zhǔn)則。該案中，經(jīng)管聯(lián)邦共同體街區(qū)發(fā)展基金的一家非營(yíng)利私有企業(yè)中的管理人員，被認(rèn)定屬于聯(lián)邦賄賂法所規(guī)定的“公共官員”。法院的多數(shù)意見認(rèn)為，判斷特定個(gè)人是否屬于公共官員，不是簡(jiǎn)單地去追問是否其與聯(lián)邦政府簽訂過(guò)合同或者其曾經(jīng)同意充當(dāng)聯(lián)邦政府的代理人，而是該人是否占據(jù)了與聯(lián)邦官員責(zé)任相關(guān)的具有公益信托性質(zhì)的職位，或者說(shuō)是否擁有執(zhí)行聯(lián)邦計(jì)劃或政策的官方職責(zé)。〔13 〕歸結(jié)而言，身份說(shuō)與公務(wù)說(shuō)的區(qū)別在于，前者注重于形式標(biāo)準(zhǔn)，以行為主體與國(guó)家間的內(nèi)部任用關(guān)系作為認(rèn)定的依據(jù);后者則強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，又稱功能要素，重點(diǎn)在于行為主體是否執(zhí)行國(guó)家任務(wù)，擔(dān)當(dāng)國(guó)家功能，重點(diǎn)著眼于行為人與人民間的外部權(quán)力關(guān)系。〔14 〕這意味著，刑法上國(guó)家工作人員的定義，區(qū)別于行政法上的公職人員的界定。

需要指出的是，也有論者盡管持的是公務(wù)說(shuō)的立場(chǎng)，在具體界定國(guó)家工作人員時(shí)，卻僅作純形式的判斷。比如，孫國(guó)祥教授主張，只要是國(guó)有單位中的工作人員，他們?cè)趩挝恢械幕顒?dòng)都應(yīng)作“公務(wù)活動(dòng)”認(rèn)定，故他們都應(yīng)屬于刑法中的國(guó)家工作人員;因而，國(guó)有公司、企業(yè)中的售貨員、售票員，國(guó)有事業(yè)單位的醫(yī)生、教師等醫(yī)療活動(dòng)或者教學(xué)活動(dòng)，一律應(yīng)作公務(wù)活動(dòng)的認(rèn)定?！?5 〕這樣的觀點(diǎn)實(shí)際上是倒向了身份說(shuō)，筆者認(rèn)為并不妥當(dāng)。

（二）“從事公務(wù)”的國(guó)家面向

對(duì)受賄罪中“從事公務(wù)”的理解，無(wú)疑需要結(jié)合所保護(hù)的法益。受賄犯罪的不法本質(zhì)在于違反不得利用公共職位謀取私利的義務(wù)，將公共職位當(dāng)作私有財(cái)產(chǎn)來(lái)對(duì)待，故其保護(hù)法益應(yīng)是公共職位的不可謀私利性;而公共職位的認(rèn)定，必須考慮與公法體系中的職權(quán)概念相協(xié)調(diào)?！?6 〕由于職位的設(shè)定與國(guó)家所承擔(dān)的任務(wù)相關(guān)聯(lián)，對(duì)受賄罪中國(guó)家工作人員的“從事公務(wù)”的界定，勢(shì)必需要結(jié)合公法上的國(guó)家任務(wù)。筆者認(rèn)為，受賄罪中的國(guó)家工作人員，不應(yīng)理解為國(guó)家的工作人員，而應(yīng)理解為代表國(guó)家或?yàn)榱藝?guó)家而從事公務(wù)的工作人員。

就受賄罪中的國(guó)家工作人員而言，所謂的“從事公務(wù)”，必須是與國(guó)家有關(guān)之事務(wù)或任務(wù)，需要體現(xiàn)國(guó)家的意志性，不應(yīng)寬泛地理解為是公共的事務(wù)。否則，就是將國(guó)家與社會(huì)混為一談了。公共事務(wù)概念的涵蓋面要較國(guó)家事務(wù)或任務(wù)的概念廣得多，前者只要求與體現(xiàn)社會(huì)性的不特定或多數(shù)人相關(guān)，而不要求一定與國(guó)家相關(guān)。這意味著，公共事務(wù)是公務(wù)的上位概念，一些社會(huì)性的事務(wù)，雖不涉及國(guó)家任務(wù)，也可能具有公共性?；诖?，受賄犯罪中的國(guó)家工作人員，其所從事的公務(wù)，應(yīng)當(dāng)限于與國(guó)家相關(guān)的事務(wù)，而不包括一般社會(huì)性的公共事務(wù)。這主要是因?yàn)?，現(xiàn)代公法體系中的職務(wù)是以執(zhí)行貫徹國(guó)家任務(wù)為目的而設(shè)置，以國(guó)家與社會(huì)的二分為前提。

