朱 卿

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

引 言

微罪不起訴，又稱微罪不檢舉，是指檢察官依法審查案件后，認(rèn)為存在足夠的犯罪嫌疑并且符合法定的起訴條件，但因?yàn)榉缸镄袨檩p微，在考量犯罪人的年齡、境遇等因素和案件的具體情形后作出的不起訴處分。微罪不起訴制度是起訴便宜主義的體現(xiàn)，是檢察官不起訴裁量權(quán)的一種實(shí)現(xiàn)方式。對中國來說，起訴便宜主義是一個地道的舶來品，在現(xiàn)行刑事訴訟法上，其制度體現(xiàn)主要是酌定不起訴和附條件不起訴。關(guān)于這兩項(xiàng)制度學(xué)界已有大量的研究成果。實(shí)際上，在20世紀(jì)20年代起訴便宜主義逐漸被德日等國刑事訴訟法確認(rèn)后不久，民國立法者就順應(yīng)了這一潮流，在刑事訴訟法中增設(shè)了微罪不起訴制度。關(guān)于這項(xiàng)制度，目前還缺少系統(tǒng)的研究。本文將通過對相關(guān)史料的梳理和分析，對民國微罪不起訴制度的產(chǎn)生背景、立法沿革和實(shí)施情況進(jìn)行系統(tǒng)探討。借此管窺起訴便宜主義的興起對民國時期刑事訴訟立法與實(shí)踐的影響。

一、 民國刑事訴訟法增設(shè)微罪不起訴制度的背景

(一) 理論基礎(chǔ)：民國法律界對起訴便宜主義的引介

起訴便宜主義又稱起訴合理主義、起訴裁量主義，是指檢察官對于具備起訴條件的案件可以斟酌決定是否起訴的原則；與之相對應(yīng)的是起訴法定主義，又稱起訴合法主義、起訴勵行主義，是指檢察官如果認(rèn)為犯罪已具備法定起訴條件時就必須依職權(quán)起訴的原則。檢察官在對具體刑事案件決定是否起訴時有無自由裁量權(quán)是二者的核心區(qū)別。從世界范圍內(nèi)來看，英美法系國家在法律上并沒有起訴法定主義或起訴便宜主義的明確規(guī)定，但基于當(dāng)事人主義的訴訟理念，英美國家的檢察官一直享有廣泛的自由裁量權(quán)。大陸法系國家傳統(tǒng)上奉行起訴法定主義，否認(rèn)檢察官享有不起訴裁量權(quán)。起訴法定主義的思想基礎(chǔ)源于傳統(tǒng)刑法的有罪必罰之報應(yīng)刑理念，特別注重刑罰的一般預(yù)防之功能[1]。在19世紀(jì)中葉以前，起訴法定主義在大陸法系國家一直占據(jù)統(tǒng)治地位。但是這種“有罪必訴”的原則存在著諸多缺陷，(1)例如，實(shí)行起訴法定主義會加重法院的負(fù)擔(dān)、降低審判質(zhì)量；會使大量輕微犯罪人承受短期自由刑帶來的弊害；會造成監(jiān)獄人滿為患，增加國家的財政負(fù)擔(dān)，等等。到了19世紀(jì)末期，它已顯得不合時宜。隨著傳統(tǒng)的報應(yīng)刑主義逐漸被目的刑、教育刑主義所取代，刑事司法也從注重對社會的一般預(yù)防繼而轉(zhuǎn)向?qū)Ψ缸锶说奶厥忸A(yù)防[1]；同時，犯罪數(shù)量的日益增長與有限的司法資源之間的緊張關(guān)系，迫使人們不得不考慮控制訴訟活動的經(jīng)濟(jì)成本。起訴便宜主義就是在這種背景下產(chǎn)生的。20世紀(jì)以來，大陸法系國家逐漸承認(rèn)了起訴便宜主義的合理性，在刑事訴訟法中賦予了檢察官不起訴的裁量權(quán)。其中的典型代表是德國1924年艾明格改革增加的《刑事訴訟法》第153條(2)德國《刑事訴訟法》于1877年生效時，立法者遵循純粹形式上的起訴法定主義，提起公訴是檢察官的義務(wù)。該法第152條規(guī)定：(1)提起公訴權(quán)，專屬檢察院行使。(2)除法律另有規(guī)定外，在有足夠的事實(shí)根據(jù)時，檢察院負(fù)有對所有的可予以追究的犯罪行為采取行動的義務(wù)。1924年的艾明格改革增加了第153條的規(guī)定：(1)對行為人責(zé)任輕微、行為后果不明顯的輕微犯罪行為不予追究，但公共利益要求法院作出裁決的除外。(2)在處理輕罪時，行為人責(zé)任輕微、行為后果不明顯的，經(jīng)初級法院法官同意，檢察院可以不提起公訴。(3)已經(jīng)提起公訴的，經(jīng)檢察院同意，法院可以終止程序；對該裁定不得要求撤銷。這條規(guī)定表明德國在立法的層面上突破了起訴法定原則。和日本舊《刑事訴訟法》(即1922年制定、1924年實(shí)施的《大正刑事訴訟法》)確立的起訴猶豫制度。(3)日本明治13年(1880年)《治罪法》和明治23年(1890年)《刑事訴訟法》均遵循起訴法定主義，但實(shí)際上從明治18年(1885年)起，基于節(jié)省監(jiān)獄經(jīng)費(fèi)的考慮，日本就開始采納起訴便宜主義，確立了微罪不檢舉、不起訴的方針，是為日本起訴猶豫制度的發(fā)端。1922年制定的《大正刑事訴訟法》正式確立了起訴猶豫制度，第279條規(guī)定：因犯人之性格、年齡及境遇并犯罪之情狀及犯罪后之情況，認(rèn)無訴追之必要者，得不提起公訴。自此，日本刑事訴訟法拋棄了起訴法定主義，而以起訴便宜主義作為起訴的基本原則。

