個(gè)人健康信息編碼行為的法律分析

程 睿 胡 煒

內(nèi)容提要： 個(gè)人健康信息編碼行為是行政相對人為依法履行疫情防控義務(wù)， 請求放松應(yīng)急處置措施管制， 通過電子政務(wù)信息系統(tǒng)， 向疫情防控機(jī)關(guān)申請確認(rèn)其涉疫情健康風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)的行政確認(rèn)行為。 行政相對人依法申請個(gè)人健康信息碼既是一項(xiàng)義務(wù)， 也是一項(xiàng)權(quán)利。 個(gè)人健康信息編碼行為是一種獨(dú)立的行政確認(rèn)行為， 不附屬于后續(xù)行為。 根據(jù)應(yīng)用場景的不同， 個(gè)人健康信息編碼行為對行政相對人和行政機(jī)關(guān)的后續(xù)行為產(chǎn)生不同的法律效果。

個(gè)人健康信息碼是在我國初步控制新型冠狀病毒肺炎疫情蔓延勢頭， 全面實(shí)施社區(qū)封閉管理、人員流動(dòng)管控、 公共交通管制等應(yīng)急處置措施已沒有絕對必要性， 分區(qū)分級精準(zhǔn)防控成為可能， 有序恢復(fù)生活、 生產(chǎn)、 教學(xué)秩序的任務(wù)提上議事日程， 為統(tǒng)籌疫情防控和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展兩個(gè)大局， 首次在公共衛(wèi)生安全應(yīng)急管理領(lǐng)域進(jìn)行的數(shù)字化治理技術(shù)創(chuàng)新成果。 該技術(shù)創(chuàng)新成果是科學(xué)防控和數(shù)字化治理相結(jié)合的典型樣式， 推出以后迅速從地方經(jīng)驗(yàn)上升到國家制度層面， 并在全國推行。①2020 年2 月7 日， “余杭綠碼” 上線； 2020 年2 月11 日， “杭州健康碼” 上線； 2020 年2 月17 日， 浙江健康碼上線； 2020年3 月2 日， 全國一體化政務(wù)服務(wù)平臺(tái)防疫健康信息碼上線； 2020 年4 月29 日， 個(gè)人健康信息碼國家標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布。蘊(yùn)含其中的理念、 制度和技術(shù)等創(chuàng)新要素， 凸顯了疫情防控的中國經(jīng)驗(yàn)和制度優(yōu)勢， 必將在國家治理、政府治理和社會(huì)治理諸領(lǐng)域的數(shù)字化變革過程中得到廣泛應(yīng)用， 并為全球公共衛(wèi)生治理提供可以借鑒的經(jīng)驗(yàn)。②楊春華、 沈曉白： 《從封鎖到復(fù)工——中國健康碼APP 或引發(fā)英國思考》， 載 《科學(xué)世界》 2020 年第5 期。對其經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行法律分析具有重要學(xué)術(shù)意義和應(yīng)用價(jià)值。

個(gè)人健康信息碼是數(shù)字時(shí)代政府、 企業(yè)、 社區(qū)和個(gè)人等多元主體共同參與重大疫情防控和社會(huì)共治的創(chuàng)造性成果，③王濤、 趙彥云： 《基于健康碼區(qū)塊鏈的新型冠狀病毒肺炎疫情防控與評估研究》， 載 《應(yīng)用數(shù)學(xué)學(xué)報(bào)》 2020 年第3 期。具有科學(xué)的治理理念、 豐富的制度內(nèi)涵、 先進(jìn)的技術(shù)支撐、 顯著的治理成效和廣泛的應(yīng)用前景。 人們可以從治理理念、 組織方式、 技術(shù)創(chuàng)新和法律保障等方面進(jìn)行研究， 也可以從政府、 企業(yè)、 社區(qū)和個(gè)人等主體角度進(jìn)行研究。 從法律角度研究個(gè)人健康信息編碼行為的法律性質(zhì)， 對于總結(jié)依法防疫與科學(xué)防疫相結(jié)合的創(chuàng)新經(jīng)驗(yàn)， 完善疫情防控的法律制度， 推進(jìn)數(shù)字政府的法治建設(shè)、 保障公民的合法權(quán)益等都具有重要意義。 本文通過描述個(gè)人健康信息編碼行為的法律特征， 辨識個(gè)人健康信息編碼行為的法律屬性， 釋明個(gè)人健康信息編碼行為的法律效果， 意在闡明：盡管疫情防控機(jī)構(gòu)將個(gè)人健康信息編碼行為視為督促行政相對人依法履行公共衛(wèi)生安全注意義務(wù)的行政事實(shí)行為， 但從依法防控和權(quán)利保障的角度出發(fā)， 宜將個(gè)人健康信息編碼行為認(rèn)定為行政確認(rèn)行為， 以此為理論基礎(chǔ)完善個(gè)人健康信息碼制度， 并為信息碼技術(shù)在數(shù)字治理領(lǐng)域的應(yīng)用提供制度化經(jīng)驗(yàn)。