簡(jiǎn)言之，公共事務(wù)必須體現(xiàn)國(guó)家性的面向。所謂國(guó)家性，其核心特征在于，處理相應(yīng)事務(wù)的權(quán)限根源于主權(quán)者的權(quán)力，行為人是受主權(quán)者的委托而代為處理相應(yīng)的事務(wù)。這種委托既可能通過(guò)法律或其他規(guī)范性文件來(lái)確立，也可能是事實(shí)意義上的。職務(wù)犯罪的不法恰恰在于濫用受委托而獲得的權(quán)力。這意味著，“職務(wù)罪行為主體資格之取得，必然是從其與國(guó)家之間的關(guān)聯(lián)而來(lái)，單純屬于社會(huì)或私法領(lǐng)域的事務(wù)縱使與公共大眾有關(guān)，卻絕非刑法職務(wù)罪所要規(guī)范的對(duì)象。因此，‘公務(wù)在純語(yǔ)義上或日常生活中或許可以理解為‘社會(huì)公益事務(wù)，但這斷非刑法上應(yīng)有的理解?！?7 〕也正是基于此，我國(guó)學(xué)者在主張公務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，明確提出國(guó)家代表性的要求，認(rèn)為相應(yīng)活動(dòng)必須是代表國(guó)家進(jìn)行，是一種國(guó)家管理性質(zhì)的行為，而不是受某個(gè)個(gè)人、集體或團(tuán)體之托進(jìn)行，也即，相應(yīng)活動(dòng)是國(guó)家權(quán)力或至少是國(guó)家權(quán)力的派生權(quán)力的體現(xiàn)?！?8 〕

我國(guó)實(shí)務(wù)界也承認(rèn)對(duì)公務(wù)應(yīng)作必要的限定，要求體現(xiàn)國(guó)家性的面向。2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）規(guī)定，從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé);而公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。此外，在晚近的實(shí)務(wù)案件處理中，這一點(diǎn)也得到更為明確的強(qiáng)調(diào)。在陳凱旋受賄案中，被告人系省農(nóng)村信用合作社聯(lián)合社委派到下級(jí)農(nóng)村信用合作聯(lián)社的人員，裁判理由以被告人并非代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)行使職責(zé)，其管理行為與國(guó)家的意志行為不具有關(guān)聯(lián)性，且相應(yīng)的農(nóng)村信用合作聯(lián)社并非國(guó)家出資的企業(yè)，被告人不存在監(jiān)督國(guó)家資產(chǎn)的職能，也不具有行使國(guó)家資產(chǎn)保值增值的管理和服務(wù)職能為由，而否定其從事的工作屬于“從事公務(wù)”，認(rèn)定被告人雖具有受國(guó)有單位委派的形式特征，但無(wú)“從事公務(wù)”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，從而認(rèn)定被告人構(gòu)成非國(guó)家工作人員?！?9 〕

與此相應(yīng)，公立學(xué)校中的普通教師與公立醫(yī)院中的普通醫(yī)生，所承擔(dān)的常規(guī)事務(wù)雖也具有公共性，但由于并不體現(xiàn)國(guó)家性的面向，故不應(yīng)認(rèn)定為受賄罪的主體;當(dāng)然，如果行為人從事采購(gòu)教學(xué)或醫(yī)療用品等業(yè)務(wù)，在此過(guò)程中利用職務(wù)便利非法收受他人財(cái)物的，因其所從事的業(yè)務(wù)體現(xiàn)公務(wù)性，故可作為受賄罪的主體。2008年最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡(jiǎn)稱“兩高”）《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》中，對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)與學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)中的從業(yè)人員，根據(jù)所從事的業(yè)務(wù)內(nèi)容來(lái)區(qū)分是否成立國(guó)家工作人員，這樣的規(guī)定具有合理性。

在羅志先受賄案 〔20 〕中，法院認(rèn)定，被告人羅志先于2014年間，利用擔(dān)任中共中央黨校政法教研部教授的地位形成的便利條件，在涉及南寧寬博科技人員創(chuàng)業(yè)服務(wù)有限責(zé)任公司的民事案件，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彽倪^(guò)程中，接受公司負(fù)責(zé)人彭某的請(qǐng)托，私下接觸并請(qǐng)托最高法院審理案件的法官對(duì)案件申請(qǐng)?jiān)賹徧峁椭?。為此，被告人羅志先三次收受彭某給予的人民幣199508元。在該案中，被告方主張，羅志先雖為中共中央黨校的教授，但其僅在教學(xué)方面履職并未從事公務(wù)，相關(guān)法官私下提供接待與幫助，是基于朋友介紹，與羅志先中央黨校教授的職權(quán)、地位無(wú)關(guān)，故不具備國(guó)家工作人員的身份，也不構(gòu)成“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”。法院則認(rèn)為，黨校作為黨委的重要部門，應(yīng)認(rèn)定為國(guó)家機(jī)關(guān)，黨校的工作人員依法履行教學(xué)、培訓(xùn)等職責(zé)應(yīng)認(rèn)定為從事公務(wù);羅志先作為中共中央黨校副局級(jí)教授，其崗位職責(zé)包括承擔(dān)主體班次教學(xué)任務(wù)、積極參與重要問題調(diào)研等，屬于國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。同時(shí)，中共中央黨校與最高法院雖為不同的部門，但并不影響羅志先利用中共中央黨校教授的地位而形成的便利條件，斡旋最高法院的某個(gè)法官?；诖?，法院在判決中未采納前述辯護(hù)意見，而認(rèn)定羅志先構(gòu)成斡旋受賄，以受賄罪判處其有期徒刑三年。

在該案中，法院認(rèn)定被告人具備國(guó)家工作人員的主體資格的理由，是基于根據(jù)《中國(guó)共產(chǎn)黨黨校工作條例》黨校屬于國(guó)家機(jī)關(guān)，由此而認(rèn)定在中央黨校從事教學(xué)、培訓(xùn)等工作的被告人屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。這樣的認(rèn)定，明顯是從編制或身份出發(fā)，而不是著眼于被告人所從事的業(yè)務(wù)的性質(zhì)。這樣的論證邏輯與立場(chǎng)，與實(shí)務(wù)界所采納的公務(wù)說(shuō)相背離。實(shí)際上，按這樣的論證邏輯，公立高校中的普通教師也完全可以所在高校屬于國(guó)有事業(yè)單位為由，而據(jù)此認(rèn)定其為國(guó)家工作人員。即便是黨校的教授，其所從事的教學(xué)、培訓(xùn)工作也難以認(rèn)為具有國(guó)家性的面向。由于相應(yīng)的職位無(wú)法體現(xiàn)基于公權(quán)而形成的支配關(guān)系，也無(wú)相應(yīng)的優(yōu)越地位可予利用。故而，單純從事教學(xué)培訓(xùn)工作的黨校教授，不宜認(rèn)定為國(guó)家工作人員。對(duì)于該案，以利用影響力受賄罪來(lái)進(jìn)行處罰更為合理。