在同一時期的中國，作為起訴便宜主義理論根據(jù)的目的刑主義、教育刑主義已被理論界普遍接受。在刑事立法層面，從清末制定的《大清新刑律》到北洋政府時期施行的《暫行新刑律》，都已經(jīng)規(guī)定了緩刑、假釋、累犯等體現(xiàn)目的刑主義的制度。時人據(jù)此提出：“夫刑法既采目的主義，茍刑訴法尚采用合法主義，殊覺鑿枘不合，背道相馳，運(yùn)用上必生窒礙?！盵2]與此同時，德日等國接受起訴便宜主義進(jìn)行的相關(guān)刑事司法制度改革很快就引起了民國法律界的關(guān)注。例如，《法律評論》1924年第50期至第52期連續(xù)報道了德國《刑事訴訟法》和《法院編制法》的修改情況，對刑事程序改革的重點(diǎn)——限制起訴合法主義進(jìn)行了詳細(xì)介紹；(4)這篇報道主要介紹了1924年1月4日公布的《法院編制及關(guān)于刑法的保護(hù)之條例》的內(nèi)容。該條例第三章為刑事程序，新增了多條規(guī)定以補(bǔ)充1877年《刑事訴訟法》之不足，其中最重要的就是對起訴合法主義進(jìn)行了限制，具體表現(xiàn)為該條例第23條，其內(nèi)容與后來《刑事訴訟法》新增的第153條基本相同。詳見《德國刑事訴訟及法院編制法規(guī)之修正(續(xù))》，載《法律評論》1924年第52期。同年，謝光第在《法律評論》連載的《歐戰(zhàn)后之德意志新刑事訴訟法修正案》一文中也介紹了德國1920年《刑事訴訟法草案》以起訴便宜主義作為公訴義務(wù)原則之例外、增設(shè)微罪不起訴制度的內(nèi)容[3]。1925年，謝光第還發(fā)表了《論起訴便宜主義》一文，對日本起訴便宜主義確立的歷史進(jìn)程進(jìn)行了詳盡的介紹，并且運(yùn)用大量的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)對日本起訴便宜主義的實(shí)施情況與效果進(jìn)行了分析。在此基礎(chǔ)上作者提出：“起訴便宜主義，實(shí)為適合人道主義刑事政策財政政策之要求之制度。議論與試練之時期，早已過去，今日所應(yīng)考慮者，惟實(shí)行之途徑而已?！盵4]