一、 個(gè)人健康信息編碼行為的法律特征

個(gè)人健康信息碼是疫情期間公共衛(wèi)生安全應(yīng)急管理領(lǐng)域進(jìn)行的數(shù)字化治理技術(shù)創(chuàng)新成果， 認(rèn)識其法律性質(zhì)， 首先需要對該創(chuàng)新事實(shí)的法律特征進(jìn)行分析， 進(jìn)而可根據(jù)其實(shí)際的法律效力確定迭代升級和其他應(yīng)用場景的法律規(guī)則。

從個(gè)人健康信息碼的運(yùn)行實(shí)踐來看， 主要有兩種類型： 第一種類型是社區(qū)、 企業(yè)、 學(xué)校等單位為了履行疫情防控協(xié)助義務(wù)， 要求相關(guān)人員予以配合而制作的個(gè)人健康信息碼。 此類個(gè)人健康信息碼的主要功能是代替人工登記表格的健康信息電子登記表， 只具有健康風(fēng)險(xiǎn)信息記錄功能， 目的是收集疫情信息用于履行疫情防控協(xié)助義務(wù)或?yàn)檎囊咔樵u估和防控決策提供支持。 對于個(gè)人而言， 該健康信息電子登記表不能作為個(gè)人離開該單位責(zé)任范圍， 為出行、 復(fù)工、 復(fù)學(xué)等活動(dòng)請求他人放松疫情防控應(yīng)急處置措施的有效電子憑證， 因而只具有內(nèi)部效力。 第二種類型的個(gè)人健康信息碼是經(jīng)個(gè)人申報(bào)、 電子政務(wù)信息系統(tǒng)自動(dòng)生成， 用于新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間個(gè)人出行、 復(fù)工、 復(fù)學(xué)等應(yīng)用場景時(shí)， 實(shí)時(shí)負(fù)載個(gè)人疫情風(fēng)險(xiǎn)信息的數(shù)字化健康憑證。 該憑證一般用二維條碼作為儲(chǔ)存媒介， 可根據(jù)防控要求向應(yīng)急處置措施實(shí)施主體進(jìn)行展示或授權(quán)其訪問。 本文討論的是第二種類型的個(gè)人健康信息碼。

制作個(gè)人健康信息碼由申請、 生成、 領(lǐng)取三個(gè)環(huán)節(jié)構(gòu)成。 申請行為是行政相對人為了出行、 復(fù)工、 復(fù)學(xué)等目的， 向指定的電子政務(wù)信息系統(tǒng)申請領(lǐng)取個(gè)人健康信息碼的行為。 在個(gè)人健康信息碼誕生之前， 行政相對人為了出行、 復(fù)工、 復(fù)學(xué)等目的， 需要向疫情防控部門或其授權(quán)的組織開具紙媒通行證明。 而向疫情防控部門或其授權(quán)的組織申請開具紙媒通行證明會(huì)出現(xiàn)以下弊端： 一是行政相對人到屬地疫情防控部門或者授權(quán)的組織的辦公地點(diǎn)開具紙媒通行證明會(huì)增加感染風(fēng)險(xiǎn)， 削弱應(yīng)急處置措施的實(shí)際效果， 不利于疫情防控。 二是增加疫情防控部門或其授權(quán)的組織的工作量， 分散疫情防控的人力和物力， 降低行政效能， 弱化疫情防控效果。 三是個(gè)人紙媒通行證明不符合公共數(shù)據(jù)的 “聚、 通、 用” 特征， 轉(zhuǎn)化為防疫公共資源的難度比較大， 疫情信息分享程度低， 難以實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)防控。 行政相對人通過電子政務(wù)信息系統(tǒng)申請領(lǐng)取個(gè)人健康信息碼可以克服上述弊端， 這是個(gè)人健康信息碼迅速從地方經(jīng)驗(yàn)上升到國家制度安排的重要原因。④史晨、 馬亮： 《協(xié)同治理、 技術(shù)創(chuàng)新與智慧防疫——基于 “健康碼” 的案例研究》， 載 《黨政研究》 2020 年第4 期。申請行為是制作個(gè)人健康信息碼的起點(diǎn)和基礎(chǔ)， 個(gè)人身份信息和電子政務(wù)信息系統(tǒng)要求填寫的涉疫情健康信息由行政相對人填寫， 內(nèi)容必須真實(shí)可靠， 一旦失實(shí)， 必將使疫情關(guān)聯(lián)信息失真， 給疫情防控工作帶來風(fēng)險(xiǎn)， 故應(yīng)將行政相對人填寫個(gè)人健康信息的行為納入個(gè)人征信系統(tǒng)， 對填報(bào)虛假健康信息的行政相對人施行失信懲戒措施。⑤王琦： 《“健康碼” 需要全國 “一盤棋”》， 載 《中國人口報(bào)》 2020 年2 月24 日第3 版。因此， 行政相對人必須如實(shí)填寫個(gè)人健康信息， 確保個(gè)人健康信息碼也是誠信碼。

