張忠

摘 要：我國仲裁程序開始后，其程序的有效推進與事實的認定之間的關系至關重要。在仲裁程序開始后，程序推進如何與事實認定相互促進、正比發(fā)展，如何把握程序推進與事實認定中的關鍵步驟，同時在仲裁過程中注意和防止在程序推進和事實認定中容易出現的問題和弊端，是我國仲裁員，特別是首席仲裁員必須面對的問題。

關鍵詞：仲裁程序推進;事實認定;仲裁法

中圖分類號：D925.7? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2020）08-0187-04

我們知道，仲裁程序推進的是否正常、通暢，以及在仲裁程序推進的過程中對案件事實、證據材料的認定是否正確、及時，對進入仲裁程序的案件審理和結案是我國《仲裁法》和仲裁機構對仲裁審理案件的基本要求和根本所在，也是仲裁當事人極其看重的一個方面。關于如何看待仲裁程序推進與事實認定之間的關系，以及在仲裁程序各個環(huán)節(jié)的推進過程中如何與事實認定形成相互呼應和合理推動，筆者就這些問題做些嘗試性思考。

一、仲裁程序推進與事實認定二者之間的正比關系

仲裁程序從當事人提交書面仲裁申請書、仲裁機構受理案件開始到仲裁庭審理案件、最終加蓋仲裁機構印章發(fā)出裁決書為止形成一個完整的閉環(huán)。在這個閉環(huán)中有兩個問題值得重視和積極實踐。

第一，從完成仲裁庭組庭開始，仲裁庭在仲裁秘書和當事人的支持配合下，通過對事實和證據材料的甄別、認定，按照我國《仲裁法》和仲裁機構的《仲裁規(guī)則》所規(guī)定的程序時間節(jié)點有序推進，得以使案件進入各個程序步驟，最終形成仲裁閉環(huán)。在這個閉環(huán)中，仲裁程序推進與事實認定之間的關系應是互相促進、貫穿交叉成正比關系的，即仲裁程序得以正常且順暢推進，那么事實認定也應清楚和明確;反之，如果仲裁程序不能正常順暢推進，那么案件的事實認定也是模糊和不能確定的。發(fā)生后面一種的概率也是很大的，當然也是很正常的，如在建筑工程、房地產案件的審理中，往往需要借助第三方對涉案工程的鑒定或審價才能完成對事實的認定，只有在事實認定的情況下，仲裁程序才能繼續(xù)推進。正常的情況下不應該出現仲裁程序推進得很順利、事實認定方面卻是一團糟。當然，仲裁程序推進與事實認定在一定條件下也有可能成反比關系，即仲裁程序推進的很好、很快，案件的事實認定卻停滯不前或者稀里糊涂?；蛘哒f，仲裁程序無法繼續(xù)推進往前走，但事實認定已經全部結束，二者關系發(fā)生嚴重背離。如果發(fā)生二者成反比的情形，我們說仲裁就可能出問題了。發(fā)生這種問題的大致情形有以下幾種可能。一種可能是仲裁庭對案件的事實認定出現了大的偏差，在事實認定錯誤的情況下，仲裁程序依然得以繼續(xù)推進，仲裁庭的獨任仲裁員或三人庭組成人員整體出現了能力和認知偏差。一般來講出現這種偏差的概率極小，但即使出現也屬于正常合理范圍之內，畢竟屬于業(yè)有所長、能有所別，屬于仲裁機構在指定仲裁員，特別是指定首席仲裁員方面值得吸取經驗和改進提高的問題。還有另外一種可能，就是仲裁庭的獨立性在辦案過程中受到了嚴重干擾。這種可能性有仲裁員的有意偏袒一方，引導仲裁庭進入誤區(qū)，得以仲裁程序正常繼續(xù)推進，事實認定方面卻出現了較大的錯誤;或者是仲裁庭，抑或說是首席仲裁員受到了來自仲裁庭外界對審理案件的嚴重干擾。這種情況下，仲裁程序或者推進極快，事實認定方面卻很勉強，甚至顛倒黑白，案件得以快速審理完畢;或者證據材料事實認定已經十分清晰，仲裁程序卻停滯不前無法結案。當然，在證據材料事實認定已經十分清晰的情況下，仲裁程序卻停滯不前無法結案也有可能是另外兩種情況發(fā)生。一種是事實認定已經清楚，卻在適用法律方面無法確定最終導致仲裁程序無法推進;另一種情況是仲裁庭或者首席仲裁員盡管對案件事實認定已經清楚，迫于外界的巨大壓力又不愿意違背法律正義和良心，有意拖延不予裁決，有意停滯仲裁程序。實際上，出現類似情況的表現方式林林總總，這里也沒必要去一一列舉。通過這些情形的簡單分析，我們說充分認識到仲裁程序推進與事實認定之間的關系應當是互相促進、貫穿交叉成正比關系的，對仲裁機構、仲裁員、仲裁秘書、負有仲裁監(jiān)督職能的人民法院都是十分重要的，它對我們在仲裁案件啟動開始后積極準確把握和分析仲裁各個環(huán)節(jié)的推進，判斷仲裁程序是否正常順暢，判斷事實認定是否準確、及時，對每個程序環(huán)節(jié)可能出現的問題和細節(jié)都能盡快識別，及時找到癥結點并妥善處理完畢，不留下可能被撤銷裁決或者不予執(zhí)行的程序性瑕疵等有著十分重要的意義。

