●關(guān)保英

在行政訴訟的制度設(shè)計(jì)中，取證權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于人民法院。作為被告的行政主體承擔(dān)著舉證責(zé)任，但并不享有取證的權(quán)利。尤其進(jìn)入庭審階段以后，被告更是不能再向原告等搜集證據(jù)。依這個(gè)制度設(shè)計(jì)和舉證責(zé)任的理論，檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中應(yīng)當(dāng)不享有取證的權(quán)利。然而，行政公益訴訟有著相對(duì)獨(dú)立的質(zhì)的規(guī)定性，有著相對(duì)獨(dú)立的訴訟運(yùn)作機(jī)制，進(jìn)而也應(yīng)當(dāng)有著相對(duì)獨(dú)立的證據(jù)規(guī)則。檢察機(jī)關(guān)作為公益訴訟起訴人身份提起行政公益訴訟，在整個(gè)行政公益訴訟中起著非常特殊和重要的作用：“檢察機(jī)關(guān)和檢察權(quán)自誕生之日起，就一直在行政權(quán)（警察權(quán)）和審判權(quán)的夾縫中進(jìn)行堅(jiān)守，恪守檢察官客觀義務(wù)，對(duì)行政權(quán)（警察權(quán)）和審判權(quán)兩面均進(jìn)行監(jiān)督?！薄?〕田凱等：《人民檢察院提起公益訴訟立法研究》，中國(guó)檢察出版社2017年版，第63頁(yè)。無論在理論上還是實(shí)踐上，它都應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的取證權(quán)，這也許與行政訴訟制度中的證據(jù)規(guī)則有不契合之處，但如果檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中不享有取證權(quán)則會(huì)使行政公益訴訟的制度實(shí)踐，甚至理論邏輯存在較大阻滯和不適?；诖?，筆者主張?jiān)谛姓嬖V訟中檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有取證權(quán)，本文試對(duì)該權(quán)利的深層理論和實(shí)踐問題予以探討。

一、行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)諸理論

檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中究竟應(yīng)當(dāng)適應(yīng)什么樣的證據(jù)規(guī)則，是我國(guó)行政公益訴訟制度構(gòu)型中學(xué)界和實(shí)務(wù)部門關(guān)注的熱點(diǎn)問題之一，而且形成了不同的理論認(rèn)知。有學(xué)者就主張：“在行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)擁有更多的調(diào)查取證權(quán)，應(yīng)承擔(dān)更多的舉證責(zé)任?！薄?〕最高人民檢察院民事行政檢察廳編：《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟實(shí)踐與探索》，中國(guó)檢察出版社2017年版，第87頁(yè)。在這里我們必須區(qū)分檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中應(yīng)當(dāng)遵守和適用的證據(jù)規(guī)則的其他問題。

首先，檢察機(jī)關(guān)的取證權(quán)與舉證責(zé)任不是同一范疇的問題。所謂舉證責(zé)任是指在訴訟中由誰負(fù)責(zé)提供證據(jù)的問題。在傳統(tǒng)民事訴訟理論中便有誰主張誰舉證的證據(jù)規(guī)則，而在行政訴訟中也有被告負(fù)舉證責(zé)任的證據(jù)規(guī)則：“判決在判定原告負(fù)有對(duì)有關(guān)裁量權(quán)行使是不合理的判斷進(jìn)行主張和立證責(zé)任的基礎(chǔ)上，試圖減輕原告的主張和立證責(zé)任?！薄?〕［日］鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第361頁(yè)。檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中是否承擔(dān)舉證責(zé)任不能與檢察機(jī)關(guān)的取證權(quán)相混淆，這是不同性質(zhì)的問題。

其次，檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中具有多大的提供證據(jù)的能力同樣不能混同于取證權(quán)。也許在行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)通過公權(quán)力能夠較為方便地從行政相對(duì)人和行政主體那里獲取證據(jù)，而其獲取證據(jù)的方便程度等僅僅是它獲取證據(jù)的能力問題，而不一定當(dāng)然地就享有取證的權(quán)利。取證權(quán)是檢察機(jī)關(guān)在證據(jù)獲取方面的主體資格問題，而不是一個(gè)簡(jiǎn)單的取得證據(jù)的能力問題。

最后，檢察機(jī)關(guān)的取證權(quán)和其所承擔(dān)的舉證義務(wù)同樣是不能相混淆的。在人民法院審理行政公益訴訟案件的庭審階段，檢察機(jī)關(guān)無論如何只是一方當(dāng)事人〔4〕在行政公益訴訟的訴前程序中，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)主導(dǎo)整個(gè)程序，甚至有權(quán)結(jié)束相關(guān)的程序。而且在目前我國(guó)行政公益訴訟的實(shí)踐中，由檢察機(jī)關(guān)結(jié)束程序的案件占的比重是非常高的。然而一旦公益訴訟案件進(jìn)入到了庭審階段，檢察機(jī)關(guān)只是一方當(dāng)事人，是與公益訴訟的被告處在相對(duì)一方的當(dāng)事人。，而不能夠有其他特殊的身份。作為一方當(dāng)事人，與其他當(dāng)事人一樣有向人民法院提供證據(jù)的義務(wù)，該義務(wù)相對(duì)于人民法院的取證權(quán)，檢察機(jī)關(guān)在這個(gè)義務(wù)提供中只是義務(wù)主體而不是權(quán)利主體。

上列三個(gè)范疇的關(guān)系是我們厘清檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)的前提條件，如果混淆了上列關(guān)系，該問題的進(jìn)一步探討則會(huì)陷入困境。那么，在我國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)部門有關(guān)檢察機(jī)關(guān)的取證權(quán)究竟是怎樣認(rèn)知的呢？概括起來有下列諸論點(diǎn)。

（一）檢察機(jī)關(guān)無須享有取證權(quán)的理論

此論認(rèn)為，行政公益訴訟是行政訴訟的特殊形態(tài)，它不是行政訴訟的例外?；诖?，行政公益訴訟的相關(guān)制度設(shè)計(jì)和運(yùn)作規(guī)則便不能夠超越行政訴訟的基本運(yùn)作規(guī)則。

由于我國(guó)《行政訴訟法》關(guān)于證據(jù)規(guī)則已經(jīng)作了規(guī)定，就取證權(quán)而論，只有人民法院享有取證權(quán)，而被告和原告只有提供證據(jù)的義務(wù)或者承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任。檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中究竟以什么身份參與到行政訴訟中來雖然有不同的見解，〔5〕在行政公益訴訟試點(diǎn)期間，學(xué)者們關(guān)于檢察機(jī)關(guān)的公益訴訟主體資格提出了若干不同的理論，如有的認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)是公訴人，有的認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)是原告等。而《行政訴訟法》修訂以后，檢察機(jī)關(guān)的主體資格得到了明確規(guī)定，這體現(xiàn)在最高人民法院和最高人民檢察院頒布的《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋第4條規(guī)定：“ 人民檢察院以公益訴訟起訴人身份提起公益訴訟，依照民事訴訟法、行政訴訟法享有相應(yīng)的訴訟權(quán)利，履行相應(yīng)的訴訟義務(wù)，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！钡鲗?dǎo)行政公益訴訟的仍然是人民法院而不是檢察機(jī)關(guān)。因此，諸多學(xué)者主張行政公益訴訟在證據(jù)規(guī)則方面不應(yīng)當(dāng)有任何特殊性。現(xiàn)行行政訴訟的證據(jù)規(guī)則足以對(duì)公益訴訟中的證據(jù)規(guī)則予以支撐和支持。進(jìn)而言之，在行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)并不需要享有相應(yīng)的取證權(quán)。依據(jù)該理論作進(jìn)一步的推演，便可以說若檢察機(jī)關(guān)享有取證權(quán)，便會(huì)在行政訴訟中形成人民法院與檢察機(jī)關(guān)共同享有取證權(quán)的結(jié)論，這應(yīng)當(dāng)不利于人民法院主導(dǎo)行政公益訴訟的過程。以此而論，該理論似乎具有一定的合理性。

（二）檢察機(jī)關(guān)分階段享有取證權(quán)的理論

行政公益訴訟在試點(diǎn)期間已經(jīng)形成了區(qū)別于其他行政訴訟的特點(diǎn)。例如，在其他行政訴訟中，訴前程序的概念是不存在的。即使有些行政案件尚未通過人民法院的審判而提前終結(jié)，這也不能叫作訴前程序。而且其他絕大多數(shù)行政訴訟案件的結(jié)案都是在人民法院審判以后才做出的。與之相比，行政公益訴訟則大相徑庭，訴前程序在行政公益訴訟中已經(jīng)是一個(gè)基本程序，是人們所公認(rèn)的行政公益訴訟的訴訟程序階段。即便在《行政訴訟法》確立了行政公益訴訟之后，通過訴前程序結(jié)案的公益訴訟案件也占到絕大多數(shù)〔6〕同前注〔2〕，最高人民檢察院民事行政檢察廳編書，第70頁(yè)。。該數(shù)據(jù)充分表明，行政公益訴訟的主要結(jié)案方式是在訴前程序階段，而不是在人民法院主導(dǎo)下進(jìn)行的。由于行政公益訴訟中訴前程序和庭審程序已經(jīng)構(gòu)成了兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的程序階段，而且訴前程序所呈現(xiàn)出來的制度優(yōu)勢(shì)已經(jīng)超過了庭審程序的優(yōu)勢(shì)，所以將行政公益訴訟分成若干階段的認(rèn)知也是順理成章的。有關(guān)檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)的理論便與行政公益訴訟這樣的特定階段性勾連在了一起。