個(gè)人健康信息碼是由電子政務(wù)信息系統(tǒng)自動(dòng)生成的。 在個(gè)人健康信息碼生成過程中， 有兩種行政行為起決定作用。 一種是行政委托行為， 一種是由機(jī)器自動(dòng)完成的全自動(dòng)行政行為。 個(gè)人健康信息碼的生成過程是公私合作框架下的新型行政應(yīng)急管理方式。 標(biāo)準(zhǔn)的制定、 效力的確定由政府主導(dǎo)， 科技企業(yè)提供技術(shù)支撐。 政府與科技企業(yè)之間是委托與受托關(guān)系， 可以按照行政協(xié)議或者政府購買公共服務(wù)方式確定其法律關(guān)系， 承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。⑥史亞娟： 《湖北解封！ 健康碼會(huì)成 “居民健康身份證” 嗎？》， 載 《中外管理》 2020 年第4 期。政府與科技企業(yè)之間按照行政委托由行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力， 承擔(dān)法律責(zé)任， 如果受托人存在故意或者有重大過失， 行政機(jī)關(guān)在承擔(dān)法律責(zé)任后有追償權(quán)。 隨著電子政務(wù)和數(shù)字政府建設(shè)的發(fā)展， 越來越多的行政行為被機(jī)器自動(dòng)完成的全自動(dòng)行政行為覆蓋。 關(guān)于全自動(dòng)行政行為的法律規(guī)制問題， 我國尚無法律明確規(guī)定， 但其適用條件、 法律程序、 法律效力、 算法歧視和個(gè)人信息保護(hù)等問題應(yīng)受法律規(guī)制。 2017 年， 德國修改后的 《聯(lián)邦行政程序法》 第35 條專門設(shè)置了全自動(dòng)行政行為條款， 對該行為的適用條件、 行政相對人的權(quán)利、行政相對人的救濟(jì)途徑等進(jìn)行了明確的規(guī)定。 根據(jù)該法規(guī)定， 行政機(jī)關(guān)只有在法律明確授權(quán)的羈束行政行為范圍內(nèi)才能使用全自動(dòng)行政行為。 行政機(jī)關(guān)若無法律明確授權(quán)， 或在裁量行政行為范圍內(nèi)適用全自動(dòng)行政行為， 則為非法適用， 該行為應(yīng)被判無效或被撤銷。 同時(shí)， 行政相對人在行政機(jī)關(guān)適用全自動(dòng)行政行為時(shí)享有知情權(quán)、 選擇適用權(quán)、 要求人工介入權(quán)等程序性權(quán)利， 行政機(jī)關(guān)必須予以保障。 對于行政機(jī)關(guān)非法適用全自動(dòng)行政行為， 或者侵害行政相對人的知情權(quán)、 選擇適用權(quán)、 要求人工介入權(quán)等程序性權(quán)利， 行政相對人有及時(shí)有效的法律救濟(jì)權(quán)。⑦查云飛： 《人工智能時(shí)代全自動(dòng)具體行政行為研究》， 載 《比較法研究》 2018 年第6 期。鑒于個(gè)人健康信息碼使用的廣泛性， 可能應(yīng)用于社會(huì)治理的其他場景， 我國應(yīng)以此為契機(jī)， 總結(jié)實(shí)踐中的具體經(jīng)驗(yàn)， 科學(xué)預(yù)測未來的應(yīng)用場景， 加強(qiáng)全自動(dòng)行政行為的立法， 而不能以技術(shù)進(jìn)步為理由放松對全自動(dòng)行政行為的法律規(guī)制。

個(gè)人健康信息碼的領(lǐng)取與自動(dòng)生成后的送達(dá)具有同步性。 按照行政法的規(guī)定， 行政決定的法律效力應(yīng)受送達(dá)制度的約束， 送達(dá)程序、 送達(dá)方式和送達(dá)效力由法律規(guī)定。 法律對直接送達(dá)、 留置送達(dá)、 委托送達(dá)、 郵寄送達(dá)、 轉(zhuǎn)交送達(dá)、 公告送達(dá)等送達(dá)方式的程序、 時(shí)間和效力等均有明確規(guī)定。實(shí)際上， 個(gè)人健康信息碼是通過電子政務(wù)信息系統(tǒng)直接向行政相對人的個(gè)人電子終端送達(dá)的， 應(yīng)受直接送達(dá)制度約束。 同時(shí)， 個(gè)人健康信息碼的領(lǐng)取行為是通過個(gè)人電子終端被動(dòng)接收的， 事實(shí)上行政相對人不可能拒絕接收。

基于上述分析， 可以概括出個(gè)人健康信息編碼行為具有如下法律特征： 第一， 該行為是行政相對人在履行公共衛(wèi)生安全注意義務(wù)過程中為請求放松應(yīng)急處置措施， 申請數(shù)字化健康證明的行為。該行為既是行政相對人履行公共衛(wèi)生安全注意義務(wù)的行為，⑧知新： 《“健康碼” 是精準(zhǔn)防疫的一把利器》， 載 《西江日報(bào)》 2020 年2 月25 日第6 版。也是行政相對人行使請求權(quán)的行為。 第二， 該行為以行政相對人如實(shí)填報(bào)個(gè)人涉疫情健康信息為基礎(chǔ)。 故應(yīng)將行政相對人填報(bào)個(gè)人健康信息的行為納入個(gè)人征信系統(tǒng)， 對填報(bào)虛假健康信息的行政相對人采取失信懲戒措施。 第三， 該行為以電子政務(wù)信息系統(tǒng)的行政委托行為或全自動(dòng)行政行為為實(shí)現(xiàn)條件。 根據(jù)依法防疫原則， 應(yīng)以此為契機(jī)加強(qiáng)公私合作行為和全自動(dòng)行政行為的法律制度建設(shè)， 切實(shí)保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。