第二，仲裁庭在仲裁程序推進與事實認定方面的法律思維與商事思維的有機結合，有利于當事人之間的繼續(xù)交易或糾紛爭議的快速了結。仲裁庭審理案件既是用法律思維分析、判斷案情的過程，也是用商事思維從當事人的切身利益出發(fā)，有利于雙方利益最大化的分析和判斷過程。例如，在建筑工程、房地產案件的審理調解中，我們可以先按照法律思維審理案情，然后再幫助他們一起算清楚經濟往來細賬，哪些科目是由哪些費用構成的，哪些費用又在另外科目里重復計算了、哪些不屬于應計算范圍等等，再在這個基礎上設身處地地從當事人的角度，以商事思維和雙方都能接受的最實用、最實惠的方法就有可能化解糾紛達到和諧共贏的意外效果。“尊重當事人的意思自治，強調仲裁程序的靈活性，是商事仲裁的重要特征，也是其優(yōu)勢所在?！盵1]當然，我們這里是指雙方當事人一起出庭的情形，如果被申請人未出庭，仲裁庭反而要在某種程度上代替被申請人加強對申請人證據的審查，這個時候仲裁庭可能就要更多地用法律思維斷案，商事思維在這種情況下就很難應用。同樣，我們講在商事仲裁中應用商事思維的基礎和出發(fā)點也是仲裁協(xié)議，因為“仲裁協(xié)議是仲裁庭權力的來源” [2]。

二、仲裁程序推進與事實認定中需要把握的幾個主要著力點

仲裁程序在我國《仲裁法》和仲裁機構頒布的《仲裁規(guī)則》中都有明確的節(jié)點要求，在不同的時間節(jié)點通過運用不同的審理手段對仲裁程序推進和事實認定有著事半功倍的效果。在這里，我們主要通過庭前和庭審階段兩個時間點的一些主要工作方式來闡述如何對仲裁程序與事實認定的共同推進。為便于我們對仲裁程序推進和事實認定的立體感，我們以我國某仲裁機構的仲裁程序時間節(jié)點為例來看看期間的具體程序性工作事項。

從圖1我們可以看出，仲裁員在接到組庭通知到正式開庭之前已經發(fā)生了很多事項和工作內容，這期間仲裁員從當事人選定自己或者仲裁機構指定自己到接受案件材料、各種補充材料、通知，包括仲裁秘書的電話來往和微信、信息、開庭日期及其變更、是否有反請求等應該很多。如果仲裁員能在開庭前有充分的準備對縮短開庭時間、降低開庭認定事實的成本和避免不必要的第二次、第三次開庭是非常有益的。從上圖我們還可以看出從開庭到裁決書作出以前也是有很長一段時間和工作任務的，在這一期間程序令的有效使用對仲裁程序推進與事實認定也是非常重要和有益的。

（一）庭審前的案件檔案建立、撰寫庭審提綱對仲裁程序推進與事實認定的重要性

案件檔案建立就是仲裁員通過自己方便和熟悉的方式對自己辦理的案件建立檔案?！耙坏闹俨脵C構處收到卷宗，首先要核對文件。文件清單必須與郵包中的文件一致。但有時候就是有不一致的情況發(fā)生的。”“研讀文件后，首席仲裁員不妨嘗試了解代理律師與案件的財政情況，然后聯(lián)系同庭仲裁員，商量啟動對案件的審理。當事人后續(xù)提供的書面陳詞也要及時研讀，不能等到開庭前才過目?！盵3]

一般來講，建立電子檔案要比紙質文檔形式更便于修改、備份和編輯、使用等。如一些復雜的建筑工程案件，仲裁秘書發(fā)送的證據材料就可能很多、次數也會很多，在幾次開庭期間，仲裁機構和仲裁庭也可能向仲裁員或者當事人發(fā)送很多開庭筆錄、程序性的指令和意見，包括仲裁員自己的閱卷記錄、案件的思考、重點焦點分析、需要提醒仲裁庭和當事人的事項、工作內容和審理案件方案設計、待處理補充完善事項等。這些時間前后不一、內容不一的材料極易混淆和忘記，通過檔案的建立和及時動態(tài)式更新，可以對案件進程的先后順序進行及時把握和推進，對需要認定的事實也會及時完善，對案件就形成了比較直觀立體感的全貌，在進入開庭審理和庭審結束制作裁決書時就可以節(jié)約大量的時間和精力，也可以有效地避免臨時性的突擊和時間長久后對案件的陌生。