可見，在20世紀(jì)20年代，起訴便宜主義就進(jìn)入了中國人的視野。這為后來微罪不起訴制度的建立奠定了理論基礎(chǔ)。

(二) 現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)：北洋政府時期短期自由刑的大量適用

在北洋政府時期，短期自由刑在司法實(shí)踐中被大量適用，這是創(chuàng)設(shè)微罪不起訴制度的一個重要的現(xiàn)實(shí)背景。為說明這個問題，筆者整理了1914年至1923年間，全國(5)這里的全國指的是北洋政府統(tǒng)治下的區(qū)域。地方審判廳判處短期自由刑(6)中外刑法學(xué)界對于短期自由刑之“短期”的界定存在較大差異。本文選擇以“三年以下”作為“短期”的具體標(biāo)準(zhǔn)。的被告人數(shù)，如表1所示。

表1 北洋政府時期(1914—1923年)短期自由刑適用情況 (單位：人)

根據(jù)表中數(shù)據(jù)：1914年至1923年間，處短期自由刑的被告人數(shù)在全部處刑被告總數(shù)中所占比例基本都在55%～60%之間，比例最低的1922年也有49.9%；而處短期自由刑的被告人數(shù)在所有處自由刑(即無期徒刑、有期徒刑及拘役)的被告總數(shù)中所占比例基本都在90%～93%之間，比例最低的1914年也有88.6%。

以上數(shù)據(jù)表明，短期自由刑在這一時期的司法實(shí)踐中是被大量適用的。而對于短期自由刑的弊害，當(dāng)時的理論界和實(shí)務(wù)界都已有清醒的認(rèn)識。(7)例如，時人提出：“蓋以短期刑施之職業(yè)或習(xí)慣犯，以言感化，則為時未足，以言儆惕，則處罰太輕；施之于惡性未深，或偶然犯，則絕其自新之路，反因而感受不良習(xí)染，期滿出獄，為害更烈。是監(jiān)獄不啻犯罪教養(yǎng)所，而微罪檢舉，則犯罪人之入學(xué)試驗(yàn)也?！眳⒁娭芎玻骸段⒆飸?yīng)否不檢舉之商榷》，載《法律評論》1924年第32期；司法院在1921年的一則訓(xùn)令中也指出：“短期徒刑多弊害而少實(shí)益，為近今各國學(xué)者所公認(rèn)。本部考察各省刑事被告人刑名比較表，處短期徒刑者實(shí)居過半，執(zhí)行之后得收刑罰之效果者固有其人，而未得刑罰之實(shí)益轉(zhuǎn)受不良之習(xí)染者亦為不少?！眳⒁姟抖唐谕叫虉?zhí)行稍有窒礙即應(yīng)依法辦理令(十年十二月十四日訓(xùn)令京外高等廳第一六五三號)》，載《司法公報》1922年第158期。在這種背景下，針對輕微案件的非刑罰化處理方式在當(dāng)時是有現(xiàn)實(shí)需要的。此外，如果能夠在審判前將大部分輕微案件從刑事程序中分流出去，則不僅有助于減輕當(dāng)事人的訟累，也可以使當(dāng)時本就數(shù)量有限的法官將精力集中在重大、復(fù)雜的案件審理中。(8)北洋政府時期，法官的數(shù)量非常有限，例如，據(jù)1917年法官現(xiàn)任人數(shù)統(tǒng)計(jì)，全國地方審判廳的推事(即法官)僅有302人。參見《民國六年全國法官現(xiàn)任人數(shù)統(tǒng)計(jì)表》，載《統(tǒng)計(jì)月刊》1918年第8期。實(shí)際上經(jīng)過多年的“人才儲備”，到了1926年，全國地方審判廳的推事也僅有426人。參見《最近法官員額指數(shù)：較民十五增加三倍》，載《法令周刊》1936年第335期。另據(jù)研究者統(tǒng)計(jì)，1914—1923年，全國地方審判廳每年新收民刑事案件數(shù)基本上介于54000～70000件之間，其中刑事案件數(shù)介于27000～36000件之間。參見唐仕春：《北洋時期的基層司法》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2013年版，第321—322頁。由此可見，這一時期法官的審判壓力還是比較大的。而微罪不起訴制度既是一種非刑罰化的實(shí)現(xiàn)方式，同時也可以發(fā)揮審前分流的功能，因此它在當(dāng)時是有用武之地的。