二、 個(gè)人健康信息編碼行為的法律屬性

關(guān)于個(gè)人健康信息編碼行為的法律屬性存在不同的認(rèn)識： 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為個(gè)人健康信息編碼行為屬于個(gè)人信息權(quán)利的行使行為。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為個(gè)人健康信息編碼行為屬于行政事實(shí)行為。 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為個(gè)人健康信息編碼行為屬于行政確認(rèn)行為。 本文認(rèn)為， 在疫情防控這一特定的時(shí)空范圍內(nèi)， 個(gè)人健康信息編碼行為屬于行政確認(rèn)行為。

國家市場監(jiān)督管理總局和國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)于2020 年4 月29 日發(fā)布實(shí)施的 《個(gè)人健康信息碼 參考模型》 （GB/T 38961-2020） 第3.9 條將個(gè)人健康信息碼定義為： “與行政相對人身份網(wǎng)絡(luò)可信憑證綁定， 表達(dá)用戶授權(quán)他人或組織臨時(shí)訪問特定個(gè)人健康信息的一串?dāng)?shù)字或字母的序列。 通常使用二維條碼作為其儲(chǔ)存媒介?！?個(gè)人健康信息屬于典型的個(gè)人信息，⑨齊愛民： 《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法示范法草案學(xué)者建議稿》， 載 《河北法學(xué)》 2005 年第6 期。該定義是從個(gè)人信息權(quán)利行使角度對個(gè)人健康信息碼所作的界定， 重在強(qiáng)調(diào)個(gè)人的知情同意權(quán)和他人對個(gè)人健康信息的法律保護(hù)義務(wù)。

這一界定以民事權(quán)利為基礎(chǔ)， 既是為了落實(shí)憲法規(guī)定的人權(quán)保障要求， 也是為了確定政府和信息業(yè)者的行動(dòng)邊界和相應(yīng)義務(wù)。⑩王利明： 《論個(gè)人信息權(quán)的法律保護(hù)——以個(gè)人信息權(quán)與隱私權(quán)的界分為中心》， 載 《現(xiàn)代法學(xué)》 2013 年第4 期。根據(jù)這一理論， 《民法典》 第一百一十一條規(guī)定： “自然人的個(gè)人信息受法律保護(hù)。 任何組織或者個(gè)人需要獲取他人個(gè)人信息的， 應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全， 不得非法收集、 使用、 加工、 傳輸他人個(gè)人信息， 不得非法買賣、 提供或者公開他人個(gè)人信息?！?在疫情防控與個(gè)人信息保護(hù)之間， 個(gè)人健康信息具有公共性， 疫情防控可以作為豁免數(shù)據(jù)控制主體部分義務(wù)、 減少信息主體部分權(quán)利的合法事由，1①李曉楠： 《“數(shù)據(jù)抗疫” 個(gè)人信息利用的法律因應(yīng)》， 載 《財(cái)經(jīng)法學(xué)》 2020 年第4 期。因此， 僅僅從私法角度無法全面、 完整地理解個(gè)人健康信息編碼行為的法律屬性。 由于個(gè)人信息權(quán)在主觀上表現(xiàn)為個(gè)人對其信息有目的的支配， 客觀上表現(xiàn)為個(gè)人信息在特定場景中的一種存在方式或運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。②程關(guān)松： 《個(gè)人信息保護(hù)的中國權(quán)利話語》， 載 《法學(xué)家》 2019 年第5 期。故在疫情防控期間為了實(shí)現(xiàn)放松應(yīng)急處置措施目的的個(gè)人健康信息編碼行為不能僅僅理解為個(gè)人信息權(quán)利行使的私法行為， 宜將其理解為平衡個(gè)人信息權(quán)利與履行公共衛(wèi)生安全注意義務(wù)的公法行為。 實(shí)際上， 制作個(gè)人健康信息碼既是行政相對人履行公共衛(wèi)生安全注意義務(wù)的行為， 也是行政相對人有權(quán)要求政府或者其他組織放松應(yīng)急處置措施的數(shù)字化健康證明。③楊學(xué)山： 《從健康碼看政府?dāng)?shù)字資源建設(shè)》， 載 《中國信息化周報(bào)》 2020 年5 月11 日第10 版。申言之， 個(gè)人信息權(quán)利行使行為不能全面、 完整地概括個(gè)人健康信息編碼行為的全部法律特征， 也不能反應(yīng)其全部法律屬性。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為個(gè)人健康信息編碼行為屬于行政事實(shí)行為。 其判斷標(biāo)準(zhǔn)是個(gè)人健康信息碼的生成本身沒有引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、 變更和消滅。④查云飛： 《健康碼： 個(gè)人疫情風(fēng)險(xiǎn)的自動(dòng)化評級與利用》， 載 《浙江學(xué)刊》 2020 年第3 期。這種認(rèn)識是基于以行政機(jī)關(guān)為中心的法教義學(xué)的理解。 根據(jù)行政法教義學(xué)的定義， “行政事實(shí)行為是指行政主體在實(shí)施行政管理、 履行服務(wù)職能過程中作出的不以設(shè)定、 變更或者消滅行政法律關(guān)系為目的的行為?！雹輵?yīng)松年主編： 《當(dāng)代中國行政法》 （第五卷）， 人民出版社2018 年版， 第1891 頁。個(gè)人健康信息碼是經(jīng)個(gè)人申報(bào)、 電子政務(wù)信息系統(tǒng)自動(dòng)生成， 用于新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間個(gè)人出行、 復(fù)工、 復(fù)學(xué)等應(yīng)用場景時(shí)實(shí)時(shí)負(fù)載個(gè)人疫情風(fēng)險(xiǎn)信息的數(shù)字化健康證明。 其制作不僅涉及到行政機(jī)關(guān)履行防疫職責(zé)的方式， 也涉及到行政相對人履行公共衛(wèi)生安全注意義務(wù)的方式， 以及疫情期間行政相對人行動(dòng)自由權(quán)、 勞動(dòng)權(quán)和受教育權(quán)等權(quán)利受限制的程度和行使的方式。