庭審提綱是仲裁員根據自己對案件的提前熟悉和思考以后形成的庭審方案和設計安排。從我國仲裁機構目前的情況看，北京仲裁委對這項工作抓的比較突出。北仲不僅要求首席仲裁員必須提交庭審提綱，也希望邊裁也能提交庭審提綱，其目的就是希望仲裁員能在開庭前對案件有細致和深入的研究，在庭審中更加明確要了解和關注的事項以及當事人之間的爭議焦點等。此項措施無疑對推進仲裁程序的正常進行，對事實認定特別是對一些直接的關鍵證據、證人，案件的審理核心重點的準確把握有著十分有益的意義。

（二）從開庭到裁決書作出以前，程序令的有效使用對仲裁程序推進與事實認定的重要性

程序令就是仲裁庭在審理案件的過程中通過向當事人發(fā)送有關推進程序和事實認定等方面的通知，這種通知可以是電子郵件的方式，也可以是紙質書面，還可以通過仲裁秘書的口頭通知完成。它可以發(fā)生在庭審之前，也可以發(fā)生在庭審之后?！霸谏袩o法從根本上改變我國商事仲裁法律制度的前情況下，通過引進和學習國導仲裁實踐中由仲裁庭發(fā)出程序令、積極引導和管理仲裁程序的做法，對提高我國仲裁機構仲裁的程序透明度，逐步在我國仲裁實踐中提高仲裁庭的核心地位，充分發(fā)揮其仲裁程序的管理職能，縮小與國際主流仲裁實踐的差距，具有重大現實意義?！盵4]仲裁庭組成以后，通過閱讀案件材料，出于審理案件的需要和庭后安排的考慮完善，及時向當事人要求提供或者補充相關證據、書面變更要求材料，對加快庭審程序和事實認定是非常重要的。同時，在一定程度上，程序令也是仲裁庭免責和對抗申請人向法院申請撤裁的證據。因此我們說，仲裁庭有效合理地應用仲裁令對仲裁程序的事實認定的及時推進有著積極的促進作用。

三、仲裁程序推進與事實認定需要注意的幾個問題

（一）重視仲裁秘書在仲裁推進和事實認定方面的不可替代的積極作用

我們經常說仲裁與訴訟的區(qū)別在于仲裁的效率遠遠比訴訟高、仲裁的保密性也要大大好于訴訟、仲裁的不公開審理與法院的公開審理等，其實仲裁還有一個與訴訟的區(qū)別點，就是仲裁秘書的作用要遠遠比法院的書記員大得多。原因在于仲裁秘書是唯一與仲裁機構、仲裁員、雙方當事人、第三方中立機構聯(lián)系的紐帶，其工作的主觀能動性、工作能力、責任感、保密性作用是絕對不可以小覷的。就仲裁程序的推進和事實認定方面而言，由于仲裁員絕大多數是兼職的，不同于法官是法院的在職“坐班”工作人員，法官可以隨時安排書記員從事某項工作，也可以即時了解書記員和當事人來往的所有情況，從而掌握審理案件發(fā)展的第一手最新信息，可以隨時過問和處理案件，書記員是法官的真正助手和辦事秘書，也就是說法院法官自己掌握著對審理程序和事實認定的推動主動權，而仲裁秘書則不同，它的“權力”要遠遠大于書記員，它既可以代表仲裁庭向當事人提出口頭要求，如要求當事人對其證據進行整理編目等，也可以代表當事人向仲裁庭反映口頭訴求，還可以代表仲裁機構向仲裁員提出口頭要求，如加快裁決書的寫作和審核工作?，F在大部分仲裁機構提倡建立仲裁員微信群辦案、仲裁機構自己建立的網上辦案系統(tǒng)等，也有個別仲裁機構實行秘書工作若干年后可以選擇離職的“潛規(guī)”。個中原因可能很多，但仲裁員辦案盡可能在內部公開化，削弱并制衡仲裁秘書的權力也應該含在其中。因此我們說，仲裁秘書區(qū)別于法院的書記員的一個顯著特點就是他可以大大加快仲裁程序的推進和事實認定的節(jié)奏，通過他的積極作為和良好優(yōu)質的服務，仲裁程序和事實認定的進程是完全不一樣的?！爱斒氯艘环较蛑付ǖ闹俨脝T尋求幫助，仲裁員基于公正平等的要求是不方便就程序上的步驟一步一步指導申請人的。而在機構仲裁中，這一點可由辦案秘書負責。”“良好的仲裁服務不僅能降低當事人的糾紛解決成本，而且能為仲裁所在地帶來巨額的經濟收益和其它社會正效益。”[5]