需要指出的是，“從事公務(wù)”的國(guó)家性面向，在不同職務(wù)犯罪中的要求與體現(xiàn)并不一定完全相同。就貪污罪而言，與受賄罪的不同在于，貪污罪的法益并非針對(duì)公共職位所設(shè)，而是圍繞公共財(cái)產(chǎn)展開。這使得貪污罪中“從事公務(wù)”的國(guó)家性面向，指向的是財(cái)產(chǎn)的國(guó)家性，而并非像受賄罪中那樣，必須具有代表國(guó)家或?yàn)榱藝?guó)家的特性，需要體現(xiàn)國(guó)家的意志性。簡(jiǎn)言之，貪污罪中“從事公務(wù)”的國(guó)家性，乃是由財(cái)產(chǎn)的國(guó)家性來(lái)體現(xiàn)。這使得貪污罪中的國(guó)家工作人員，從規(guī)范層面而言，無(wú)論在成立標(biāo)準(zhǔn)還是成立范圍上，都與受賄罪中的國(guó)家工作人員有所不同?！缎谭ā返?82條第2款所規(guī)定的受國(guó)有單位委托管理經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，可以作為貪污罪的主體，卻不能構(gòu)成受賄罪，正是根源于此。對(duì)貪污罪的保護(hù)法益及其相關(guān)問題的探討，筆者將另行專文進(jìn)行論述。

三、受賄罪中“從事公務(wù)”的范圍

就受賄罪中國(guó)家工作人員的界定而言，肯定公務(wù)概念的國(guó)家性面向，為“從事公務(wù)”的理解奠定了基礎(chǔ)。只是，所謂的國(guó)家性，在不同的個(gè)罪中可能會(huì)有不同的體現(xiàn);并且，當(dāng)其作為限定條件時(shí)，仍具有相當(dāng)?shù)某橄笮?。如果要將所從事的公共事?wù)的國(guó)家性，作為認(rèn)定受賄罪中國(guó)家工作人員的判斷標(biāo)準(zhǔn)，尚需作進(jìn)一步的具體化的處理。這實(shí)際上涉及的是“從事公務(wù)”的范圍。此部分圍繞“從事公務(wù)”的范圍，主要探討兩個(gè)問題：其一，是僅限于公權(quán)力行為的場(chǎng)合，還是也包括某些私經(jīng)濟(jì)行為？其二，是僅限于管理性的國(guó)家事務(wù)，還是也可能包括某些勞務(wù)性的活動(dòng)？

（一）是否限于行使公權(quán)力的場(chǎng)景

對(duì)一般意義上的國(guó)家工作人員與特定個(gè)罪中的國(guó)家工作人員不予區(qū)分的做法，使得人們往往將“從事公務(wù)”所要求的國(guó)家性面向，限制理解為國(guó)家權(quán)力的體現(xiàn)。這樣的理解其實(shí)并不準(zhǔn)確，至少是不符合受賄罪主體的成立要件。筆者認(rèn)為，“從事公務(wù)”在范圍上不僅包括公權(quán)力行為，也包括以國(guó)家名義或與國(guó)家任務(wù)相關(guān)的私經(jīng)濟(jì)行為，即不以涉及公權(quán)力行使之事項(xiàng)為限。

受賄犯罪的法益涉及的是公共職位的私用，而公共職位的私用不僅可能發(fā)生于行為人代表國(guó)家行使公權(quán)力行為的場(chǎng)合，也可能發(fā)生于國(guó)家作為私權(quán)主體的情形，即作為民商事行為中的一方當(dāng)事人，與他人進(jìn)行相應(yīng)的買賣、委托與借貸等私法意義上的法律行為。因而，對(duì)于受賄罪的成立而言，關(guān)鍵在于行為人所從事的工作是否具有代表國(guó)家意志的性質(zhì)，而不在于其是否作為公權(quán)力主體的面目出現(xiàn)，也不需要與其職位所指向的職權(quán)或職責(zé)相關(guān)。換言之，由于不得謀取私利的禁令首先針對(duì)的是行為人所占有的公共職位，并不以實(shí)施相應(yīng)的職務(wù)行為為必要，這使得受賄罪的主體資格的成就，不限于代表國(guó)家行使公權(quán)力的場(chǎng)合。只要行為人的工作內(nèi)容是以國(guó)家的名義進(jìn)行或是與國(guó)家任務(wù)相關(guān)，即屬于“從事公務(wù)”，均可構(gòu)成受賄罪中的國(guó)家工作人員;至于國(guó)家是以公法上的主體的面目出現(xiàn)，還是以私法上的主體的面目出現(xiàn)，則在所不論。當(dāng)然，不可否認(rèn)，即便在一些私經(jīng)濟(jì)行為中，國(guó)家是作為私法上的主體而出現(xiàn)，其目的仍可追溯至公法上的國(guó)家任務(wù)。