(三) 民國法律界關(guān)于建立微罪不起訴制度的主張

1921年《刑事訴訟條例》是北洋政府頒行的刑事訴訟法典。當(dāng)時法律界人士普遍將沒有規(guī)定微罪不起訴制度視為這部法典的重要缺失之一。(9)《刑事訴訟條例》以起訴法定主義為原則：只要偵查后或預(yù)審后足認(rèn)被告有犯罪嫌疑的，檢察官就應(yīng)當(dāng)提起公訴；檢察官或預(yù)審?fù)剖抡J(rèn)為案件具有第249條規(guī)定情形之一的，即應(yīng)不起訴，具體包括：一、起訴權(quán)已消滅者(包括：一、時效已期滿者。二、曾經(jīng)判決確定者。三、曾經(jīng)大赦者。四、犯罪后之法律已廢止其刑罰者。五、告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經(jīng)撤回者。六、被告已死亡者。)二、犯罪嫌疑不足者。三、行為不成犯罪者。四、法律應(yīng)免除其刑者。五、對于被告無審判權(quán)者。具有代表性的是王洗凡的觀點(diǎn)：“查世固有無知愚民，偶觸刑章，論其行為，雖屬犯罪，核其情事，確極輕微。一經(jīng)起訴，則廢事失業(yè)，徒累多人，不但不足受刑事政策之效果，反為社會徒增無益之紛擾。例如鄉(xiāng)愚因細(xì)故而互受微傷，其始則憤氣告官，未幾即追悔求和，因此請求銷案免究者極多。似此案情，實(shí)無刑罰訴追之必要。故各國刑訴法，多以輕微罪案，檢察官認(rèn)為無起訴之價值者，得不起訴。愚意本條，應(yīng)酌量增入。惟須加以限制，以防輕縱之弊?！盵5]關(guān)于這一時期建議增設(shè)微罪不起訴制度的主張，有以下幾點(diǎn)需要說明。

首先，雖然沒有規(guī)定微罪不起訴制度，但《刑事訴訟條例》并未徹底否定檢察官的不起訴裁量權(quán)，而是規(guī)定了一種例外情況——余罪不起訴。(10)《刑事訴訟條例》第284條規(guī)定：被告犯數(shù)罪時，其一罪已受或應(yīng)受重刑之判決，檢察官認(rèn)為他罪雖行起訴，于應(yīng)執(zhí)行之刑無重大關(guān)系者，得不起訴。蔡樞衡先生認(rèn)為，該制度“全系為司法機(jī)關(guān)減輕不必要之負(fù)擔(dān)”。參見蔡樞衡：《刑事訴訟法教程》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第251頁。在刑事訴訟法理論上，余罪不起訴屬于選擇起訴的一種，而選擇起訴是檢察官自由裁量權(quán)的適用方式之一。當(dāng)時有人就從這個角度提出，《刑事訴訟條例》“非絕對采取合法主義”[2],換言之，余罪不起訴的存在已經(jīng)在起訴法定主義的“鐵板”上打開了一道缺口；而起訴便宜主義，“又為事實(shí)上所必要，可救濟(jì)短期自由刑之弊，則檢察官對于輕微案件，認(rèn)為無起訴之價值者，自可為不起訴之處分。法文上既無不許微罪不檢舉之規(guī)定，則不起訴之處分，即不能謂之違法”[2]。