基于個(gè)人健康信息碼的法律特征， 認(rèn)定個(gè)人健康信息編碼行為屬于行政事實(shí)行為存在如下缺陷： 第一， 個(gè)人健康信息碼作為行政相對人請求放松疫情防控應(yīng)急處置措施的數(shù)字化健康證明， 其制作行為直接影響應(yīng)急處置措施的選擇， 而疫情防控應(yīng)急處置措施確立的行政法律關(guān)系源于法律的明確規(guī)定。⑥《突發(fā)事件應(yīng)對法》 第十一條規(guī)定： “有關(guān)人民政府及其部門采取的應(yīng)對突發(fā)事件的措施， 應(yīng)當(dāng)與突發(fā)事件可能造成的社會(huì)危害的性質(zhì)、 程度和范圍相適應(yīng)； 有多種措施可供選擇的， 應(yīng)當(dāng)選擇有利于最大程度地保護(hù)公民、 法人和其他組織權(quán)益的措施。 公民、 法人和其他組織有義務(wù)參與突發(fā)事件應(yīng)對工作?！眰€(gè)人依法申請、 行政機(jī)關(guān)依法制作個(gè)人健康信息碼都是履行疫情防控法律義務(wù)的行為。故不能認(rèn)定該制作行為沒有設(shè)定、 變更或者消滅行政法律關(guān)系。 第二， 在疫情防控期間， 采取應(yīng)急處置措施屬于行政機(jī)關(guān)的職責(zé)， 遵守應(yīng)急處置措施的規(guī)定也是行政相對人的守法義務(wù)。 當(dāng)疫情蔓延勢頭得到控制， 全面實(shí)施社區(qū)封閉管理、 人員流動(dòng)管控、 公共交通管制等應(yīng)急處置措施已沒有絕對必要性， 分區(qū)分級精準(zhǔn)防控成為可能， 有序恢復(fù)生活、 生產(chǎn)、 教學(xué)秩序的任務(wù)提上議事日程時(shí)， 行政相對人有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)人的涉疫情健康狀況放松應(yīng)急處置措施， 以保障其行動(dòng)自由權(quán)、勞動(dòng)權(quán)和受教育權(quán)等權(quán)利的行使。 第三， 疫情防控屬于應(yīng)急狀態(tài)， 需要全民團(tuán)結(jié)、 公私合作、 共同防疫， 不能按照常態(tài)法的要求僅以行政機(jī)關(guān)的主觀目的作為認(rèn)定個(gè)人健康信息編碼行為法律屬性的唯一根據(jù)， 而應(yīng)綜合考慮個(gè)人健康信息編碼行為在疫情防控與有序恢復(fù)社會(huì)秩序中的法律地位和法律功能。 即， 不能剝離個(gè)人健康信息編碼行為的具體情境和先決條件抽象地討論其法律屬性。 第四， 行政相對人申請的個(gè)人健康信息碼所顯示的不同風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)直接影響到行政機(jī)關(guān)對行政相對人采取何種類型的疫情防控應(yīng)急處置措施， 以及其行動(dòng)自由權(quán)、 勞動(dòng)權(quán)和受教育權(quán)等權(quán)利是否應(yīng)該受到應(yīng)急處置措施的限制和限制的程度。 第五， 行政相對人申請個(gè)人健康信息碼的目的在本質(zhì)上是為放松防疫應(yīng)急處置措施而向行政機(jī)關(guān)提出的認(rèn)定其涉疫情健康狀態(tài)的請求。 故制作個(gè)人健康信息碼不僅直接影響行政相對人基于疫情防控所建立的行政法律關(guān)系， 也關(guān)涉其行動(dòng)自由權(quán)、 勞動(dòng)權(quán)和受教育權(quán)等權(quán)利是否應(yīng)該受到應(yīng)急處置措施的限制。 綜上， 將個(gè)人健康信息編碼行為認(rèn)定為行政事實(shí)行為既不符合該行為在疫情防控過程中的實(shí)際情形， 也不符合該行為的法律特征。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為個(gè)人健康信息編碼行為屬于行政確認(rèn)行為。 通說認(rèn)為， “行政確認(rèn)是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、 特定法律關(guān)系或者有關(guān)法律事實(shí)進(jìn)行甄別和確證， 并以法定方式予以宣告的行政行為?！雹邞?yīng)松年主編： 《行政法與行政訴訟法學(xué)》， 高等教育出版社2017 年版， 第247 頁。將個(gè)人健康信息編碼行為認(rèn)定為行政確認(rèn)行為符合行政確認(rèn)行為的法律特征。