不難發(fā)現(xiàn)，受賄犯罪保護(hù)法益的特殊性，使得其主體資格較其他瀆職類犯罪更易于滿足，其范圍也因此較其他瀆職類犯罪中的國(guó)家工作人員更為寬泛。如有論者所言：“受賄罪中法益侵害之可能性，較刑法分則中的其他職務(wù)犯罪更為容易成就。也因此，凡是代表國(guó)家從事公務(wù)（無(wú)論公權(quán)力行為或私經(jīng)濟(jì)行為）的人員，均可以成為受賄罪規(guī)范意義上的國(guó)家工作人員?！?〔21 〕例如，任職之前、離職之后或是離退休的國(guó)家工作人員，并不因其獲取財(cái)物的當(dāng)時(shí)不具備國(guó)家工作人員的資格，便失去成立受賄罪之正犯的空間。相反，此類行為人由于在行為的當(dāng)時(shí)并不具備國(guó)家工作人員的身份，故不可能作為正犯而去實(shí)施其他的職務(wù)犯罪。

（二）公務(wù)與勞務(wù)是否對(duì)立的范疇

如何區(qū)分公務(wù)與勞務(wù)，是理論上爭(zhēng)議較大的問題。無(wú)論是學(xué)理上還是實(shí)務(wù)中，管理性通常被認(rèn)為是成立“公務(wù)”的必備要素，公務(wù)由此而成為與勞務(wù)相對(duì)立的范疇。對(duì)此，有批評(píng)觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)?shù)珓?wù)與勞務(wù)的區(qū)別，突出公務(wù)與私務(wù)的界限，主張公務(wù)中包含了勞務(wù)，對(duì)公務(wù)宜作廣義的理解，即只要是為公共利益以公權(quán)力為依托而進(jìn)行的管理和服務(wù)行為，或者說(shuō)所有與公共職能、公共服務(wù)有關(guān)的活動(dòng)，都應(yīng)認(rèn)定為公務(wù)?！?2 〕

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，批評(píng)觀點(diǎn)認(rèn)為公務(wù)與勞務(wù)并不相互排斥的意見是合理的?！皬谋緛?lái)意義上講，公務(wù)也是一種勞務(wù)，所有國(guó)家工作人員都是在從事勞務(wù)，都是在以某種勞動(dòng)的形式為社會(huì)提供服務(wù)的勞動(dòng)者。” 〔23 〕單純根據(jù)工種來(lái)進(jìn)行區(qū)分，將所謂的勞務(wù)工作者排除在國(guó)家工作人員的范圍之外，這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)不僅過(guò)于形式，也無(wú)法合理地說(shuō)明，為什么從事勞務(wù)工作之人就不能構(gòu)成國(guó)家工作人員。但與此同時(shí)，批評(píng)觀點(diǎn)將所有涉及公共職能、公務(wù)服務(wù)的勞務(wù)工作均歸入“公務(wù)”的范疇，則未免過(guò)于極端，容易不當(dāng)擴(kuò)張職務(wù)犯罪的處罰范圍。

歸根到底，是否屬于“從事公務(wù)”，取決于相應(yīng)事務(wù)是否具有國(guó)家性的面向，就受賄罪而言，也就是是否具有代表國(guó)家或?yàn)榱藝?guó)家的特性，是否事務(wù)的處理權(quán)限可最終追溯至主權(quán)者的委托。管理性的工作固然通常具有這樣的特性，但并不意味著，管理性是作為“公務(wù)”的規(guī)范性的必備要素而存在。勞務(wù)性的工作也可能具有國(guó)家性的面向，盡管從經(jīng)驗(yàn)層面而言，勞務(wù)性的工作較少能夠體現(xiàn)其中的委托關(guān)系特性。反過(guò)來(lái)，也不能因?yàn)橛胁糠謩趧?wù)性工作具有這樣的特性，便將所有涉及公共職能、公務(wù)服務(wù)的勞務(wù)工作，統(tǒng)統(tǒng)納入“公務(wù)”的范圍。無(wú)論是管理性工作還是勞務(wù)性工作，對(duì)是否屬于公務(wù)的問題，需要結(jié)合特定罪名對(duì)“公務(wù)”的要求，結(jié)合行為人所承擔(dān)的具體工作職責(zé)，考察相應(yīng)的事務(wù)處理權(quán)限是否根源于主權(quán)者的權(quán)力，是否具有國(guó)家委托的性質(zhì)，來(lái)作出合理的判斷。因此，在判斷公務(wù)時(shí)，不能單純以從事管理活動(dòng)還是體力勞動(dòng)作為依據(jù)，而應(yīng)主要考慮行為人的工作內(nèi)容是否代表國(guó)家或是與國(guó)家的任務(wù)有關(guān)。

傳統(tǒng)刑法理論立足于概念本身的內(nèi)涵來(lái)區(qū)分公務(wù)與勞務(wù)，認(rèn)為公務(wù)涉及國(guó)家的管理性或決策性事務(wù)，而勞務(wù)涉及的是體力性的活動(dòng)。這樣的區(qū)分并未考慮受賄罪刑法規(guī)定的規(guī)范保護(hù)目的，是基于概念法學(xué)的思維，容易陷于盲目。實(shí)際上，在一些場(chǎng)合，行為人的工作究竟屬于勞務(wù)性的還是管理性的，很難準(zhǔn)確進(jìn)行界分。