（二）關于庭審中的詢問事宜

一般來講，我們提倡庭審的節(jié)奏由首席仲裁員把握和掌控，邊裁在首席仲裁員沒有明確安排提問機會的時候不主動打斷庭審進程。在庭審的調查提問階段，尤其是邊裁要注意庭審提問的技巧，把握尺度，不宜讓當事人產生有違公正的感受。有的時候處理不好，反而容易讓當事人產生對立情緒，嚴重的會認為仲裁員在濫用權利?！俺绦驒嗬麨E用不僅是激怒對方當事人的有害行為，也是對高效司法的破壞?！盵6]特別是在案件進入調解階段，可能邊裁的一個無關緊要的提問讓一方當事人產生反感和擔憂，認為調解中是不是自己吃虧了，極易把已經調解得差不多的庭審推翻了。再比如，同一個問題，除非只適合一邊回答，否則問了申請人，通常應當再問問被申請人，反之亦然。對于某些敏感的話題，建議最好在開庭前經過溝通和庭前會議，由首席詢問最為妥當。這樣做的好處就在于有效合理地利用庭審時間和事實認定的邏輯思路，最大程度地推進仲裁進程。

（三）個別首席仲裁員無法在規(guī)定期限內及時起草裁決書，嚴重影響仲裁的程序和事實認定的完整準確性

案件審理完畢后，按照常理應該由首席仲裁員及時起草好裁決書初稿交由其他二位仲裁員審核并提交仲裁機構最后核定簽發(fā)。但個別首席仲裁員可能在一段時間內工作忙碌等原因不能及時起草裁決書，雖經辦案秘書多次催促，仍然以工作忙碌、外出不在國內等解釋遲延交付裁決初稿的行為。極個別首席仲裁員則連基本的原因都不說，就是不提交裁決書。實際上，首席仲裁員晚交裁決書不僅大大影響仲裁的程序，嚴重影響仲裁機構的聲譽，在一定程度上對已經完成審理程序的事實認定也有很大的影響。原因很簡單，案子放的時間太長，一個人的記憶力是有限的，盡管有庭審筆錄和合議筆錄，但在寫作裁決書時一些重要的庭審記憶已經很難再回到庭審現場，對二位邊裁在審核裁決書時也造成了很大的回憶障礙。因此，首席仲裁員及時撰寫裁決書是推進仲裁程序和事實認定的“臨門一腳”，還是要及時注意和改進提高的。

（四）邊裁在拒簽字的情形下，一定要及時寫拒簽意見，否則裁決沒法發(fā)出去，拖延仲裁程序和時間

在審理一些案件中，個別邊裁出于對案件的不同思考和不同認識，不同意仲裁庭的多數意見或者不同意首席仲裁員的裁決書裁決。這些情況的發(fā)生本身是正常的事情，按照仲裁機構的《仲裁規(guī)則》，邊裁完全可以不在裁決書上簽字同意，但應及時提交拒絕簽字的理由以便完成案件的仲裁程序。這里最可怕的事情就是邊裁在拒簽字的情形下，又不及時寫拒簽意見，裁決書就根本沒有辦法發(fā)出去，已經完成的審理程序受到嚴重拖延，以至仲裁程序和裁決的執(zhí)行時間大大延后，對當事人和仲裁機構造成了嚴重的傷害。同樣道理，即使是意見一致的邊裁也應在合理的期限內盡快簽字確認。而我國仲裁機構在邊裁在裁決書上簽字確認方面的時間要求大多沒有。①

參考文獻：

[1]? see Gary B.Born，International Arbitration Law and Practice，Kluwer Law international（2012），148.

[2]? 艾侖雷德芬，馬丁·亨特.國際商事仲裁法律與實踐（第4版）[M].林一飛，宋連斌，譯，北京大學出版社，2005：9.

[3]? see Albert Jan van Berg，Organizing an International Arbitration：Practice Points，p.167-168.

[4]? 馬志華.淺談國際商事仲裁中程序令及其將其引入我國仲裁實踐的必要性[J].北京仲裁，2014，（2）.

[5]? 張圣翠.我國仲裁市場競爭法律制度的困境與突破[J].政治與法律，2015，（7）.

[6]? 米歇爾·塔魯.訴訟權利的濫用：程序正義的比較標準[J].金陵法律評論，2007，（1）：142.