有學(xué)者就主張行政公益訴訟一旦進(jìn)入了庭審階段，便由人民法院主導(dǎo)公益訴訟的過程，檢察機(jī)關(guān)在此一階段只有提供證據(jù)的義務(wù)而不享有取證的權(quán)力。反之，在訴前程序階段檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)了公益訴訟的過程，它既可以向行政相對(duì)人了解案件事實(shí)，了解違法行為的事實(shí)，也可以向行政主體調(diào)取相關(guān)案件的處理情況，掌控行政主體的行政不作為等。由于檢察機(jī)關(guān)在訴前程序中享有檢察建議權(quán)，享有督促行政機(jī)關(guān)履行法定義務(wù)權(quán)等，其自然而然地就應(yīng)當(dāng)享有取證權(quán)。因?yàn)闄z察建議是建立在強(qiáng)大的案件事實(shí)和證據(jù)材料的基礎(chǔ)之上的，檢察建議作為一種公權(quán)力的行使不能虛無縹緲，不能僅憑簡(jiǎn)單的判斷和推理，所以在訴前程序階段檢察機(jī)關(guān)便應(yīng)當(dāng)享有取證權(quán)，這也是訴前程序能夠成立的邏輯前提。

（三）檢察機(jī)關(guān)部分取證權(quán)的理論

行政公益訴訟與其他行政訴訟相比，其所涉及的關(guān)系要復(fù)雜得多。它涉及檢察機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的關(guān)系，雖然與民事公益訴訟不同，檢察機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人是一種較為間接的關(guān)系，我們不能因?yàn)檫@種關(guān)系的間接性而否認(rèn)檢察機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人在公益訴訟中的關(guān)系形式。例如，在一些造成重大污染或者其他事件的案件中，行政相對(duì)人便構(gòu)成了行政違法的主體，諸多公益行政訴訟案件的前提條件就是這些行政相對(duì)人違法行為的存在，只是行政主體沒有很好地處理這樣的違法行為，沒有很好地制止這樣的違法行為，才導(dǎo)致了公益訴訟的發(fā)生。事實(shí)上，檢察機(jī)關(guān)在此類公益訴訟案件的啟動(dòng)中首先要掌握行政相對(duì)人的違法行為事實(shí)，這樣的掌握并不是蜻蜓點(diǎn)水似的，而是基于檢察機(jī)關(guān)對(duì)違法行為的性質(zhì)、程度、危害后果等充分調(diào)查的基礎(chǔ)上形成的?！?〕例如，《宕昌縣人民檢察院行政公益訴訟起訴書》有關(guān)案件事實(shí)就有非常翔實(shí)的調(diào)查和取證：“經(jīng)本院查明，宕昌縣水務(wù)局作為河道采砂管理費(fèi)收繳主管單位，2009年至2014年在對(duì)菜江頭駱駝下砂場(chǎng)、老樹川砂場(chǎng)、沖家石料場(chǎng)等砂場(chǎng)的管理中，相關(guān)責(zé)任人嚴(yán)重違反《甘肅省河道采砂收費(fèi)管理實(shí)施細(xì)則》及《隴南市關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和規(guī)范開采經(jīng)營(yíng)砂、石、土、水、金等資源稅費(fèi)征收管理的意見》的規(guī)定，超越職權(quán)，擅自降低河道采砂收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，少收河道采砂管理費(fèi)……”。參見宕檢民行公訴（2016）1號(hào)起訴書。如果檢察機(jī)關(guān)沒有一定的取證行為就很難使此方面的違法行為進(jìn)入行政公益訴訟的程序；它更涉及檢察機(jī)關(guān)與行政主體的關(guān)系，這是行政公益訴訟諸關(guān)系中最為重要的。

在公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)是以行政主體作為訴訟對(duì)象的，以行政行為作為訴訟的實(shí)質(zhì)客體的，它涉及行政主體自身的違法行為，涉及行政主體對(duì)行政相對(duì)人違法行為予以默示的行為，涉及行政主體的不作為等。檢察機(jī)關(guān)和行政主體在行政公益訴訟中是相互矛盾和對(duì)立的兩個(gè)主體，檢察機(jī)關(guān)處于矛盾的主要方面，它必須享有對(duì)行政主體采取法律行為的權(quán)力，這是公益訴訟得以順利進(jìn)行的關(guān)鍵之所在；檢察機(jī)關(guān)還與人民法院有著天然的聯(lián)系，因?yàn)樾姓嬖V訟所涉及的案件有一部分會(huì)進(jìn)入到庭審階段，在庭審階段，檢察機(jī)關(guān)便以公益訴訟起訴人身份參與公益訴訟，而在這一階段人民法院便處于公益訴訟的主導(dǎo)地位。由于在行政公益訴訟中涉及上列若干復(fù)雜的關(guān)系，那么檢察機(jī)關(guān)的取證權(quán)也就應(yīng)當(dāng)分而論之。所以有學(xué)者就主張檢察機(jī)關(guān)享有部分取證權(quán)，如當(dāng)檢察機(jī)關(guān)與行政主體發(fā)生檢察建議、檢察督促等行為時(shí)，檢察機(jī)關(guān)就享有取證權(quán)。只有在這個(gè)部分，檢察機(jī)關(guān)的取證權(quán)才是周延的。至于檢察機(jī)關(guān)是否能夠在相對(duì)人那里完全取證，享有完全取證權(quán)，有學(xué)者提出可以分別對(duì)待。

（四）檢察機(jī)關(guān)完全取證權(quán)的理論

行政公益訴訟在我國(guó)的建立是有關(guān)司法改革的嘗試，〔8〕對(duì)行政公益訴訟的考量必須放在我國(guó)司法改革的大背景之下，正如《上海市關(guān)于支持檢察機(jī)關(guān)依法開展公益訴訟的意見》所指出的：“建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度，是貫徹習(xí)近平新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義思想，堅(jiān)持以人民為中心的發(fā)展思想，堅(jiān)持新發(fā)展理念的重要制度安排……有利于優(yōu)化司法職權(quán)配置，完善行政訴訟制度，也有利于推進(jìn)法治政府建設(shè)?！眳⒁姕k發(fā)〔2019〕77號(hào)文件。而該制度的構(gòu)建是基于公共利益維護(hù)的考量，是基于公共利益受到違法行為威脅的考量等。行政公益訴訟是行政訴訟的組成部分雖然沒有爭(zhēng)議，但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為行政公益訴訟有著獨(dú)立的訴訟價(jià)值，有著獨(dú)立的訴訟特性?！?〕在德國(guó)的行政訴訟制度中，有關(guān)公益訴訟的制度設(shè)計(jì)也與普通行政訴訟的制度設(shè)計(jì)有顯著區(qū)別。參見［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第53頁(yè)。尤其檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中公權(quán)主體的地位被凸顯，尤其在訴前程序結(jié)案率占91%以上的格局下，檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的核心地位已經(jīng)毋庸置疑。在這樣的情形下，賦予檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)是十分應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

有學(xué)者主張，檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的取證權(quán)既不應(yīng)當(dāng)是分階段的，也不應(yīng)當(dāng)是部分的，而應(yīng)當(dāng)作為行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的基本權(quán)利：“作為公益訴訟人的檢察機(jī)關(guān)具有較強(qiáng)的調(diào)查取證能力?！薄?0〕同前注〔2〕，最高人民檢察院民事行政檢察廳編書，第87頁(yè)。只有檢察機(jī)關(guān)享有當(dāng)然的取證權(quán)才能夠有效地保障行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的權(quán)威。通過檢察機(jī)關(guān)的取證權(quán)可以進(jìn)一步使行政公益訴訟的案件在訴前程序予以結(jié)案，既能夠節(jié)省司法成本，更能使公共利益的維護(hù)更加具體和實(shí)際。這便是該理論的基本內(nèi)容。

筆者認(rèn)為，上列有關(guān)行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)的理論都從不同的角度對(duì)檢察機(jī)關(guān)的取證權(quán)提出了見解，在上列諸理論中，筆者贊同檢察機(jī)關(guān)完全取證權(quán)的理論，并將在本文的后續(xù)討論中結(jié)合行政公益訴訟的實(shí)踐對(duì)該理論作進(jìn)一步的闡釋。

二、行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)的正當(dāng)性

取證權(quán)是指：“證據(jù)搜尋的成本和收益以及由此而來的證據(jù)搜集的最佳方式和數(shù)量，是隨搜尋者類型的變化而變化的?！薄?1〕［美］波斯納：《法律理論的前沿》，武欣等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第360頁(yè)。證據(jù)的收集是對(duì)訴訟主體資格的強(qiáng)化、對(duì)訴訟主體法律人格的強(qiáng)化。換言之，某主體在訴訟中是否享有取證權(quán)決定了它的主體資格屬性，也決定了它在訴訟中的法律人格等。檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中，盡管在庭審階段它是公益訴訟的起訴人，似乎只有原告的身份。而不可否認(rèn)的是，檢察機(jī)關(guān)是公權(quán)主體，它不是一般意義上的原告。若僅僅將檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的身份定性為原告，那就降低了檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的主體資格。作為公權(quán)主體，檢察機(jī)關(guān)在憲法的規(guī)定中和人民法院具有平等的法律地位，而我國(guó)公益訴訟的制度構(gòu)型也確認(rèn)了檢察機(jī)關(guān)作為公權(quán)主體的身份?！?2〕在試點(diǎn)期間有關(guān)的制度設(shè)計(jì)就強(qiáng)調(diào)了檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中與有關(guān)公共職責(zé)的關(guān)系，與有關(guān)公共利益的關(guān)系，與有關(guān)行政主體行政行為的方式等，這實(shí)質(zhì)上都凸顯了檢察機(jī)關(guān)作為公權(quán)主體的身份。例如，《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》第28條第2款規(guī)定：“人民檢察院履行職責(zé)包括履行職務(wù)犯罪偵查、批準(zhǔn)或者決定逮捕、審查起訴、控告檢察、訴訟監(jiān)督等職責(zé)?！币虼?，檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中享有取證權(quán)是理所當(dāng)然的。我們可以從下列五方面對(duì)其取證權(quán)的正當(dāng)性做出考量。

（一）從檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)公益訴訟考量

《行政訴訟法》在2017年的修正中對(duì)公益訴訟作了這樣的規(guī)定：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。”究竟如何看待該規(guī)定中檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的地位，便是十分重要的理論和實(shí)踐問題。