首先， 個(gè)人健康信息碼的制作具有合法性。 《突發(fā)事件應(yīng)對法》 第五十八條規(guī)定： “突發(fā)事件的威脅和危害得到控制或者消除后， 履行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)職責(zé)或者組織處置突發(fā)事件的人民政府應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行依照本法規(guī)定采取的應(yīng)急處置措施， 同時(shí)采取或者繼續(xù)實(shí)施必要措施， 防止發(fā)生自然災(zāi)害、 事故災(zāi)難、 公共衛(wèi)生事件的次生、 衍生事件或者重新引發(fā)社會(huì)安全事件?！?個(gè)人健康信息碼正是在我國初步控制新型冠狀病毒肺炎疫情蔓延勢頭， 全面實(shí)施社區(qū)封閉管理、 人員流動(dòng)管控、 公共交通管制等應(yīng)急處置措施已沒有絕對必要性， 分區(qū)分級精準(zhǔn)防控成為可能， 有序恢復(fù)生活、 生產(chǎn)、 教學(xué)秩序的任務(wù)提上議事日程， 為統(tǒng)籌疫情防控和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展兩個(gè)大局， 首次在應(yīng)急管理領(lǐng)域進(jìn)行的數(shù)字化治理技術(shù)創(chuàng)新成果。 該 “必要措施” 是在政府主導(dǎo)、 企業(yè)提供技術(shù)支持、 個(gè)人積極參與、 社會(huì)協(xié)同的條件下施行的新舉措， 該舉措具有法律的明確授權(quán)， 符合法定條件的要求， 屬于合法的應(yīng)急行政行為。

其次， 個(gè)人健康信息碼是行政機(jī)關(guān)對行政相對人具有法律意義的事實(shí)的確認(rèn)， 其內(nèi)容是一種數(shù)字化的個(gè)人健康證明。 證明是行政機(jī)關(guān)對行政相對人的法律關(guān)系存在狀態(tài)或者法律地位、 法律事實(shí)的真實(shí)性、 合法性進(jìn)行明確的肯定和確認(rèn)。 從申請個(gè)人健康信息碼環(huán)節(jié)看， 行政相對人請求行政機(jī)關(guān)確認(rèn)其涉疫情個(gè)人健康狀態(tài)的目的是為了獲得個(gè)人健康信息碼的法律效力， 以便確定其是否有權(quán)請求放松應(yīng)急處置措施， 取消或減少對其行動(dòng)自由權(quán)、 勞動(dòng)權(quán)和受教育權(quán)等權(quán)利的限制。 從生成個(gè)人健康信息碼的環(huán)節(jié)看， 行政機(jī)關(guān)運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)算法將行政相對人提供的個(gè)人健康信息與相關(guān)疫情信息在電子政務(wù)信息系統(tǒng)中進(jìn)行對比和甄別， 以全自動(dòng)行政行為方式確認(rèn)其健康狀態(tài)， 并以二維條碼的方式展示。 實(shí)踐中， 行政機(jī)關(guān)和其他疫情防控義務(wù)人均默認(rèn)該數(shù)字證明與紙質(zhì)證明具有同等法律效力。 實(shí)際上， 個(gè)人健康信息碼的本質(zhì)屬性是數(shù)字化涉疫情健康證明， 對行政相對人而言則具有電子通行證的功能。