其次，當(dāng)時多數(shù)觀點(diǎn)主張將微罪定為“得不起訴”的一種情形，也就是屬于檢察官自由裁量權(quán)的范疇；但也有人認(rèn)為應(yīng)將微罪定為《刑事訴訟條例》第249條下“應(yīng)不起訴”的情形之一。不過這種觀點(diǎn)存在明顯的缺陷，正如時人所指出的：“夫此種微罪，本不得免除其刑，亦非犯罪不成立。不過起訴可以猶豫耳。若明文規(guī)定對于微罪應(yīng)不起訴，則流弊所極，必至于犯微罪者，與無罪等，檢察官既無伸縮自由之余地，安能貫徹此制度之精神?！盵6]

再次，當(dāng)時的理論界對于所謂“微罪”的含義理解并不完全一致。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“微罪云者，非指法定刑之輕者又結(jié)果發(fā)生小者而言。純由犯人主觀方面定之。即探究犯人反社會性之大小深淺以定之也。故犯人之反社會性重大深固而實(shí)害雖小，亦非微罪?！盵7]另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，微罪即指犯罪情節(jié)輕微之罪，前文所引王洗凡的觀點(diǎn)就是如此。

最后，增設(shè)微罪不起訴，在當(dāng)時也不僅僅是理論界的主張。檢察機(jī)關(guān)也表達(dá)過相同的觀點(diǎn)。例如1923年5月修訂法律館向京師地方檢察廳發(fā)函，要求地檢廳對民刑訴訟條例實(shí)施后有無窒礙難行之處發(fā)表意見，地檢廳提出的意見中就包括增設(shè)微罪不起訴制度[8]。

總的來看，盡管在制度設(shè)計(jì)的具體方案層面存在分歧，但當(dāng)時的理論界與實(shí)務(wù)界對于刑事訴訟立法應(yīng)增設(shè)微罪不起訴制度已基本達(dá)成了共識。

二、 微罪不起訴制度在民國刑事訴訟法上的確立與沿革

(一) 1928年《刑事訴訟法》確立微罪不起訴制度

1. 1928年《刑事訴訟法》第245條的內(nèi)容。因?yàn)榧嬗欣碚摶A(chǔ)與現(xiàn)實(shí)需要，并得到了法律界的普遍支持，微罪不起訴制度被正式寫入了南京國民政府1928年頒行的《刑事訴訟法》之中。該法第245條規(guī)定：檢察官認(rèn)為案件具有下列情形者，得不起訴：一、屬于初級法院管轄者。(11)根據(jù)1928年《刑事訴訟法》第8條的規(guī)定，屬于初級法院管轄的第一審案件包括：一，最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或?qū)？屏P金之罪，但刑法第一百三十五條至第一百三十七條之瀆職罪、第一百五十條至第一百五十二條之妨害選舉罪、第一百六十一條及第一百六十四條之妨害秩序罪、第二百零一條之公共危險罪、第二百八十三條第四項(xiàng)及第二百九十一條之殺人罪、第三百條之傷害罪，不在此限。二，刑法第二百零二條之公共危險罪。三，刑法第二百七十一條及第二百七十三條之鴉片罪。四，刑法第二百九十三條第一項(xiàng)之傷害罪。五，刑法第三百三十七條之竊盜罪。六，刑法第三百五十六條之侵占罪。七，刑法第三百六十三條之詐欺及背信罪。八，刑法第三百七十六條第二項(xiàng)之贓物罪。這里的刑法指的是1928年《中華民國刑法》。二、情節(jié)輕微，以不起訴為有實(shí)益者。三、被害人不希望處罰者。這條規(guī)定被民國學(xué)者視為立法采納起訴便宜主義的明證[9]。不過，1928年《刑事訴訟法》只是將起訴便宜主義作為起訴法定主義的例外，即兼采起訴便宜主義，(12)起訴法定主義在1928年《刑事訴訟法》中的主要體現(xiàn)是第253條和第244條。第253條規(guī)定：檢察官依偵查所得之證據(jù)足認(rèn)被告有犯罪嫌疑者，應(yīng)向該管法院起訴。第244條規(guī)定了法定不起訴的情形，與1921年《刑事訴訟條例》第249條的規(guī)定完全相同。此外，1928年《刑事訴訟法》也規(guī)定了余罪不起訴制度，與1921年《刑事訴訟條例》的規(guī)定完全相同。這與多數(shù)大陸法系國家(以德國為典型)所采取的立法模式相同。