毫無疑問，該規(guī)定是對(duì)我國(guó)行政訴訟的補(bǔ)充，該規(guī)定沒有淡化人民法院在行政訴訟中的地位，然而該規(guī)定卻凸顯了人民檢察院在行政公益訴訟中的主導(dǎo)地位。之所以這樣說，是因?yàn)樵撘?guī)定強(qiáng)調(diào)了檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中對(duì)行政主體的相對(duì)獨(dú)立的關(guān)系形式。如檢察機(jī)關(guān)有權(quán)提出檢察建議，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)督促行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)等。無論檢察建議，還是督促行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，都是檢察機(jī)關(guān)以獨(dú)立主體的身份與行政系統(tǒng)發(fā)生關(guān)系。我們可以認(rèn)為，該關(guān)系不是在人民法院的主導(dǎo)下而為之的。深而論之，在行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)了行政機(jī)關(guān)的職權(quán)履行，甚至主導(dǎo)了相關(guān)的訴訟過程。既然我們已經(jīng)認(rèn)為在行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)處于主導(dǎo)地位，那么很難想象檢察機(jī)關(guān)在沒有取證權(quán)的情況下便能夠主導(dǎo)公益訴訟的過程。換言之，檢察機(jī)關(guān)若要能夠順利地主導(dǎo)行政公益訴訟的過程，就應(yīng)當(dāng)能夠向行政機(jī)關(guān)收集證據(jù)，向行政相對(duì)人收集證據(jù)，向其他利害關(guān)系人和相關(guān)社會(huì)主體收集證據(jù)。因?yàn)槭占C據(jù)的權(quán)能是檢察機(jī)關(guān)作為公權(quán)主體身份的象征，也是能夠保障行政公益訴訟順利進(jìn)行的基礎(chǔ)條件。之所以這樣說，是因?yàn)槿∽C權(quán)作為一種權(quán)力，尤其當(dāng)檢察機(jī)關(guān)享有該權(quán)力時(shí)，它作為一種公權(quán)是具有排他性的，具有強(qiáng)制力的。取證權(quán)與檢察機(jī)關(guān)的主導(dǎo)是一個(gè)事物的兩個(gè)方面，不可以割裂。

（二）從案件啟動(dòng)的角度考量

行政公益訴訟中案件究竟如何發(fā)生，即是說一個(gè)行政違法或者不當(dāng)?shù)陌讣鯓硬拍苓M(jìn)入公益訴訟的程序?！缎姓V訟法》規(guī)定是在人民檢察院履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)的，這其中有兩個(gè)關(guān)鍵詞，一個(gè)是檢察機(jī)關(guān)履行職責(zé)，另一個(gè)是發(fā)現(xiàn)，這就涉及行政公益訴訟中的案件線索問題。

在行政公益訴訟試點(diǎn)期間，有關(guān)案件線索或者案件來源就有不同的主張，〔13〕在行政公益訴訟實(shí)踐中，有關(guān)發(fā)現(xiàn)案件線索的渠道和方法主要有：通過“兩法銜接平臺(tái)”發(fā)現(xiàn)線索；建立內(nèi)部協(xié)作機(jī)制，通過檢察機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)部門辦理案件發(fā)現(xiàn)并移送線索；結(jié)合檢察機(jī)關(guān)開展的專項(xiàng)行動(dòng)發(fā)現(xiàn)線索；在履行生態(tài)保護(hù)檢察工作中發(fā)現(xiàn)線索；通過與其他單位、部門建立外部協(xié)作機(jī)制發(fā)現(xiàn)線索；積極關(guān)注各類新聞媒介、兩微平臺(tái)尋找案件線索；加大宣傳，提高檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟工作的社會(huì)知曉度。而通常情況下行政公益訴訟中的案件來源可以有這樣一些路徑：一是有關(guān)的舉報(bào)信息。就是社會(huì)主體對(duì)環(huán)境保護(hù)、食品藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)等方面的違法行為或者行政違法行為向檢察機(jī)關(guān)的舉報(bào)。二是檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)履行職責(zé)，對(duì)有關(guān)公共利益遭到侵害的情形進(jìn)行調(diào)查和了解，對(duì)有關(guān)行政機(jī)關(guān)保護(hù)公共利益的行為進(jìn)行調(diào)查和了解。三是其他公權(quán)主體轉(zhuǎn)交給檢察機(jī)關(guān)的案件，如人民代表機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交給檢察機(jī)關(guān)的、有關(guān)公益行政違法的案件。四是利害關(guān)系人維權(quán)中的案件線索。有些行政違法行為在侵犯公共利益的同時(shí)也可能對(duì)第三人的利益造成了侵害，該第三人便是法律上的利害關(guān)系人，他們?yōu)榱司S護(hù)自身的權(quán)益而向檢察機(jī)關(guān)或者其他公權(quán)主體提出維權(quán)主張，該主張如果涉及公共利益，涉及違法行為人對(duì)公共利益的侵害就有可能成為行政公益訴訟的案件線索。不同的案件線索或來源盡管有著不同的特殊性，而最后的歸口都必然要?dú)w到檢察機(jī)關(guān)，所有的案件線索或來源只是行政公益訴訟案件中最為原始的東西，是第一手材料，它們是否能夠進(jìn)入行政公益訴訟的程序還需檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)研和了解，而檢察機(jī)關(guān)調(diào)研和了解的過程便是取證的過程。由此可見，行政公益訴訟案件啟動(dòng)伊始，檢察機(jī)關(guān)就享有取證的權(quán)力，檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)的正當(dāng)性就孕育在案件的啟動(dòng)之中。

（三）從檢察建議權(quán)考量

關(guān)于檢察建議權(quán)，有學(xué)者有比較充分和現(xiàn)實(shí)的認(rèn)知：“為檢察機(jī)關(guān)配置執(zhí)法檢察建議權(quán)不僅僅是開展執(zhí)法檢察建議工作的需要，更是為了衡平監(jiān)督主體與被監(jiān)督主體關(guān)系的需要。”〔14〕杜承秀：《執(zhí)法檢察建議機(jī)制法治化問題探析》，載《政治與法律》，2018年1期，第153頁(yè)。在行政公益訴訟中，檢察建議和檢察建議權(quán)都是極其重要的。某種意義上講，它充分體現(xiàn)了我國(guó)行政公益訴訟的制度特色，它更體現(xiàn)了我國(guó)作為檢察機(jī)關(guān)的公權(quán)主體與作為行政機(jī)關(guān)的公權(quán)主體之間的理性的關(guān)系形式。之所以說這種關(guān)系是理性的，是因?yàn)闄z察建議是檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)所采取的、比較包容的法律行為，它是讓行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中有下臺(tái)階的機(jī)會(huì)?？梢哉f通過檢察建議，檢察機(jī)關(guān)給足了行政機(jī)關(guān)“面子”。同時(shí)要強(qiáng)調(diào)，檢察建議中的理性關(guān)系并非人情關(guān)系，并非和稀泥的關(guān)系。說到底，檢察建議是一種法律行為，在檢察建議中檢察機(jī)關(guān)和行政主體是法律上的關(guān)系，這種法律關(guān)系具有一定的單方面性，就是檢察機(jī)關(guān)可以單方面地對(duì)行政機(jī)關(guān)提出主張，甚至單方面地提出這樣和那樣的要求。有檢察建議書就有這樣的內(nèi)容：“建議你局積極履行職責(zé)，完善南排水工程建設(shè)，加強(qiáng)跟蹤監(jiān)督，消除安全隱患，做好工程建設(shè)中生態(tài)環(huán)境保護(hù)工作，消除環(huán)境污染?！薄?5〕西安鐵路運(yùn)輸檢察院檢察建議書（西鐵檢民行建〔2016〕01號(hào)）。

如果說理性化是這種關(guān)系的實(shí)質(zhì)性表現(xiàn)的話，而公事公辦則是這種關(guān)系的形式要件，因?yàn)槎咦鳛槠降鹊墓珯?quán)主體，任何一者向另一者的指指畫畫都不能夠具有隨意性和任意性。檢察建議在說服和要求行政機(jī)關(guān)采取實(shí)施某種行為的同時(shí)便應(yīng)當(dāng)有充分的事實(shí)依據(jù)，應(yīng)當(dāng)具有充分的客觀性，也就是說應(yīng)當(dāng)具有充分的證據(jù)支持。我們注意到，在行政公益訴訟的實(shí)踐中，有些檢察建議非常有底氣，它的底氣便建立在扎扎實(shí)實(shí)的證據(jù)基礎(chǔ)之上。例如，有檢察建議就有這樣的內(nèi)容：“本院依法進(jìn)行了調(diào)查?，F(xiàn)查明：射陽(yáng)縣合德鎮(zhèn)藕耕堂村散布著諸多次規(guī)模化畜禽養(yǎng)殖場(chǎng)，養(yǎng)殖設(shè)施簡(jiǎn)陋，基本無糞便、污水等處理設(shè)施，諸多污物堆放在農(nóng)田旁或直接排入附近河溝……該村生態(tài)環(huán)境遭受損害的現(xiàn)象仍在持續(xù)中。”〔16〕射陽(yáng)縣人民檢察院檢察建議書（射建民（行）行政監(jiān)〔2015〕32092400005號(hào)）。若檢察機(jī)關(guān)沒有取證權(quán)，它便沒有這樣的底氣。

（四）從行政公益訴訟標(biāo)的復(fù)雜性考量

行政公益訴訟在我國(guó)目前的制度設(shè)計(jì)中對(duì)其范圍作了一定的限定，目前在眾多的公共利益中僅僅選擇了生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等。這四個(gè)范疇的公共利益是目前行政公益訴訟的核心范疇，僅就這四個(gè)范疇的公共利益而論，其所涉及的內(nèi)容便是相當(dāng)復(fù)雜的。我們知道，在一般的行政訴訟中訴訟標(biāo)的是非常具體和特定的，它通常是原告對(duì)行政機(jī)關(guān)某一具體行政行為的訴求。具體行政行為是一般行政訴訟的訴訟標(biāo)的，而行政公益訴訟中的訴訟標(biāo)的究竟是什么，似乎是需要多角度認(rèn)知的。