在呂輝受賄案中，被告人呂輝系社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心（屬于差額撥款的事業(yè)單位）的網(wǎng)絡(luò)管理員，對(duì)于呂輝對(duì)社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心的信息進(jìn)行維護(hù)是屬于從事公務(wù)還是從事勞務(wù)存在爭(zhēng)議。裁判理由認(rèn)為，呂輝對(duì)社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心的網(wǎng)絡(luò)信息予以維護(hù)的范圍包括對(duì)醫(yī)生的工作量、業(yè)務(wù)總金額、看病人次、人均費(fèi)用、藥品所占業(yè)務(wù)總金額的比例等進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、匯總，監(jiān)控醫(yī)生超量或者異常用藥情況，及時(shí)向院辦公室匯報(bào)，并確保統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的真實(shí)性、安全性和保密性?？梢?，呂輝在事業(yè)單位中履行了對(duì)國(guó)家資產(chǎn)的管理及對(duì)公共事務(wù)的監(jiān)督職責(zé)，從事的活動(dòng)具有公務(wù)性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為國(guó)家工作人員。〔24 〕

就該案而言，呂輝對(duì)網(wǎng)絡(luò)信息的維護(hù)行為本身似乎具有勞務(wù)的性質(zhì)。然而，公務(wù)與勞務(wù)之間的區(qū)分，無(wú)法簡(jiǎn)單以行為性質(zhì)上是否涉及管理性或勞務(wù)性為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行判斷。從事勞務(wù)之人之所以通常不被認(rèn)定為國(guó)家工作人員，是因?yàn)閯趧?wù)往往無(wú)法體現(xiàn)國(guó)家性，但這不意味著具有勞務(wù)性質(zhì)的活動(dòng)就絕對(duì)無(wú)法歸入公務(wù)的范疇。關(guān)鍵在于，行為人所在單位的業(yè)務(wù)內(nèi)容以及行為人所從事的相應(yīng)事務(wù)，是否體現(xiàn)國(guó)家性，是否屬于執(zhí)行國(guó)家任務(wù)或擔(dān)當(dāng)國(guó)家功能。只要行為人的活動(dòng)是代表國(guó)家或是與國(guó)家相關(guān)，則即便是具有勞務(wù)性質(zhì)的行為，也未必就不能認(rèn)定為從事公務(wù)。因而，就受賄罪的主體而言，在公務(wù)與勞務(wù)的區(qū)分上，顯然不應(yīng)從概念自身的語(yǔ)義入手，而應(yīng)著眼于國(guó)家與人民之間的外部關(guān)系，將代表國(guó)家與作為人民的相對(duì)方發(fā)生關(guān)系的相應(yīng)活動(dòng)，都納入公務(wù)的范疇之內(nèi)。原則上，只要行為人所在的單位及其所從事的活動(dòng)，在性質(zhì)上不屬于純粹的機(jī)械性或物理性的活動(dòng)，而是直接或間接地體現(xiàn)對(duì)國(guó)家任務(wù)的執(zhí)行，對(duì)國(guó)家功能的擔(dān)當(dāng)，就應(yīng)當(dāng)視為是公務(wù)。

我國(guó)實(shí)務(wù)界基本上采取的也是這樣的立場(chǎng)。在李萬(wàn)、唐自成受賄案中，兩被告人是國(guó)有媒體《經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)（農(nóng)村版）》廣西記者站的記者，受邀報(bào)道廣西糧食系統(tǒng)的糧食直補(bǔ)工作，以采訪中發(fā)現(xiàn)的問題相要挾，要求地方糧食局提供贊助費(fèi)，法院認(rèn)定兩被告人構(gòu)成受賄罪。對(duì)于國(guó)家媒體的記者能否構(gòu)成受賄罪的主體的問題，最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭在做相應(yīng)限定的基礎(chǔ)上明確予以肯定，其在裁判理由中提出，要將有關(guān)輿論監(jiān)督界定為公務(wù)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)條件：一是定位在國(guó)家媒體的輿論監(jiān)督權(quán)。非國(guó)有媒體的權(quán)利義務(wù)不同于國(guó)有媒體，只有國(guó)有媒體的輿論監(jiān)督才具備行使公務(wù)的形式條件;二是定位在對(duì)公共事務(wù)行使的輿論監(jiān)督，與“公務(wù)”對(duì)應(yīng)的是“私務(wù)”，對(duì)私務(wù)進(jìn)行輿論監(jiān)督不具備行使公務(wù)的實(shí)質(zhì)特征，自然不應(yīng)界定為公務(wù)活動(dòng)?！?5 〕

前述觀點(diǎn)有其合理性。我國(guó)特殊的政治體制與對(duì)國(guó)家功能的寬泛定位，導(dǎo)致輿論監(jiān)督等活動(dòng)也有被納入公務(wù)范圍的余地。不過(guò)，其中的公共事務(wù)不宜單純從與私務(wù)相對(duì)應(yīng)的角度去理解，還應(yīng)當(dāng)作進(jìn)一步的限定，即只限于對(duì)與國(guó)家相關(guān)的公共事務(wù)行使輿論監(jiān)督，不應(yīng)將一般社會(huì)性的公共事務(wù)也涵括其中。尤其是，泛泛地以按照我國(guó)的新聞體制，新聞媒介作為黨、政府與人民的喉舌存在，具有輿論導(dǎo)向功能為由，從而將所有輿論監(jiān)督的活動(dòng)都視為是公務(wù)的看法，存在過(guò)于泛化理解國(guó)家性的問題。一般而言，媒體所涉及的輿論監(jiān)督權(quán)主要是社會(huì)權(quán)力，而不是國(guó)家權(quán)力，屬于社會(huì)性力量對(duì)廣義的公共事務(wù)的輿論監(jiān)督，故不宜將這樣的輿論監(jiān)督都理解為是對(duì)國(guó)家功能的擔(dān)當(dāng);若是這樣來(lái)理解國(guó)家的功能，不僅國(guó)家事務(wù)與社會(huì)事務(wù)難以區(qū)分，國(guó)家與社會(huì)之間的分界也將徹底消失。基于此，有必要將受賄罪的主體限定于國(guó)有媒體中對(duì)國(guó)家性的公共事務(wù)行使輿論監(jiān)督的從業(yè)人員。