根據(jù)第245條的規(guī)定，檢察官只能就“微罪”行使不起訴裁量權(quán)，這里的“微罪”有兩層含義：一是屬于初級法院管轄的案件，這類案件的法定刑本身就比較輕；二是犯罪情節(jié)輕微。顯然，與理論界對于“微罪”的理解相比，法定的“微罪”范圍更加狹窄。而在符合“微罪”的前提下，檢察官斟酌作出不起訴處分還必須同時符合“以不起訴為有實(shí)益”和“被害人不希望處罰”這兩個條件。其中“被害人不希望處罰”這個條件，一方面是對被害人程序參與權(quán)的保障，另一方面也可以視為對檢察官作出微罪不起訴處分的一種制約。筆者認(rèn)為，第245條對微罪不起訴的適用范圍和適用條件的嚴(yán)格限定，表明立法者對于檢察官的不起訴裁量權(quán)持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度。正如陳瑾昆所說，這一規(guī)定，“乃于極嚴(yán)格限制之下，使檢察官得酌依便宜主義”[10]。

2. 1928年《刑事訴訟法》第245條的缺陷。1928年《刑事訴訟法》施行后不久，實(shí)務(wù)部門就對第245條提出了疑義。廣東高等法院提請最高法院解釋這一條文的含義，理由是其“似甚易出入人罪”：“所謂得不起訴者，似本有可以起訴之含義，就第一項(xiàng)情形論，如被告人確有犯罪嫌疑，而檢察官又依據(jù)本條一項(xiàng)予以不起訴處分之時，是否應(yīng)命原告訴人自向法院起訴，抑凡屬于初級法院管轄之案件得不起訴或得不受理？就第二項(xiàng)情形論，如所謂情節(jié)輕微者，其未嘗無罪，可知既認(rèn)為有罪，似可依法起訴，原其情節(jié)從輕科斷，而所謂以不起訴為有實(shí)益者，其實(shí)例如何，其范圍如何，無從懸揣。就第三項(xiàng)情形論，如被害人既經(jīng)訴請法辦于先，又不希望處罰于后，遽予以不起訴處分，是否失卻刑事取干涉主義之原則?！弊罡叻ㄔ簭?fù)函稱：“查刑事訴訟法第二百四十五條檢察官得不起訴之案件，必須具備該條左列各款之情形，與第二百四十四條僅有該條左列情形之一即應(yīng)不起訴者迥異。至于被害人雖告訴于前，而其后既不希望處罰，自仍合于該條第三款情形。其第二款所謂不起訴有實(shí)益之標(biāo)準(zhǔn)如何，自應(yīng)由檢察官斟酌認(rèn)定?！?13)參見：《準(zhǔn)廣東高等法院函以刑事訴訟法規(guī)定不起訴各項(xiàng)有疑義請予解釋由(解字第一八八號，十七年九月二十日)》，載《司法公報》1928年第19期。在上述解釋中，最高法院強(qiáng)調(diào)檢察官作出微罪不起訴處分必須同時具備第245條所列的三種條件，但對于廣東高院提出的“所謂以不起訴為有實(shí)益者，其實(shí)例如何，其范圍如何”的問題，最高法院并沒有明確給予指引。筆者認(rèn)為，第245條規(guī)定的主要缺陷正在于此，即立法沒有為檢察官行使不起訴裁量權(quán)提供較為具體的考量因素。實(shí)務(wù)部門的困惑表明，這種相對籠統(tǒng)的規(guī)定給檢察官實(shí)施微罪不起訴處分帶來了一定困難。從比較法的角度來看，日本《大正刑事訴訟法》第279條就明確規(guī)定了檢事可以基于犯人的性格、年齡、境遇、犯罪之情狀及犯罪后之情況幾個方面斟酌是否起訴。這顯然要比1928年《刑事訴訟法》第245條的規(guī)定更加科學(xué)。除此之外，1928年《刑事訴訟法》對于檢察官實(shí)施微罪不起訴處分的具體程序也沒有作出規(guī)定?？偟膩砜矗藭r的微罪不起訴制度在立法層面上還較為粗疏、有待完善。