毫無疑問，將行政公益訴訟中的訴訟標(biāo)的僅僅框定在具體行政行為中是有失偏頗的〔17〕由于在《行政訴訟法》的制度設(shè)計(jì)中確立了檢察機(jī)關(guān)提出檢察建議的權(quán)力，這便與一般訴訟制度中人民法院只能審查具體行政行為的情形有所不同。即是說，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)有在公共利益中違法或者不履行職責(zé)的情形，除了可以建議行政機(jī)關(guān)改變具體行政行為之外，還可以做出諸如制定相應(yīng)行政規(guī)范性文件以保護(hù)公益的建議等。。行政公益訴訟所針對(duì)的是行政機(jī)關(guān)，也與行政行為天然地聯(lián)系在一起，而如果僅僅將訴訟標(biāo)的定性為行政行為則是牽強(qiáng)的和不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)樾姓嬖V訟制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)是公共利益，就是某種行政行為對(duì)國(guó)家利益、社會(huì)利益、公眾利益等所造成的侵害或者威脅。由此可見，行政公益訴訟中的訴訟標(biāo)的不是單一的，而是復(fù)合的。如果隨著我國(guó)行政公益訴訟制度的成熟，我們將行政公益訴訟用公共利益予以框定，而不要做出當(dāng)下制度設(shè)計(jì)中的數(shù)種選擇，那便使得行政公益訴訟的訴訟標(biāo)的更加復(fù)雜。換言之，檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中不僅僅要查明行政行為，更要查明公共利益受到侵害的程度、受到威脅的程度，更要查明對(duì)公共利益造成侵害和威脅的復(fù)合行為，包括違法當(dāng)事人的行為等。而這個(gè)復(fù)雜的行為過程便使得檢察機(jī)關(guān)必須享有取證權(quán)。

（五）從訴前程序獨(dú)立價(jià)值的考量

行政公益訴訟中的訴前程序是發(fā)生在行政公益訴訟期間，尚未進(jìn)入庭審程序的程序階段。訴前程序究竟是什么性質(zhì)的程序在學(xué)界爭(zhēng)議頗多，主要爭(zhēng)議點(diǎn)在于，在訴前程序階段由于沒有人民法院的介入，檢察機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間就解決了公益訴訟的相關(guān)問題，就使得公益訴訟的案件已經(jīng)了結(jié)。正如上述，目前絕大多數(shù)行政公益訴訟的案件就了結(jié)于這個(gè)階段。那么，訴前程序究竟是不是一種司法程序便可以有這樣的疑問，因?yàn)樗痉ǔ绦蚣仁怯煞ㄔ褐鲗?dǎo)的程序，又是體現(xiàn)一種三角關(guān)系的程序。這個(gè)三角關(guān)系的構(gòu)型是原告、被告和作為公斷一方的法院或者法官。人們之所以認(rèn)為司法權(quán)是危險(xiǎn)較小的權(quán)力，主要因?yàn)樗痉P(guān)系所體現(xiàn)的是三角關(guān)系，正如有學(xué)者所指出的：“司法程序上的公平通常意味著在法律面前人人平等，以及在實(shí)施法律時(shí)提供公正的程序。”〔18〕［美］加布里埃爾·阿爾蒙德等：《比較政治學(xué)》，曹沛霖譯，上海譯文出版社1987年版，第468頁(yè)。而訴前程序則不具備司法程序的這種特性，它是在兩個(gè)主體之間進(jìn)行，啟動(dòng)也在兩個(gè)主體之間，結(jié)束也在兩個(gè)主體之間，這樣的質(zhì)疑似乎是具有合理性的。

筆者認(rèn)為《行政訴訟法》將檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，將檢察機(jī)關(guān)督促行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)做了固化，該固化是通過立法而為之的，而且將它們的關(guān)系框定在行政訴訟的機(jī)制之中，這樣的框定是具有司法屬性的。因此相關(guān)的質(zhì)疑也是多余的。更為重要的是，在檢察建議不能夠被履行，在檢察機(jī)關(guān)的督促無效的情形下，人民法院便有出場(chǎng)的權(quán)力和機(jī)會(huì)。所以將行政公益訴訟作為一條長(zhǎng)河來看的話，訴前程序和庭審程序是這條河流中的兩個(gè)段位，而不是兩條河流。即是說，將訴前程序作為司法程序的認(rèn)知和判定是沒有錯(cuò)的，這是一方面；另一方面，訴前程序有著獨(dú)立的法治價(jià)值，有學(xué)者對(duì)訴前程序就作了這樣的評(píng)價(jià)：“試點(diǎn)中的行政公益訴訟案件絕大部分是通過訴前程序辦結(jié)的。設(shè)置訴前程序，符合行政訴訟中的‘成熟原則’和‘窮盡救濟(jì)原則’?！薄?9〕胡衛(wèi)列、田凱：《檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟試點(diǎn)情況研究》，載《行政法學(xué)研究》，2017年第2期，第31頁(yè)。基于訴前程序在司法實(shí)踐中的極高結(jié)案率，基于訴前程序獨(dú)立的司法價(jià)值，所以很好地打造訴前程序就顯得十分重要。檢察機(jī)關(guān)可以決定在訴前程序中結(jié)案，其前提便是對(duì)案件事實(shí)的充分掌握。在訴前程序中檢察機(jī)關(guān)享有取證權(quán)，某種意義上講，構(gòu)成了訴前程序的本質(zhì)屬性，也保證了訴前程序的公正性。

三、行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)的滯后性

行政公益訴訟中有關(guān)證據(jù)規(guī)則的問題一直存在著較多困擾，有學(xué)者就指出：“現(xiàn)行行政訴訟法將舉證的責(zé)任歸于作為被告的行政機(jī)關(guān)，主要基于這兩個(gè)原因：其一是作為原告的行政相對(duì)人在證據(jù)的保存與收集方面的能力遠(yuǎn)弱于作為被告的行政機(jī)關(guān)，將舉證責(zé)任歸之被告較為公平；其二是作為被告的行政機(jī)關(guān)在訴訟中不能舉出上述事實(shí)及依據(jù)，說明它所作的該行政行為非法……?！薄?0〕同前注〔2〕，最高人民檢察院民事行政檢察廳編書，第87頁(yè)。這充分表明在行政公益訴訟制度建構(gòu)初期，有關(guān)證明責(zé)任的問題就存在著巨大的爭(zhēng)議。而《行政訴訟法》通過修改確立了行政公益訴訟之后，有關(guān)證據(jù)規(guī)則的問題仍然沒有解決，因?yàn)椤缎姓V訟法》在公益訴訟的條文中尚未涉及證據(jù)規(guī)則。由此可見，在我國(guó)行政公益訴訟制度中有關(guān)的證據(jù)規(guī)則還是一個(gè)空白，那么檢察機(jī)關(guān)在這樣的立法空白中是否享有取證權(quán)，則必然具有巨大的理論和實(shí)踐障礙。在筆者看來，在行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的取證權(quán)是相對(duì)滯后的，對(duì)這樣的滯后性我們可以從下列方面予以論證。

（一）檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)理論基礎(chǔ)缺失

學(xué)界有關(guān)公益訴訟中證據(jù)規(guī)則的探討存在一定的偏失。筆者注意到，諸多探討將問題集中于檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中是否存在舉證責(zé)任的問題，或者檢察機(jī)關(guān)如何與作為被告的行政主體分擔(dān)證據(jù)的問題上。該問題的研究是應(yīng)當(dāng)?shù)?，也有利于行政公益訴訟的實(shí)踐，但是在我國(guó)學(xué)界卻甚少有人關(guān)注在行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)的問題，尤其檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)的理論基礎(chǔ)問題。

訴訟制度有關(guān)證據(jù)的基本理論建立在原告和被告之間如何分配證據(jù)，被告負(fù)舉證責(zé)任是行政訴訟中基本的證據(jù)規(guī)則，該證據(jù)規(guī)則是有相應(yīng)的理論支持的，它推翻了誰主張誰舉證的傳統(tǒng)定式，而讓被告對(duì)自己做出的行政行為負(fù)責(zé)。被告作為公權(quán)主體對(duì)自己所實(shí)施的行政行為提供證據(jù)在理論上是說得通的，這也是被告負(fù)舉證責(zé)任的理論基礎(chǔ)。在最高人民法院的司法解釋中也規(guī)定了原告承擔(dān)舉證責(zé)任的諸種情形，如在不作為行政訴訟中提供證明被告不作為的事實(shí)依據(jù)和證據(jù)材料。在行政賠償訴訟中，原告要提供證明自己受損失的事實(shí)依據(jù)和證據(jù)材料等。應(yīng)當(dāng)說，讓原告提供一定的證據(jù)并不為過，但是原告不是負(fù)舉證責(zé)任的一方，這同樣是行政訴訟的證據(jù)規(guī)則。而行政公益訴訟將檢察機(jī)關(guān)置于了相對(duì)核心的地位，置于了在較長(zhǎng)一個(gè)階段主導(dǎo)行政公益訴訟的地位，檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中扮演的角色與一般行政訴訟中扮演的角色有著非常大的區(qū)別。也可以說行政公益訴訟是檢察機(jī)關(guān)在傳統(tǒng)行政訴訟中插了一杠子，這一插不要緊，但使得行政訴訟中的若干理論，至少證據(jù)理論發(fā)生了危機(jī)。而目前我們對(duì)檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)和提供證據(jù)尚未從理論上給予很好的詮釋，這個(gè)理論仍處于斷層狀態(tài)，也正因?yàn)檫@一點(diǎn)便使得學(xué)界和實(shí)務(wù)部門不敢深入和大膽探討檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)的內(nèi)容，該滯后性是非常致命的。

（二）檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)實(shí)現(xiàn)路徑的缺失

依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟的庭審階段是有舉證責(zé)任的，該解釋第22條規(guī)定：“人民檢察院提起行政公益訴訟應(yīng)當(dāng)提交下列材料： （一）行政公益訴訟起訴書，并按照被告人數(shù)提出副本； （二）被告違法行使職權(quán)或者不作為，致使國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的證明材料； （三）檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)履行訴前程序，行政機(jī)關(guān)仍不依法履行職責(zé)或者糾正違法行為的證明材料。”該規(guī)定表明，檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟的庭審階段具有提供證據(jù)的義務(wù)，甚至具有舉證責(zé)任。當(dāng)然，檢察機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任與被告的舉證責(zé)任如何分配是需要予以澄清的問題。該規(guī)定從制度運(yùn)行上講符合行政公益訴訟的運(yùn)作實(shí)踐，因?yàn)榧热粰z察機(jī)關(guān)向人民法院提起了行政公益訴訟，就應(yīng)當(dāng)同時(shí)提供相應(yīng)的證明材料。