四、特定主體的國(guó)家性如何體現(xiàn)

如果承認(rèn)在國(guó)家工作人員的界定上應(yīng)采實(shí)質(zhì)導(dǎo)向的公務(wù)說(shuō)，而國(guó)家性的面向?yàn)椤皬氖鹿珓?wù)”所必備的要素，則將某些特定的主體認(rèn)定為國(guó)家工作人員時(shí)，勢(shì)必面臨其國(guó)家性如何體現(xiàn)的疑問。結(jié)合司法解釋的相關(guān)規(guī)定，存在較大爭(zhēng)議的主要有兩類主體：一是委派類主體，尤其是受間接委派而在國(guó)家出資企業(yè)中從事管理工作的人員;二是與評(píng)標(biāo)或采購(gòu)相關(guān)的組織中作為國(guó)有單位之代表的人員。

（一）國(guó)家出資企業(yè)中的委派類主體

此部分主要探討委派類主體中的國(guó)家性面向如何體現(xiàn)，以及間接委派的主體是否可能構(gòu)成受賄罪中國(guó)家工作人員的問題。

一般認(rèn)為，2001年最高人民法院《關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）與2003年的《紀(jì)要》，對(duì)于國(guó)家出資企業(yè)中國(guó)家工作人員的界定，持的是相同的立場(chǎng)。亦即，在國(guó)家出資（包括控股與參股）企業(yè)中從事管理工作的人，除受國(guó)有單位委派從事公務(wù)的之外，不認(rèn)定為國(guó)家工作人員。其間的疑問在于，為什么從事相同或相似的業(yè)務(wù)，只有委派類主體被認(rèn)為屬于“從事公務(wù)”的人員？這個(gè)問題其實(shí)也就是委派類主體所從事業(yè)務(wù)的國(guó)家性如何體現(xiàn)的問題。從《紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，國(guó)家性主要被定位于由形式上的委派程序（由此體現(xiàn)國(guó)有單位意志的代表性）與實(shí)質(zhì)上業(yè)務(wù)內(nèi)容的相關(guān)性來(lái)體現(xiàn)，而不論被委派之人的先前身份如何。對(duì)國(guó)家出資企業(yè)中的相關(guān)人員而言，想要代表國(guó)有單位的意志，必須經(jīng)過(guò)形式上的委派程序，且其業(yè)務(wù)內(nèi)容必須與國(guó)家資產(chǎn)的監(jiān)管有關(guān)。

如此界定委派類主體的成立范圍，便易于與國(guó)家出資企業(yè)中其他從事管理工作的人員相區(qū)分。兩者雖在表面上看來(lái)從事的是相同或相似的業(yè)務(wù)，但委派類主體擔(dān)任著雙重角色，其所從事的業(yè)務(wù)也相應(yīng)具有雙重的性質(zhì)。一方面，作為企業(yè)的管理者，委派類主體所從事的業(yè)務(wù)屬于企業(yè)性的事務(wù);另一方面，作為國(guó)有單位的代表，委派類主體同時(shí)負(fù)有對(duì)企業(yè)資產(chǎn)中的國(guó)家資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督與管理的職責(zé)。在宋濤非國(guó)家工作人員受賄案中，裁判理由也明確指出，在國(guó)家出資企業(yè)中，公務(wù)有公司性的公務(wù)和國(guó)家性的公務(wù)之分。前者是代表公司整體利益的行為，而后者僅是代表國(guó)家資產(chǎn)的監(jiān)督、管理組織進(jìn)行管理的行為?！?6 〕可以肯定的是，正是后者使得委派類主體的業(yè)務(wù)內(nèi)容表現(xiàn)出國(guó)家性的面向，從而構(gòu)成“從事公務(wù)”。與之不同，國(guó)家出資企業(yè)中其他從事管理工作的人員并不承擔(dān)雙重的角色，相應(yīng)的業(yè)務(wù)自然也不具有雙重性。這意味著，后者對(duì)作為企業(yè)資產(chǎn)一部分的國(guó)家資產(chǎn)并不特別負(fù)有監(jiān)督與管理之責(zé)，其只需同等對(duì)待國(guó)家資產(chǎn)與其他的企業(yè)資產(chǎn)即可。由于缺乏與國(guó)家資產(chǎn)的特別關(guān)聯(lián)，國(guó)家出資企業(yè)中其他從事管理工作的人員自然難以被認(rèn)為是“從事公務(wù)”。如論者所言，委派本身的目的性賦予了受委派人員以監(jiān)管國(guó)家資產(chǎn)的特定使命，否則委派的正當(dāng)性就存在疑問?！?7 〕

不過(guò)，一直到2010年之前，司法解釋都并未對(duì)間接委派（或二次委派）的情形是否構(gòu)成委派類主體的問題表達(dá)明確的意見。2010年“兩高”頒布了《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）?！兑庖姟返?條第1款規(guī)定，經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任何、批準(zhǔn)等，在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，不影響國(guó)家工作人員的認(rèn)定?！兑庖姟返?條第2款規(guī)定，經(jīng)國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)家資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國(guó)有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國(guó)家工作人員。