再次， 個(gè)人健康信息碼是行政機(jī)關(guān)對行政相對人具有法律意義的社會(huì)關(guān)系的確認(rèn)， 是一種數(shù)字化的公共衛(wèi)生安全證明。 個(gè)人健康信息碼不是關(guān)于個(gè)人身心健康的純粹醫(yī)學(xué)狀況的確認(rèn)， 而是涉及公共衛(wèi)生安全的數(shù)字化證明。 如果個(gè)人身心健康信息只具有純粹個(gè)人的醫(yī)學(xué)意義， 則屬于私法調(diào)整范圍， 并不具有公法屬性。 實(shí)際上， 個(gè)人健康信息碼之前的疫情信息收集方式是報(bào)表， 目的是獲得公眾的涉疫情健康風(fēng)險(xiǎn)信息， 以便制定疫情防控方案， 采取應(yīng)急處置措施。 由于報(bào)表制度完全無法適應(yīng)傳播速度如此之快、 傳播范圍如此之廣、 對社會(huì)秩序的破壞如此之大的新型冠狀病毒肺炎疫情的變化， 也無法滿足分區(qū)分級精準(zhǔn)復(fù)工復(fù)產(chǎn)復(fù)學(xué)的復(fù)雜局面， 在此背景下， 個(gè)人健康信息碼作為一種全新的疫情防控應(yīng)急處置措施和公共衛(wèi)生安全治理技術(shù)被創(chuàng)制出來。 因此， 個(gè)人健康信息碼的首要功能是公共衛(wèi)生安全風(fēng)險(xiǎn)控制功能， 使之在疫情得到控制的條件下， 最大限度地控制疫情風(fēng)險(xiǎn)，防止疫情再次蔓延。 故個(gè)人健康信息碼是疫情防控從應(yīng)急處置措施向 “必要措施” 轉(zhuǎn)變的數(shù)字化治理技術(shù)。

三、 個(gè)人健康信息編碼行為的法律效力

個(gè)人健康信息碼的法律效力包括個(gè)人健康信息碼本身的法律效力和個(gè)人健康信息碼作為其他行為基礎(chǔ)根據(jù)的法律效力。 個(gè)人健康信息碼本身的法律效力是行政確認(rèn)的法律效力， 個(gè)人健康信息碼作為其他行為基礎(chǔ)根據(jù)的法律效力是行政確認(rèn)行為作為后續(xù)行為合法根據(jù)的法律效力。 這兩種法律效力在觀念上是可以明確區(qū)分的， 但在實(shí)踐中是相互融合的。

個(gè)人健康信息編碼行為屬于行政確認(rèn)行為， 其確認(rèn)的事實(shí)是個(gè)人涉疫情的健康狀態(tài)。 該確認(rèn)行為不是其他行為的一個(gè)環(huán)節(jié)或者附屬于其他行為的程序行為， 而是一種獨(dú)立的行政行為。 行政確認(rèn)行為一經(jīng)作出， 就具有公法效力， 個(gè)人可以據(jù)以作出私法行為或者公法行為， 行政機(jī)關(guān)也可以據(jù)此作出受益行政行為或者負(fù)擔(dān)行政行為， 但后續(xù)行為以其自身的構(gòu)成要件為合法性標(biāo)準(zhǔn)， 行政確認(rèn)行為是否屬于后續(xù)行為的構(gòu)成要件或者某一個(gè)構(gòu)成要件的要素， 取決于法律的明確規(guī)定或者明確授權(quán)， 這是行政確認(rèn)行為的中立性特征決定的。 即， 行政確認(rèn)行為只關(guān)注自身的合法性， 而不保證后續(xù)行為的合法性。

個(gè)人健康信息碼的法律效力對行政相對人和行政機(jī)關(guān)的價(jià)值各有側(cè)重。 對行政相對人而言， 行政確認(rèn)行為屬于行政機(jī)關(guān)提供的公共服務(wù)職能，⑧應(yīng)松年主編： 《當(dāng)代中國行政法》 （第四卷）， 人民出版社2018 年版， 第1339 頁。行政相對人因此受益還是增加負(fù)擔(dān)， 取決于行政確認(rèn)的內(nèi)容本身。 一方面， 符合疫情防控要求的個(gè)人健康信息碼為行政相對人請求行政機(jī)關(guān)放松應(yīng)急處置措施提供了初步法律根據(jù)， 行政相對人可以據(jù)此主張放松對其行動(dòng)自由權(quán)、 勞動(dòng)權(quán)和受教育權(quán)等權(quán)利的限制。 另一方面， 行政相對人可以據(jù)此建立與他人的公共衛(wèi)生安全方面的信任關(guān)系， 也可以據(jù)此對抗第三人對其權(quán)利的限制或侵犯， 維護(hù)自身的合法權(quán)益。 對行政機(jī)關(guān)而言， 制作個(gè)人健康信息碼是疫情防控的一種全新管理方式。 一方面， 制作個(gè)人健康信息碼是行政相對人履行公共衛(wèi)生安全注意義務(wù)的一種方式， 該行為不僅具有私人性， 也具有公共性。 因此， 在申請個(gè)人健康信息碼過程中故意或者因重大過失提供虛假健康信息的行政相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 另一方面，依托個(gè)人健康信息碼負(fù)載的個(gè)人疫情風(fēng)險(xiǎn)信息所形成的大數(shù)據(jù)， 可以提高行政機(jī)關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)測、 風(fēng)險(xiǎn)評估、 風(fēng)險(xiǎn)溝通和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防能力，⑨沈巋： 《風(fēng)險(xiǎn)影響了法律什么》， 載 《中外法學(xué)》 2014 年第1 期。并為跨區(qū)域防疫合作提供基本信息。