而不得不強(qiáng)調(diào)的是，該規(guī)定是有些突兀的，因?yàn)椤缎姓V訟法》關(guān)于行政公益訴訟的規(guī)定中并沒有要求檢察機(jī)關(guān)提供證據(jù)。檢察機(jī)關(guān)在辦理刑事案件過程中有偵查的手段，它完全可以通過偵查的手段獲取大量的證據(jù)和證據(jù)材料，而在行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)是否享有調(diào)查權(quán)則是存在一定疑問的?！缎姓V訟法》所涉及的關(guān)鍵詞是檢察機(jī)關(guān)在履行職責(zé)中所發(fā)現(xiàn)的情形，而在行政案件中檢察機(jī)關(guān)如何履行職責(zé)，即便在檢察院組織法中也沒有作出規(guī)定，在《行政訴訟法》中更是沒有做出相應(yīng)規(guī)定?；诖?，我們認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)如何實(shí)現(xiàn)取證權(quán)在我國(guó)的制度設(shè)計(jì)中是相對(duì)缺失的，即便我們從理論上認(rèn)可檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中享有取證權(quán)，但該權(quán)力實(shí)現(xiàn)的取證路徑在相關(guān)的程序規(guī)則中卻沒有體現(xiàn)，這必然阻滯該權(quán)力的實(shí)現(xiàn)。

（三）檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)因舉證責(zé)任分配缺失

如何處理行政公益訴訟中的舉證責(zé)任和行政訴訟中的舉證責(zé)任之間的關(guān)系是學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)問題之一。筆者注意到，主流觀點(diǎn)主張行政公益訴訟是行政訴訟制度的基本構(gòu)成，作為基本構(gòu)成，檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中便不應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)遵循舉證責(zé)任倒置的慣例?！白鳛楣嬖V訟人的檢察機(jī)關(guān)具有較強(qiáng)的調(diào)查取證能力，對(duì)于行政行為違法性和行為危害后果的調(diào)查能力相較于公民、法人或者其他組織具有明顯優(yōu)勢(shì)。但是檢察機(jī)關(guān)不是行政行為的相對(duì)人，很難掌握行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或不作為的全部情況。因此，檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟也應(yīng)遵循行政訴訟法確定的‘舉證責(zé)任倒置’?！薄?1〕同前注〔2〕，最高人民檢察院民事行政檢察廳編書，第87-88頁(yè)。此論非常清晰地表明，行政公益訴訟中的證據(jù)規(guī)則并不能因?yàn)樾姓嬖V訟的特殊性而有所例外，在最新的司法解釋中似乎也進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了被告對(duì)公益違法行為的舉證責(zé)任。

在一般行政訴訟中，被告承擔(dān)舉證責(zé)任已經(jīng)成為共識(shí)，也已經(jīng)成為理性的制度安排，甚至也有非常良好的制度效果。而在行政公益訴訟中，如何建構(gòu)檢察機(jī)關(guān)的取證權(quán)便受制于當(dāng)下舉證責(zé)任的分配。作為被告的行政主體既然承擔(dān)了舉證責(zé)任，那就似乎順理成章地得出一個(gè)結(jié)論，檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中享有提起公益訴訟的權(quán)力，但并不一定有提供行政訴訟證據(jù)的義務(wù)，更不承擔(dān)行政公益訴訟的舉證責(zé)任。這樣的推論對(duì)于行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)的構(gòu)造具有極大的理論障礙和實(shí)踐障礙。檢察機(jī)關(guān)在這個(gè)理論慣性下，也許只需要對(duì)案件事實(shí)有一個(gè)大概的了解，好像普通行政訴訟中原告對(duì)行政行為的違法性有一個(gè)大體上的了解和掌握一樣。然而，正如上述行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的行為方式并不像普通行政訴訟中那樣簡(jiǎn)單，所以如何矯正傳統(tǒng)行政訴訟中舉證責(zé)任分配的這種慣性，如何賦予檢察機(jī)關(guān)一定的舉證責(zé)任，進(jìn)而強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)的取證權(quán)，便不僅僅是理論上的問題，更是制度和實(shí)踐問題。

（四）檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)因以法院為本位而缺失

應(yīng)當(dāng)說行政公益訴訟在我國(guó)的建立是諸種復(fù)雜綜合因素導(dǎo)致的，司法改革是公益訴訟建構(gòu)的、大的法治背景，同時(shí)有關(guān)政治體制的改革也是這個(gè)大的背景之一。在政治體制改革方面，由于檢察機(jī)關(guān)以前所承擔(dān)的反貪污職能被歸入到監(jiān)察機(jī)關(guān)的職能之中，就使得檢察機(jī)關(guān)原來的若干職能中被分流或者整合了一些職能，而在反貪等職能被整合之后，檢察機(jī)關(guān)便能夠集中一定的力量關(guān)注公共利益的問題。

當(dāng)然，行政公益訴訟制度的建構(gòu)還有相應(yīng)的社會(huì)背景，那就是近年來在環(huán)境保護(hù)、國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)、食品藥品安全方面存在著較大的危害或者侵犯公共利益的行為。對(duì)這些公共利益的保護(hù)，傳統(tǒng)的保護(hù)已經(jīng)略顯疲軟，而且由于地方保護(hù)和部門保護(hù)的泛化，一些行政主體甚至成為公共利益破壞的助力，將公共利益的保護(hù)納入司法機(jī)制也就成為一個(gè)很好的選擇。檢察機(jī)關(guān)便是在上述大背景下，成為行政公益訴訟的承擔(dān)者之一，甚至成為行政公益訴訟的主導(dǎo)者，這便造成了檢察機(jī)關(guān)和人民法院兩個(gè)公權(quán)主體共同在行政公益訴訟中發(fā)生作用的格局。

由于行政公益訴訟是行政訴訟制度的有機(jī)構(gòu)成，所以絕對(duì)不可以否認(rèn)人民法院在公益訴訟中作為司法本位的地位。也就是說，在行政公益訴訟中的最后一道防線還是要由人民法院來把持。到了庭審階段，檢察機(jī)關(guān)只是另一方當(dāng)事人，好在它是以原告的身份而不是被告的身份，但是它與行政機(jī)關(guān)至少在法庭上是平起平坐的，它們享有平等的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)。人民法院支持和主導(dǎo)庭審過程，這便使得人民法院既可以向作為被告的行政主體索取證據(jù)，也可以向檢察機(jī)關(guān)索取證據(jù)，而相關(guān)的司法解釋也是這樣規(guī)定的?！?2〕《解釋》第3條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院辦理公益訴訟案件，應(yīng)當(dāng)遵守憲法法律規(guī)定，遵循訴訟制度的原則，遵循審判權(quán)、檢察權(quán)運(yùn)行規(guī)律?！庇捎诜ㄔ禾幱谒痉ū疚坏牡匚唬匀∽C權(quán)也當(dāng)然歸屬于人民法院，這就淡化了檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)的確立和實(shí)現(xiàn)。在庭審過程中檢察機(jī)關(guān)只能提供證據(jù)，只能負(fù)舉證責(zé)任，而取證的權(quán)利則淹沒在這樣的舉證責(zé)任之中。這是檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)滯后的另一個(gè)表現(xiàn)。

四、行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式

《行政訴訟法》關(guān)于行政公益訴訟的規(guī)定僅有一個(gè)條款，該條款對(duì)行政公益訴訟的制度設(shè)計(jì)，所勾畫出的是該制度的基本輪廓，其中與證據(jù)制度以及理論有關(guān)的內(nèi)容有三個(gè)方面：

一是，檢察機(jī)關(guān)“在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)”。即是說檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)公益訴訟行為的前提是對(duì)職責(zé)的履行和在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)的違法行為。檢察機(jī)關(guān)究竟如何進(jìn)行取證便應(yīng)當(dāng)從法律賦予檢察機(jī)關(guān)所履行的職責(zé)進(jìn)行演繹，其證據(jù)的取得方式受制于它對(duì)職責(zé)的履行，受制于它所履行職責(zé)的范圍，受制于它履行職責(zé)時(shí)所能夠采取的手段。這是取證方式的一個(gè)重要切入點(diǎn)。

二是，行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為。行政公益訴訟盡管以公共利益為基礎(chǔ)，而行政公益訴訟中公共利益的狀態(tài)是與行政主體的行政行為勾連在一起的，行政主體天然地負(fù)有維護(hù)公共利益的義務(wù)和責(zé)任，如果其行使的行政職權(quán)侵害了公共利益，這樣的職權(quán)以及由該職權(quán)引起的行政行為就會(huì)被作為訴訟標(biāo)的。在不作為的情形下，則是行政主體漠視了公共利益，這種漠視公共利益帶來的不作為的行為方式同樣可以作為訴訟標(biāo)的。檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中取得的證據(jù)便與行政主體的此類行為密不可分，這也是檢察機(jī)關(guān)取證方式的另一個(gè)切入點(diǎn)，它要求檢察機(jī)關(guān)要經(jīng)常地發(fā)現(xiàn)、判定、獲取行政主體的此類不法行為。