《意見》第6條第1款的規(guī)定只是重申了之前《紀(jì)要》的立場(chǎng)，故一般并無(wú)爭(zhēng)論。存在爭(zhēng)議的主要是第2款的規(guī)定。實(shí)務(wù)界認(rèn)為，《意見》第6條第2款的規(guī)定與之前的司法解釋并無(wú)矛盾?！?8 〕理由主要在于：〔29 〕一則，區(qū)分是否委派的關(guān)鍵不在于行為人管理職位的直接來(lái)源，而是在于其管理職位與相關(guān)國(guó)有單位的意志行為是否具有關(guān)聯(lián)性和延續(xù)性;《意見》第6條第2款的情形中，行為人能在非國(guó)有企業(yè)中的經(jīng)營(yíng)管理層獲得職位，與國(guó)有出資單位的指派密不可分。二則，以國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)家資產(chǎn)職責(zé)的組織決定作為聯(lián)結(jié)點(diǎn)，既反映了當(dāng)前國(guó)家出資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理實(shí)際，又體現(xiàn)了從事公務(wù)活動(dòng)這一認(rèn)定國(guó)家工作人員的實(shí)質(zhì)要求。從其所列理由來(lái)看，《意見》第6條第2款的確遵循的是實(shí)質(zhì)導(dǎo)向的公務(wù)說(shuō)，處于公務(wù)說(shuō)的涵蓋范圍之內(nèi)，是對(duì)公務(wù)說(shuō)進(jìn)行邏輯推演的結(jié)果。當(dāng)然，由于“公務(wù)”的國(guó)家性面向乃是通過(guò)對(duì)國(guó)家資產(chǎn)的監(jiān)管職責(zé)來(lái)體現(xiàn)，對(duì)《意見》第6條第2款所列人員無(wú)疑不應(yīng)作擴(kuò)張性的理解。具體而言，其中所指的“從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)、管理工作”，應(yīng)特別限定為圍繞國(guó)家資產(chǎn)而展開的監(jiān)管工作。有觀點(diǎn)明確主張，此類人員所從事的工作須得限制于在管理、監(jiān)督國(guó)家資產(chǎn)的權(quán)限范圍之內(nèi)，〔30 〕也正是基于此種考慮。

就實(shí)質(zhì)的合理性而言，《意見》第6條第2款的規(guī)定由于能夠體現(xiàn)相應(yīng)的國(guó)家性，有認(rèn)定“從事公務(wù)”的余地;同時(shí)，從刑事政策的角度，這樣的擴(kuò)張性理解有助于提升打擊與預(yù)防職務(wù)犯罪的有效性。問題在于，刑法中的解釋結(jié)論若要顯得正當(dāng)而可被接受，尚需遵循法條的文義限制。這是展開法解釋的基本前提，也是解釋結(jié)論獲得正當(dāng)性的必要基礎(chǔ)。

由于《意見》是將第6條第2款規(guī)定的人員歸入委派類主體，根據(jù)《刑法》第93條的規(guī)定，委派類主體需要在滿足“從事公務(wù)”的要件之外，進(jìn)一步符合“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體”的要件。這就涉及后一要件的解讀。從立法規(guī)定來(lái)看，符合該要件不僅要求符合委派的概念，而且要求是從國(guó)有單位到非國(guó)有單位的委派。即便如參與起草的實(shí)務(wù)人士那樣，對(duì)委派概念作擴(kuò)大解釋，認(rèn)為間接委派也合乎委派的定義，〔31 〕也仍然會(huì)面臨立法上的障礙。因?yàn)椤兑庖姟返?條第2款中的“國(guó)家出資企業(yè)”主要指向的是國(guó)有控股、參股公司，其顯然屬于《刑法》第93條中的“非國(guó)有公司、企業(yè)”，不然，也就沒有進(jìn)行委派的必要性。與此同時(shí)，“國(guó)家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”無(wú)疑只是“非國(guó)有公司、企業(yè)”內(nèi)部的機(jī)構(gòu)，其本身難以滿足“國(guó)有公司、企業(yè)”的成立條件。在章國(guó)鈞受賄案中，裁判理由明確指出，“負(fù)有管理、監(jiān)督國(guó)有資產(chǎn)職責(zé)的組織”主要是指上級(jí)或者本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)?！?2 〕這意味著，第6條第2款所規(guī)定的情形中，若是由本級(jí)國(guó)家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會(huì)批準(zhǔn)或研究決定的，無(wú)論如何都不可能符合“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體”的要件。〔33 〕

綜上，《意見》第6條第2款受到正當(dāng)性方面的質(zhì)疑，不在于沒有滿足委派的概念，而在于單位內(nèi)部的任命，難以滿足“國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體”的規(guī)定。因而，該款規(guī)定不當(dāng)擴(kuò)大了國(guó)家工作人員的范圍，將所謂的間接委派也納入委派類主體的范圍存在相當(dāng)?shù)囊蓡枴Ｕ珀惻d良教授所指出：“間接委派實(shí)際上是把內(nèi)部的任命也理解為委派，突破了委派存在于兩個(gè)單位之間這一基本特征。因此，與其說(shuō)是對(duì)委派的擴(kuò)大解釋，不如說(shuō)是對(duì)國(guó)家出資企業(yè)國(guó)家工作人員做了超出原先范圍的重新規(guī)定?！?〔34 〕