3. 微罪不起訴的制約機(jī)制與法律效力。根據(jù)1928年《刑事訴訟法》的規(guī)定，對于包括微罪不起訴在內(nèi)的所有不起訴處分，告訴人(14)在民國刑事訴訟法上，告訴人主要是指被害人，被害人的法定代理人、保佐人、配偶等也享有告訴權(quán)。如果不服均可以聲請?jiān)僮h。(15)聲請?jiān)僮h的具體程序?yàn)椋焊嬖V人接受不起訴處分書后，得于七日內(nèi)以書狀敘述不服之理由，經(jīng)由原檢察官聲請?jiān)僮h。原檢察官認(rèn)為聲請有理由者，應(yīng)撤銷其處分，繼續(xù)偵查或起訴。原檢察官認(rèn)為聲請無理由者，應(yīng)將該案卷宗及證據(jù)物件送交上級法院首席檢察官。如果是屬于地方或高等法院管轄的案件，原法院首席檢察官得于送交上級法院首席檢察官以前，指定其他檢察官再行偵查，再行偵查若維持原不起訴之處分，則將案件卷宗及證據(jù)物件送交上級法院首席檢察官。上級法院首席檢察官經(jīng)過審查，認(rèn)為聲請無理由者，應(yīng)駁回之；若認(rèn)為聲請有理由的，應(yīng)采取下列兩種處分：一、偵查處分未完備者，命令下級檢察官續(xù)行偵查。二、偵查處分已完備者，命令下級檢察官起訴。不難看出，這種聲請?jiān)僮h的程序是相當(dāng)繁復(fù)的。聲請?jiān)僮h，既是告訴人針對不起訴處分的救濟(jì)方法，亦可視為對不起訴裁量權(quán)的檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部控制機(jī)制[11]。不過，由于微罪不起訴的適用需要滿足“被害人不希望處罰”這一條件，實(shí)際上意味著檢察官作出微罪不起訴處分前應(yīng)當(dāng)取得被害人的同意，依照常理，被害人既然同意不追究被告的刑事責(zé)任，在微罪不起訴處分作出后，通常情況下不會表示不服。

如果告訴人沒有聲請?jiān)僮h或者聲請被駁回的，微罪不起訴處分就產(chǎn)生了確定的法律效力。根據(jù)1928年《刑事訴訟法》的規(guī)定，包括微罪不起訴在內(nèi)，所有不起訴處分都具有兩種法律效力。其一是強(qiáng)制措施的解除；其二是不起訴案件，非發(fā)見新事實(shí)或新證據(jù)者，不得對于同一案件再行起訴。

(二) 1935年《刑事訴訟法》改革微罪不起訴制度

南京國民政府于1935年頒行了新的《刑事訴訟法》。該法延續(xù)了以起訴法定主義為原則兼采起訴便宜主義的立法模式，同時對微罪不起訴制度進(jìn)行了改革。第232規(guī)定：檢察官于刑法(16)這里的刑法指1935年《中華民國刑法》。第六十一條所列各罪之案件，參酌刑法第五十七條所列事項(xiàng)，認(rèn)為以不起訴為適當(dāng)者，得為不起訴之處分。這條規(guī)定包含以下幾方面內(nèi)容。