三是，公共利益受到侵害。公共利益包括國(guó)家利益和社會(huì)利益等，它受到的侵害有時(shí)來自相關(guān)的社會(huì)主體，有時(shí)則來自行政主體，對(duì)于這兩種情況的侵害，行政主體都要負(fù)一定的責(zé)任，這與行政在現(xiàn)代國(guó)家中的功能拓展有關(guān)。“現(xiàn)代國(guó)家已經(jīng)將其活動(dòng)范圍擴(kuò)大到了經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型、社會(huì)階層間的利益調(diào)整（稅收措施和福利措施）、規(guī)劃工作等方面?！薄?3〕［日］大橋洋一：《行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革》，呂艷濱譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第262-264頁(yè)。檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的前提之一就是公共利益實(shí)實(shí)在在地受到了侵害，侵害的事實(shí)和狀況，乃至于侵害的過程都是檢察機(jī)關(guān)要關(guān)注的問題。檢察機(jī)關(guān)的取證方式的第三個(gè)切入點(diǎn)便在于此。筆者所提到的這三個(gè)方面的切入點(diǎn)，在《行政訴訟法》中并沒有與證據(jù)規(guī)則結(jié)合起來予以規(guī)范。但從深層而論，檢察機(jī)關(guān)取證的方式與《行政訴訟法》目前關(guān)于公益訴訟的此三方面的規(guī)定有著千絲萬縷的聯(lián)系。如果我們能夠在立法或者司法解釋中對(duì)行政公益訴訟的證據(jù)規(guī)則作出規(guī)定，上述三個(gè)方面的考量便是必需的。從上列三個(gè)方面切入，筆者認(rèn)為行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式有下列諸種。

（一）檢察調(diào)查的方式

在《刑事訴訟法》中規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)，進(jìn)而也使得偵查行為成為檢察機(jī)關(guān)在刑事案件中取證的重要手段。偵查行為是一個(gè)特指的行為，它僅僅適用于公權(quán)主體對(duì)犯罪行為的調(diào)查和取證。在行政公益訴訟中，至少偵查的概念是不可以使用的。那么，在行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)查明公共利益受侵害的事實(shí)，查明行政違法行為的事實(shí)，查明行政不作為行為的事實(shí)則是必需的。檢察機(jī)關(guān)要查明這樣的事實(shí)，雖然不能與在刑事案件中采用偵查的手段同日而語(yǔ)，但是檢察機(jī)關(guān)必須有相應(yīng)的手段深度了解案件事實(shí)，深度調(diào)查案件事實(shí)。所以，調(diào)查的方式便成了檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中與偵查方式相對(duì)應(yīng)的一種行為方式。

這里的調(diào)查不是調(diào)查研究中的調(diào)查，而是一個(gè)具有法律屬性的取證方式。在我國(guó)《監(jiān)察法》中規(guī)定了監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)查權(quán)，其所指的是監(jiān)察機(jī)關(guān)的調(diào)查方式。而在《行政處罰法》中賦予行政機(jī)關(guān)的調(diào)查權(quán)，則指的是行政機(jī)關(guān)的調(diào)查方式。在我國(guó)行政訴訟制度中，調(diào)查的方式已經(jīng)是一種正式的取證方式，在行政公益訴訟中，我們則應(yīng)當(dāng)允許檢察機(jī)關(guān)通過調(diào)查的方式進(jìn)行取證，而且可以將檢察調(diào)查作為檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)權(quán)力。這是檢察取證的首要環(huán)節(jié)，也是檢查取證的基本保障。筆者注意到，《解釋》第6條就規(guī)定：“人民檢察院辦理公益訴訟案件，可以向有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及其他組織、公民調(diào)查收集證據(jù)材料；有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及其他組織、公民應(yīng)當(dāng)配合；需要采取證據(jù)保全措施的，依照民事訴訟法、行政訴訟法相關(guān)規(guī)定辦理?！蓖ㄟ^司法解釋來確立檢察調(diào)查的方式是一個(gè)好的開端。

（二）檢察咨詢的方式

公益訴訟中涉及的公共利益是極其多樣和復(fù)雜的，就《行政訴訟法》所列舉的、可以進(jìn)入公益訴訟中的諸種公共利益而論，每一種都包含了極其復(fù)雜的具體內(nèi)容。如食品藥品安全就可以有數(shù)十種違法行為的狀態(tài)。〔24〕參見《食品安全法》第53條、第54條，《藥品管理法》第72-99條。生態(tài)環(huán)境違法、環(huán)境保護(hù)不力等也都有大量的行政違法行為。如此復(fù)雜的違法行為，檢察機(jī)關(guān)如何在履行職責(zé)中予以發(fā)現(xiàn)就是一道難題。檢察機(jī)關(guān)介入行政公益訴訟還是一個(gè)新的制度設(shè)計(jì)，而且我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的傳統(tǒng)職能并不在公共利益方面，其對(duì)公共利益的判定也只是一個(gè)新的嘗試。這就要求檢察機(jī)關(guān)要判定公共利益受到的侵害，判定公共利益侵害中的違法行為，判定公共利益侵害中行政主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，就需要有其他社會(huì)主體的參與。

例如，在環(huán)境保護(hù)違法中可以從有關(guān)的環(huán)境管理科學(xué)與技術(shù)部門獲取有關(guān)環(huán)境問題的專業(yè)知識(shí)；在食品藥品安全的公益訴訟中，則可以從食品藥品安全方面的科學(xué)和技術(shù)部門獲取知識(shí)和信息。檢察機(jī)關(guān)合理利用其他社會(huì)主體對(duì)公益案件的認(rèn)定，對(duì)公益案件掌握的信息，對(duì)公益案件判定的態(tài)度，是公益訴訟是否周延的重要保障因素，這也是檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的底氣，也是行政公益訴訟證據(jù)充實(shí)所必需的。因此筆者認(rèn)為，檢察咨詢是檢察取證權(quán)實(shí)現(xiàn)的又一個(gè)基本方式。而令人遺憾的是，我國(guó)目前有關(guān)公益訴訟的制度設(shè)計(jì)中還沒有確認(rèn)該方式的正當(dāng)性。

（三）檢察證據(jù)保全的方式

在《解釋》第6條中提到了證據(jù)保全措施的問題，即是說，在行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)為了使后續(xù)的公益訴訟行為有充分的證據(jù)支持，便可以采取證據(jù)保全的措施。證據(jù)保全在行政訴訟中是指：“證據(jù)已經(jīng)存在但存在滅失或者可能滅失的客觀情況，人民法院在調(diào)取證據(jù)之前，依當(dāng)事人的申請(qǐng)或依職權(quán)采取了預(yù)先收集并保存證據(jù)的措施。”〔25〕關(guān)保英：《行政法教科書之總論行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第645頁(yè)?！督忉尅芬?guī)定檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中如果需要證據(jù)保全，就應(yīng)當(dāng)適用《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，并按照規(guī)定的程序采取保全措施，這就使得證據(jù)保全成為檢察取證權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式之一。

我們要強(qiáng)調(diào)的是，在行政公益訴訟中證據(jù)保全顯得極其重要，行政公益訴訟既涉及公共利益，又涉及對(duì)公共利益侵害的判定，更涉及行政主體在公共利益保護(hù)中的職責(zé)履行。證據(jù)保全也在這種復(fù)雜的關(guān)系形式中顯得更有難度，一方面檢察機(jī)關(guān)要對(duì)公眾舉報(bào)或者其他反映公共利益受到侵害的事實(shí)材料進(jìn)行保全，以免這樣的事實(shí)材料丟失或者被篡改。另一方面，行政相對(duì)人在公共利益中的違法行為事實(shí)需要保全，尤其在食品和藥品安全方面的諸多違法行為常常具有隱蔽性等，檢察機(jī)關(guān)除了調(diào)取相關(guān)的證據(jù)材料之外，還要很好地處置和保全該證據(jù)材料。我國(guó)的行政執(zhí)法行為是在行政主體和行政相對(duì)人兩方面之間進(jìn)行的，有些行政執(zhí)法就存在著嚴(yán)重的惡意串通和公權(quán)尋租的問題，〔26〕例如，一些地方企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中沒有很好履行環(huán)保義務(wù)，向河流等排放廢水，對(duì)于這樣的違法行為，行政主體除了實(shí)施罰款這種處罰行為之外，還應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N其營(yíng)業(yè)執(zhí)照，禁止其繼續(xù)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。但是在行政執(zhí)法實(shí)踐中，諸多行政主體都僅僅選擇第一種處罰形式，而實(shí)施違法行為的企業(yè)也很愿意接受這樣的處罰，雙方主體在這種處罰中都得到了實(shí)質(zhì)上的好處，而最終使社會(huì)利益和國(guó)家利益受損，這本質(zhì)上是一種隱形的惡意串通。通過惡意串通和公權(quán)尋租行政相對(duì)人也得到了利益，行政主體也得到了利益，而最終侵害了公共利益。

在環(huán)境污染的行政公益案件中，此類惡意串通或者權(quán)力尋租的情形非常多見，行政主體常常通過表面上的程序合法掩蓋實(shí)質(zhì)上的違法，而且會(huì)不適當(dāng)?shù)貙⒂嘘P(guān)的信息透露給違法行為人。檢察機(jī)關(guān)如何在第一時(shí)間發(fā)現(xiàn)這樣的情形，如何使行政機(jī)關(guān)和違法行為人之間的惡意串通不會(huì)被轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移等，就需要采用證據(jù)保全的手段。行政公益訴訟的諸多案件在訴前程序階段就已經(jīng)結(jié)案，那么，我國(guó)程序法中所規(guī)定的證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)由人民法院主導(dǎo)的制度設(shè)計(jì)，究竟如何在公益訴訟的證據(jù)保全中予以具體實(shí)施則是需要予以解決的問題。