（二）評(píng)標(biāo)或采購(gòu)活動(dòng)中的主體認(rèn)定

除委派類主體之外，還有另一類主體也面臨“從事公務(wù)”的國(guó)家性如何體現(xiàn)的問題。根據(jù)2008年“兩高”《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第6條的規(guī)定，依法組建的評(píng)標(biāo)委員會(huì)、競(jìng)爭(zhēng)性談判采購(gòu)中談判小組、詢價(jià)采購(gòu)中詢價(jià)小組的組成人員，在招標(biāo)、政府采購(gòu)等事項(xiàng)的評(píng)標(biāo)或者采購(gòu)活動(dòng)中，索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，以非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰;但如果是國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他國(guó)有單位的代表有前款行為的，以受賄罪定罪處罰。僅從字面意思來(lái)解讀，該條規(guī)定似乎有回歸身份說(shuō)的傾向。同樣作為評(píng)標(biāo)委員會(huì)、談判小組或詢價(jià)小組的組成人員，從事的是相同的評(píng)標(biāo)或采購(gòu)活動(dòng)，僅因各自的先在身份不同，而分別適用非國(guó)家工作人員受賄罪與受賄罪，這豈不是走向了身份說(shuō)？對(duì)此，有學(xué)者提出明確的批評(píng)，認(rèn)為同一種活動(dòng)，不同身份的人實(shí)施，而得出是公務(wù)活動(dòng)或非公務(wù)活動(dòng)的結(jié)論，“公務(wù)”由此完全喪失了自身的獨(dú)立品格?！?5 〕

不難發(fā)現(xiàn)，如果從行為人先在身份的角度來(lái)論證國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他國(guó)有單位的代表屬于“從事公務(wù)”，必然面臨倒向身份說(shuō)的質(zhì)疑。除非回歸身份說(shuō)的立場(chǎng)，不然，很難讓人信服此種解釋結(jié)論的合理性。筆者認(rèn)為，倒向身份說(shuō)或例外地容許身份說(shuō)存在的做法并不可取。想要將公務(wù)說(shuō)的立場(chǎng)貫徹到底，從而維持體系邏輯的內(nèi)在一致性，只需重新解讀司法解釋的規(guī)定即可?；诖耍瑢?duì)前述規(guī)定中的“國(guó)家機(jī)關(guān)或者其他國(guó)有單位的代表”應(yīng)考慮作限制性的解釋。

具體而言，相關(guān)規(guī)定并不意味著，只要評(píng)標(biāo)委員會(huì)、談判小組或詢價(jià)小組的組成人員來(lái)自國(guó)家機(jī)關(guān)或其他國(guó)有單位，且在原單位屬于“從事公務(wù)”的人員，便可以認(rèn)定其在評(píng)標(biāo)或采購(gòu)活動(dòng)中獲取財(cái)物的行為可構(gòu)成受賄罪。簡(jiǎn)言之，其作為國(guó)家工作人員的資格，并非從其先在的身份挪借而來(lái)，而是類似于委派類主體，是因接受委派后所從事的工作內(nèi)容滿足“從事公務(wù)”的要件，才作為受賄罪的主體的。那么，究竟是什么因素導(dǎo)致其在評(píng)標(biāo)委員會(huì)、談判小組或詢價(jià)小組中從事的業(yè)務(wù)成為“公務(wù)”呢？

關(guān)鍵同樣在于兩個(gè)方面：其一，行為人作為評(píng)標(biāo)委員會(huì)、談判小組或詢價(jià)小組的組成人員，并非以私人的身份來(lái)?yè)?dān)任，而是代表作為其派出單位的國(guó)有單位的意志;其二，評(píng)標(biāo)或采購(gòu)活動(dòng)中所從事的工作職責(zé)，必須與國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)管具有關(guān)聯(lián)性。由于行為人是代表國(guó)家機(jī)關(guān)或其他國(guó)有單位的意志而在相應(yīng)委員會(huì)或小組中任職，同時(shí)其工作職責(zé)又有與國(guó)有資產(chǎn)的監(jiān)管相關(guān)的特點(diǎn)，這使得其所從事的業(yè)務(wù)具備了國(guó)家性的面向，從而可以認(rèn)定為“從事公務(wù)”。這樣的面向是其他的組內(nèi)成員所沒有的;故后者雖然表面上從事的是相同的業(yè)務(wù)內(nèi)容，但只能認(rèn)定為非國(guó)家工作人員。不難發(fā)現(xiàn)，只有這樣來(lái)解讀前述司法解釋的規(guī)定，才能既維持公務(wù)說(shuō)的立場(chǎng)，又避免不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張受賄罪的主體范圍。

Abstract： In defining the concept of state-functionary in the offense of bribery， it is necessary to follow the dual requirements of consistency and purposiveness in the methodology of statutory interpretation. The position of Public-Affairs-Doctrine is appropriate to be hold. Meanwhile， "public affairs" should be understood to be those related to the state， and they need to reflect the will of the state. The meaning of "engaging in public affairs" in bribery is different from the same element in public embezzlement.In the offense of bribery， the scope of "engaging in public affairs" is not limited to the scenes of exercising public power， also including the situations where the state appears as a private subject. "Public affairs" and "labor services" are not opposite categories， and the factor of management is not an essential constituent for the former. If some activities of labor services have the feature of state orientation， which means， the authority of dealing with them can be traced back to the entrustment of the sovereign's power， they would also constitute "public affairs". Two kinds of special subjects appointed by stated-owned units have been regarded as state functionary， and their dimension of state orientation embodies mainly both in their representativeness of the state-owned units' will and the relevance of their working affairs with state-owned assets. In the scenarios of being lack of such representativeness or relevance， the concerning subjects ought not to be recognized as state functionary.

Key words： state-functionary; bribery; engaging in public affairs; subjects of being appointed by stated-own; public service and service; the orientation of nation