現(xiàn)行個(gè)人健康信息碼以二維條碼的方式來表示個(gè)人健康風(fēng)險(xiǎn)等級， 實(shí)踐中一般采用綠、 黃、 紅三種顏色顯示。 綠色表示 “低” 等級的個(gè)人健康風(fēng)險(xiǎn)， 黃色表示 “中” 等級的個(gè)人健康風(fēng)險(xiǎn)， 紅色表示“高” 等級的個(gè)人健康風(fēng)險(xiǎn)。⑩國家市場監(jiān)督管理總局、 國家標(biāo)準(zhǔn)化委員會(huì)于2020 年4 月29 日發(fā)布的 《個(gè)人健康信息碼 數(shù)據(jù)格式》 第6.4.2 條建議用“高” “中” “低” 三個(gè)等級來描述個(gè)人健康風(fēng)險(xiǎn)。每一個(gè)等級對應(yīng)疫情防控的相應(yīng)義務(wù)和應(yīng)急處置措施。 個(gè)人可以據(jù)此選擇履行公共衛(wèi)生安全注意義務(wù)的具體方式， 行政機(jī)關(guān)也可以據(jù)此選擇不同的應(yīng)急處置措施或者其他必要措施。 由于疫情防控期間個(gè)人健康信息碼的行政確認(rèn)無法做到常態(tài)法時(shí)期所要求的絕對精確， 個(gè)人健康風(fēng)險(xiǎn)的評級方式就只能是一種初步確認(rèn)措施，①王瑞雪： 《行政評級及其法律控制》， 載 《法商研究》 2018 年第3 期。這是將行政確認(rèn)行為應(yīng)用于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的一種新方式。 因此， 在應(yīng)用個(gè)人健康信息碼的后續(xù)行為中， 行政相對人或者行政機(jī)關(guān)還需要結(jié)合具體應(yīng)用場景的疫情防控要求補(bǔ)充其他應(yīng)急處置措施， 才能滿足履行公共衛(wèi)生安全注意義務(wù)的具體要求。 例如， 行政相對人赴醫(yī)院看門診時(shí)個(gè)人健康信息碼顯示的低風(fēng)險(xiǎn)者可以據(jù)此就診， 但欲住院治療則需要增加核酸檢測和CT 掃描等風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防措施。 也就是說， 由于個(gè)人健康信息碼并不是對行政相對人的疫情健康風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行嚴(yán)格甄別所形成的確證， 而是將個(gè)人健康風(fēng)險(xiǎn)的不確定性通過技術(shù)處理后形成的相對確定信息， 故其只能作為個(gè)人健康風(fēng)險(xiǎn)評估的初步證據(jù)， 但不能作為行政相對人或者行政機(jī)關(guān)后續(xù)行為的唯一根據(jù)。

結(jié)論

個(gè)人健康信息碼是新型冠狀病毒肺炎疫情背景下我國首次在公共衛(wèi)生安全應(yīng)急管理領(lǐng)域進(jìn)行的數(shù)字化治理技術(shù)創(chuàng)新， 其應(yīng)用和推廣可以看作國家數(shù)字治理的一場大規(guī)模試驗(yàn)， 蘊(yùn)含其中的理念、制度和技術(shù)等創(chuàng)新要素， 必將在國家治理、 政府治理和社會(huì)治理諸領(lǐng)域的數(shù)字化變革過程中得到廣泛應(yīng)用， 并為全球公共衛(wèi)生治理提供可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

個(gè)人健康信息編碼行為不僅是數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用， 也是法律規(guī)范的運(yùn)用， 其數(shù)字技術(shù)的應(yīng)用必須符合法律規(guī)范的要求。 個(gè)人健康信息碼涉及到政府、 企業(yè)、 社區(qū)和個(gè)人的法律地位、 法律關(guān)系和法律責(zé)任， 涉及到個(gè)人信息保護(hù)、 政府的數(shù)據(jù)服務(wù)能力、 公私合作的方式、 全自動(dòng)行政行為的規(guī)制、個(gè)人健康信息碼應(yīng)用的限度等諸多法律問題。 其中， 確認(rèn)個(gè)人健康信息編碼行為的法律性質(zhì)是厘清諸多法律問題的基礎(chǔ)。 從個(gè)人健康信息碼的創(chuàng)制背景、 功能設(shè)定、 構(gòu)成要件、 行為特征、 應(yīng)用場景、 應(yīng)用方式和未來前景等方面來看， 宜將個(gè)人健康信息編碼行為認(rèn)定為行政確認(rèn)行為。 該行政確認(rèn)行為并不具有教義學(xué)意義上的典型性， 而是以處理具有不確定性特征的風(fēng)險(xiǎn)信息為中心， 以行政評級為表達(dá)方式的初步確認(rèn)行為， 因其與教義學(xué)的定義之間存在偏差， 就需要在理論和制度方面進(jìn)一步完善。 在個(gè)人健康信息碼的具體應(yīng)用場景中， 其對后續(xù)行為的法律效力并不具有唯一性， 行政相對人和行政機(jī)關(guān)必須結(jié)合該具體應(yīng)用場景的法律要求確定后續(xù)行為的法律構(gòu)成要件。 進(jìn)一步說，個(gè)人健康信息碼在治理領(lǐng)域的迭代升級和場景轉(zhuǎn)換必須符合法律的要求， 使技術(shù)理性符合法律理性的邏輯。