（四）檢察聽證的方式

聽證制度在我國(guó)行政法治中已經(jīng)廣泛采用。例如，在價(jià)格行政執(zhí)法中，采用聽證的方式使價(jià)格的確定具有廣泛的社會(huì)參與度，尤其利害關(guān)系人能夠通過聽證對(duì)相關(guān)價(jià)格問題的決策和執(zhí)行產(chǎn)生影響。〔27〕國(guó)務(wù)院頒布的《重大行政決策程序暫行條例》明確規(guī)定有關(guān)重大行政決策應(yīng)當(dāng)使用聽證程序，而且對(duì)聽證程序作了具體規(guī)定。例如第17條規(guī)定：“聽證會(huì)應(yīng)當(dāng)按照下列程序公開舉行：（一）決策承辦單位介紹決策草案、依據(jù)和有關(guān)情況；（二）聽證參加人陳述意見，進(jìn)行詢問、質(zhì)證和辯論，必要時(shí)可以由決策承辦單位或者有關(guān)專家進(jìn)行解釋說明；（三）聽證參加人確認(rèn)聽證會(huì)記錄并簽字。”比較典型的聽證是我國(guó)《行政處罰法》所設(shè)計(jì)的、有關(guān)行政處罰決定的聽證，行政主體做出有些范疇的行政處罰決定，在行政相對(duì)人的請(qǐng)求下便應(yīng)當(dāng)進(jìn)入聽證程序。在《行政處罰法》設(shè)計(jì)的聽證程序中，辦案的行政機(jī)關(guān)是一方，行政相對(duì)人與其代理人是另一方，而處于它們中間的是聽證主持人。辦案人員與行政相對(duì)人及其代理人可以進(jìn)行論辯，包括事實(shí)問題的論辯，也包括法律問題的論辯，通過論辯使案件事實(shí)更加清楚。毫無疑問，整個(gè)論辯過程都是通過證據(jù)來說話的，而主持聽證的人員或者機(jī)關(guān)則根據(jù)論辯的情況作出最終的行政處罰決定。該制度在我國(guó)行政處罰的實(shí)施中效果明顯，它使行政處罰顯得更加公平和公開，正如有學(xué)者所指出的：“保障相對(duì)人權(quán)利的原則實(shí)質(zhì)上是由保障相對(duì)人陳述權(quán)、申辯權(quán)的原則和無救濟(jì)便無處罰的原則構(gòu)成的。相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)?！薄?8〕姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第277-278頁(yè)。

行政公益訴訟與其他行政訴訟一樣，必須在案件事實(shí)調(diào)查清楚的基礎(chǔ)上開展后續(xù)的程序，最終作出對(duì)違法行為糾正的措施，對(duì)有關(guān)糾紛解決的措施等。檢察機(jī)關(guān)在訴前程序中主導(dǎo)了行政公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)本身就負(fù)有查明事實(shí)的義務(wù)，它的取證權(quán)應(yīng)當(dāng)是全方位的，而取證權(quán)便決定了檢察機(jī)關(guān)可以采用聽證程序使案件事實(shí)更加清晰。〔29〕《解釋》第13條規(guī)定：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，擬提起公益訴訟的，應(yīng)當(dāng)依法公告，公告期間為三十日。公告期滿，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織不提起訴訟的，人民檢察院可以向人民法院提起訴訟?！痹撘?guī)定是針對(duì)民事公益訴訟的，而在有關(guān)行政公益訴訟的條文中則沒有規(guī)定相應(yīng)的公告程序。事實(shí)上，公告程序有利于聽證程序的設(shè)置，因?yàn)楣娴哪康脑谟谧屔鐣?huì)公眾參與到公益訴訟中來。在民事訴訟中既然能夠設(shè)立公告程序，那么在行政訴訟中設(shè)立這樣的程序也應(yīng)該沒有什么障礙。該程序可以由檢察機(jī)關(guān)主持，讓違法行為人作為一方，行政主體和利害關(guān)系人作為另一方，或者公共利益受損主體作為一方，行政主體作為另一方。讓兩方當(dāng)事人進(jìn)行論辯，檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)整個(gè)論辯過程。這種聽證屬于個(gè)案性聽證，在行政公益訴訟中可以大量采用。另外，檢察機(jī)關(guān)也可以針對(duì)公眾所關(guān)注的公共利益的違法事件，公共利益受侵害中行政主體的不作為等召開規(guī)模較大的聽證會(huì)，讓更加多元的主體予以介入。通過這兩種形式的聽證，后續(xù)的行政公益訴訟便不愁找不到有力的證據(jù)。

五、行政公益訴訟中檢察取證權(quán)的保障

行政公益訴訟在我國(guó)《行政訴訟法》中予以確立對(duì)我國(guó)行政訴訟制度而言是一次革命性變化，因?yàn)樗鼘⒐怖婕{入了訴訟程序之中。更為重要的是，它確立了檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中的特殊身份，即除了傳統(tǒng)上監(jiān)督人民法院的行政審判之外，還能夠主導(dǎo)或者至少以公益訴訟人的身份參與行政公益訴訟。然而，檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中究竟應(yīng)當(dāng)具有什么樣的法律地位，應(yīng)當(dāng)具有什么樣的公權(quán)權(quán)威，我們的制度設(shè)計(jì)還是不清晰的。從目前的制度設(shè)計(jì)來看，檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中應(yīng)當(dāng)有三個(gè)基本職能：

一是，提出檢察建議的職能。即檢察機(jī)關(guān)向行政機(jī)關(guān)就公益違法、不當(dāng)行為或者不作為行為提出檢察建議。這是檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的基本職能，該職能在《解釋》中也作了規(guī)定?！督忉尅返?1條規(guī)定：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到檢察建議書之日起兩個(gè)月內(nèi)依法履行職責(zé)，并書面回復(fù)人民檢察院。出現(xiàn)國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益損害繼續(xù)擴(kuò)大等緊急情形的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)書面回復(fù)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！?/p>

二是，督促行政主體履行職責(zé)的職能。行政公益違法案件中，行政主體不作為是行政違法或者不當(dāng)?shù)闹饕憩F(xiàn)之一，就是有些行政主體對(duì)行政相對(duì)人的違法行為沒有給予處理甚至充當(dāng)保護(hù)傘，有些則是處罰畸輕的不作為，有些則是僅僅進(jìn)行處罰和強(qiáng)制而不督促停止違法行為等。此類行為都符合行政不作為的構(gòu)成要件，檢察機(jī)關(guān)便有權(quán)督促行政主體履行監(jiān)管職責(zé)、處罰職責(zé)、終止違法行為的職責(zé)等。該職能是一個(gè)獨(dú)立的職能，不能與檢察建議職能相混淆。

三是，向人民法院提起行政訴訟的職能。上面已經(jīng)指出，行政公益訴訟的大量案件是在訴前程序階段解決的，但是如果訴前程序還不足以糾正行政違法行為，檢察機(jī)關(guān)便有權(quán)向人民法院提起行政訴訟，就是將違法的行政主體告上法庭。這是檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的核心職能，若沒有該職能，訴前程序也難以發(fā)揮很好的作用。

上列三個(gè)職能體現(xiàn)了我國(guó)行政公益訴訟的制度特色，也凸顯了檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的重要作用，然而檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的基本價(jià)值定位還需要進(jìn)一步厘清，檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中發(fā)揮作用的方式還需要具體化，檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中作為公權(quán)主體的權(quán)威還需要有所保障。檢察取證權(quán)建立在相關(guān)權(quán)力相對(duì)具體和完善的基礎(chǔ)之上，那么如何在行政公益訴訟中保障檢察機(jī)關(guān)的取證權(quán)呢？筆者試提出下列見解。

（一）賦予檢察機(jī)關(guān)深度調(diào)查權(quán)

《行政訴訟法》在行政公益訴訟的制度設(shè)計(jì)中沒有對(duì)檢察機(jī)關(guān)所采用的取證手段作出規(guī)定，而《解釋》則規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)可以對(duì)行政主體和公民進(jìn)行調(diào)查，《解釋》的規(guī)定是否為對(duì)檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中調(diào)查權(quán)的確認(rèn)呢？我們還難以得出這樣的結(jié)論。

《解釋》僅僅提到檢察機(jī)關(guān)可以向行政機(jī)關(guān)、其他組織或者公民進(jìn)行調(diào)查，它所用的措辭是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”，法理上的“可以”與法理上的“應(yīng)當(dāng)”是有質(zhì)的區(qū)別的，“可以”是一個(gè)選擇性的問題，而“應(yīng)當(dāng)”則是必須的問題。同時(shí)《解釋》僅僅是一個(gè)司法解釋，還不具有立法文件的地位。調(diào)查權(quán)是檢察機(jī)關(guān)開展公益訴訟所必須具有的權(quán)力，它不是一個(gè)選擇問題，而是一個(gè)與其身份天然地相適應(yīng)的問題。該權(quán)力的確認(rèn)通過司法解釋的方式是不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模瑩Q言之，我們應(yīng)該在相關(guān)的立法文件中通過立法賦予檢察機(jī)關(guān)調(diào)查權(quán)，就好像《刑事訴訟法》賦予檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)那樣。這樣的調(diào)查權(quán)不僅僅是針對(duì)行政主體和單個(gè)公民的，而是全方位的，不僅僅是收集證據(jù)材料，而是與查明案件事實(shí)相契合的。

（二）賦予檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)制權(quán)

在行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)的權(quán)能與其身份是緊密聯(lián)系在一起的，學(xué)界關(guān)于檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的身份有不同的認(rèn)知。一種觀點(diǎn)認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中具有原告身份或者僅僅扮演原告的角色。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中是公益起訴人的身份，這個(gè)論點(diǎn)似乎被普遍認(rèn)可?！督忉尅返?條規(guī)定：“人民檢察院以公益訴訟起訴人身份提起公益訴訟，依照民事訴訟法、行政訴訟法享有相應(yīng)的訴訟權(quán)利，履行相應(yīng)的訴訟義務(wù)，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！痹撘?guī)定表明檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的身份是特殊的和特定的，就是公益訴訟起訴人。還有一些學(xué)者主張，在行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)扮演公訴人的角色：“人民檢察院以公訴人的身份提起公益訴訟?！薄?0〕同前注〔1〕，田凱等文，第61頁(yè)。就是將行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)扮演的角色與刑事案件中扮演的公訴人角色相提并論。由于我國(guó)行政公益訴訟的制度還在探索之中，或者說還沒有較為完整的制度構(gòu)型，諸多學(xué)者認(rèn)為對(duì)檢察機(jī)關(guān)的身份要謹(jǐn)慎處理，其作為公訴人的身份便沒有被接受和采納。正因?yàn)槿绱?，檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中是否享有強(qiáng)制權(quán)也普遍采取謹(jǐn)慎態(tài)度。

筆者認(rèn)為，無論如何檢察機(jī)關(guān)作為公權(quán)主體的身份是確定的，而依據(jù)憲法和相關(guān)組織法的規(guī)定，它本身就承擔(dān)著法治監(jiān)督職能，在公益訴訟中，它應(yīng)當(dāng)享有一定范圍的強(qiáng)制權(quán)。我國(guó)在《行政強(qiáng)制法》中賦予了行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中對(duì)相對(duì)人人身的強(qiáng)制權(quán)和對(duì)財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制權(quán)，既然行政機(jī)關(guān)能夠享有這樣的權(quán)力，那么監(jiān)督它的檢察機(jī)關(guān)怎么不可以享有強(qiáng)制權(quán)呢？在公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)若不能夠?qū)ω?cái)產(chǎn)進(jìn)行查封、進(jìn)行扣押、進(jìn)行凍結(jié)，那就必然會(huì)缺失大量的證據(jù)材料。當(dāng)然對(duì)人身的強(qiáng)制可以由人民法院為之，但為了取證，檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)制傳喚或者采取其他強(qiáng)制取證的手段是其進(jìn)行后續(xù)訴訟行為的前提條件，這是檢察取證權(quán)最有力的保障手段。

（三）賦予檢察機(jī)關(guān)舉證權(quán)

進(jìn)入庭審階段以后，證據(jù)的分配已經(jīng)非常明確，就是由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。之所以在行政公益訴訟中按目前的制度設(shè)計(jì)仍然由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，主要因?yàn)樾姓嬖V訟的庭審程序是以行政訴訟的基本程序而為之的，而我們沒有為行政公益訴訟設(shè)立特殊的庭審程序。一旦檢察機(jī)關(guān)將行政機(jī)關(guān)告上法庭，行政機(jī)關(guān)自然而然地成為被告，向人民法院提供證據(jù)便是它的義務(wù)，這是行政訴訟舉證責(zé)任倒置的體現(xiàn)。

《解釋》同時(shí)對(duì)檢察機(jī)關(guān)在提供證據(jù)方面也作了規(guī)定，例如，在第22條規(guī)定“檢察機(jī)關(guān)要向人民法院提交起訴書及其副本，要向人民法院提交被告違法行使職權(quán)或者不作為致使國(guó)家利益或者社會(huì)利益受到侵害的材料”?！皺z察已經(jīng)履行訴前程序，行政機(jī)關(guān)仍不依法履行職責(zé)或者糾正違法行為的證明材料等?！痹撘?guī)定實(shí)質(zhì)上確立了檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中具有提供證據(jù)的義務(wù)，換言之，在行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)也有一定的舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，將檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中確定為證據(jù)的義務(wù)主體，確定為證據(jù)的責(zé)任主體都是不妥當(dāng)?shù)?。讓檢察機(jī)關(guān)提出證據(jù)無可厚非，但是絕對(duì)不可以將檢察機(jī)關(guān)提供證據(jù)的行為與被告提供證據(jù)的行為同日而語(yǔ)，不能在二者之間畫等號(hào)。檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中即便不是公訴人的身份，也是公益起訴人的身份，它享有指控行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，基于此，我們應(yīng)當(dāng)換一種思維方式，就是在公益訴訟中確立檢察機(jī)關(guān)的舉證權(quán)，而不是舉證責(zé)任。即是說，檢察機(jī)關(guān)在庭審階段可以提供證據(jù)，也可以要求行政機(jī)關(guān)提供證據(jù)，其提供證據(jù)的行為是主動(dòng)的而非被動(dòng)的。若檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)地向人民法院提供證據(jù)，其取證權(quán)便有充分的制度保障。反之，讓檢察機(jī)關(guān)被動(dòng)地舉證，被動(dòng)地承擔(dān)舉證責(zé)任則不利于取證權(quán)的確立和實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，在公益訴訟的訴前程序階段，檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)了整個(gè)過程，收集證據(jù)、查明證據(jù)都是它的基本職責(zé)，也是它的權(quán)能的體現(xiàn)。而我們?cè)谕忞A段將它本來享有的權(quán)力不適當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)化為責(zé)任或者義務(wù)，則會(huì)降低它作為公益訴訟起訴人的身份，就是將它置于了被告的對(duì)立面，混同于一般意義的原告。由舉證責(zé)任向舉證權(quán)的轉(zhuǎn)化既是一個(gè)訴訟理念的轉(zhuǎn)化，也是檢察機(jī)關(guān)身份和理念的轉(zhuǎn)化，不可以簡(jiǎn)單地理解為文字游戲的問題。

（四）賦予檢察機(jī)關(guān)論證權(quán)

在庭審階段檢察機(jī)關(guān)肯定不能處于主導(dǎo)地位，這主要是基于人民法院在庭審中的權(quán)力和權(quán)威。我們可以認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中與被告的地位是不對(duì)等的，但這樣的不對(duì)等并不意味著檢察機(jī)關(guān)可以與人民法院平起平坐，有權(quán)凌駕于人民法院之上。具體地講，在庭審過程中作為被告的行政主體享有論辯權(quán)，即是說，它有權(quán)與檢察機(jī)關(guān)就公益訴訟中的實(shí)施問題和法律問題展開辯論，有權(quán)提出自己的事實(shí)主張和法律主張。在被告享有論辯權(quán)的情形下，檢察機(jī)關(guān)必須作出相應(yīng)的回應(yīng)，或者說檢察機(jī)關(guān)享有與被告對(duì)等的論辯權(quán)。

當(dāng)然，在公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)更多的是指控權(quán)而非論辯權(quán)，無論如何它為了證明行政機(jī)關(guān)的行為違法，行政機(jī)關(guān)的論辯不能成立，便必須提出比行政機(jī)關(guān)更加充實(shí)的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。通常情況下，行政機(jī)關(guān)對(duì)公益案件事實(shí)情況和法律依據(jù)比檢察機(jī)關(guān)更加熟悉，如環(huán)境保護(hù)行政部門，它本身就履行著環(huán)境保護(hù)的行政執(zhí)法職能，而食品藥品監(jiān)管部門既有可能是食品藥品相關(guān)規(guī)則的制定者，也是食品藥品的執(zhí)法主體等。從這個(gè)角度講，在行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)在技術(shù)層面上，乃至于在事實(shí)和法律層面上，并不比行政機(jī)關(guān)強(qiáng)勢(shì)。尤其進(jìn)入庭審階段，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)通過檢察建議，已經(jīng)和檢察機(jī)關(guān)有過這樣和那樣的博弈，更有可能使檢察機(jī)關(guān)處于更加被動(dòng)的地位。這就要求我們?cè)谛姓嬖V訟的制度設(shè)計(jì)中應(yīng)當(dāng)防患于未然，就是賦予檢察機(jī)關(guān)論證權(quán)。

所謂論證權(quán)，就是檢察機(jī)關(guān)一旦啟動(dòng)行政公益訴訟程序，就應(yīng)當(dāng)展開對(duì)案件的論證，包括聘請(qǐng)相關(guān)的專家，聘請(qǐng)相關(guān)的當(dāng)事人，甚至聘請(qǐng)長(zhǎng)期辦理相關(guān)案件的律師，對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行全方位的查明和考量。在論證階段是否選擇行政主體介入，是否選擇違法當(dāng)事人介入則可以由檢察機(jī)關(guān)自行決定。筆者要強(qiáng)調(diào)的是，我們要把論證權(quán)作為檢察機(jī)關(guān)的一種權(quán)力確認(rèn)下來，要從立法上設(shè)定檢察機(jī)關(guān)這樣的權(quán)力。該權(quán)力一旦確立，檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的取證就不成問題，在庭審中的證據(jù)提供也不成問題，這是檢察權(quán)實(shí)現(xiàn)的技術(shù)手段。在目前的制度設(shè)計(jì)中，我們并沒有賦予檢察機(jī)關(guān)這種權(quán)力，甚至連該權(quán)力的概念也沒有。不可否認(rèn)，在行政公益訴訟的實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)也許會(huì)召開類似的咨詢會(huì)、專家論證會(huì)、專題調(diào)研會(huì)等，而這些有效的會(huì)議在目前情況下只是檢察機(jī)關(guān)的內(nèi)部行為，并不具有法律效力。檢察機(jī)關(guān)不能以此作為證據(jù)是否充分的依據(jù)，這非常不利于行政公益訴訟的順利進(jìn)行。因此，正式的、具有法律屬性的論證權(quán)的確立是檢察取證權(quán)保障的又一機(jī)制。

六、結(jié)語(yǔ)

行政公益訴訟作為我國(guó)新《行政訴訟法》的一個(gè)嶄新制度出現(xiàn)在立法中，無疑是行政訴訟制度的一個(gè)非常顯眼的亮點(diǎn)，然而，這一新型訴訟類型的運(yùn)行建立在檢察機(jī)關(guān)權(quán)威性的基礎(chǔ)上，盡管檢察機(jī)關(guān)取得公益訴訟主體資格也是一種權(quán)威的體現(xiàn)，但這樣的權(quán)威還停留在價(jià)值權(quán)威的層面，是相對(duì)抽象的。檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的取證權(quán)才是這種權(quán)威的具體體現(xiàn)。這是我們探討檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)要強(qiáng)調(diào)的第一層意思。同時(shí)，還必須看到，行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)并非單一的、以簡(jiǎn)單方式就可以賦予的一項(xiàng)權(quán)力，因?yàn)樗鼱砍兜綑z察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)與人民法院之間復(fù)雜關(guān)系的處理；牽扯到行政、審判、法律監(jiān)督等不同性質(zhì)權(quán)力的分配；牽扯到既有行政訴訟證據(jù)制度的顛破等。本文更多的是對(duì)檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)正當(dāng)性的論證以及從中觀視角對(duì)取證權(quán)相關(guān)范疇的構(gòu)架，具體到操作層面，如檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有完全取證權(quán)還是部分取證權(quán)、取證權(quán)與提供證據(jù)的界分、檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)與人民法院取證權(quán)的關(guān)系；在現(xiàn)有證據(jù)規(guī)則框架下來談檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)，還是完全突破現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則來設(shè)計(jì)檢察機(jī)關(guān)取證權(quán)等一系列問題，都是需要進(jìn)一步思考的。