第一，1935年《中華民國刑法》第61條規(guī)定了一定范圍內(nèi)的犯罪，若情節(jié)輕微，顯可憫恕，依法減輕其刑仍嫌過重的，得免除其刑。(17)具體包括：一，犯最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役、或?qū)？屏P金之罪，但一百三十二條第一項(xiàng)、第一百四十三條、第一百四十五條、第一百八十六條、第二百七十二條第三項(xiàng)及第二百七十六條第一項(xiàng)之罪，不在此限。二，犯第三百二十條之竊盜罪。三，犯第三百三十五條之侵占罪。四，犯第三百三十九條之詐欺罪。五，犯第三百四十九條第二項(xiàng)之贓物罪。此條所列舉即為“微罪”的范圍。與1928年《刑事訴訟法》的規(guī)定相比，這個范圍不僅沒有擴(kuò)大，反而要略窄一些。(18)例如：按照1928年《刑事訴訟法》第245條的規(guī)定，1928年《中國民國刑法》第202條之公共危險罪、第271條及第273條之鴉片罪，都是可以適用微罪不起訴的，而按照1935年《中華民國刑法》的規(guī)定，這幾種犯罪既不屬于最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役、或?qū)？屏P金之罪，也不在該法第61條所列舉的第二至第五種犯罪之中，因此是不能適用微罪不起訴的。

第二，1935年《中華民國刑法》第57條是關(guān)于科刑時應(yīng)審酌并作為科刑輕重之標(biāo)準(zhǔn)的事項(xiàng)。(19)具體包括：一，犯罪之動機(jī)。二，犯罪之目的。三，犯罪時所受之激刺。四，犯罪之手段。五，犯人之生活狀況。六，犯人之品行。七，犯人之智識程度。八，犯人與被害人平日之關(guān)系。九，犯罪所生之危險或損害。十，犯罪后之態(tài)度。檢察官在斟酌是否作出微罪不起訴處分時，也應(yīng)考量這些因素。這一點(diǎn)是1935年《刑事訴訟法》對微罪不起訴制度作出的重要改革，為檢察官進(jìn)行不起訴裁量提供了較為明確的指引，彌補(bǔ)了前法規(guī)定的不足。從內(nèi)容上看，這項(xiàng)規(guī)定顯然吸收了日本《大正刑事訴訟法》第279條的合理之處，日本法學(xué)家小野清一郎也對此表示了肯定：“以上所述為刑法中規(guī)定刑之酌科事項(xiàng)，此種規(guī)定當(dāng)然以備裁判時之適用為目的，然檢察官決定起訴與不起訴時，亦當(dāng)以此基本原則為標(biāo)準(zhǔn)。”[12]

第三，所謂“以不起訴為適當(dāng)”，是指檢察官對于符合條件的案件，“認(rèn)為在刑事政策上無處罰之必要者，雖罪證明確，亦得予以不起訴之處分。故案件之起訴或不起訴，仍由檢察官斟酌刑事政策上有無處罰之必要，以決定之。”[13]

需要注意的是，第232條沒有將“被害人不希望處罰”規(guī)定為微罪不起訴的適用條件。一方面，這表明新法放寬了對微罪不起訴的適用限制；但另一方面，由于新法仍以聲請?jiān)僮h作為微罪不起訴的制約機(jī)制，(20)1935年《刑事訴訟法》規(guī)定的聲請?jiān)僮h程序，與1928年《刑事訴訟法》差異不大，這里不再贅述。若檢察官作出微罪不起訴處分前未取得被害人的同意，那么被害人就有可能不服并通過聲請?jiān)僮h尋求救濟(jì)，這會使不起訴處分遲遲無法產(chǎn)生確定的法律效力，也會使訴訟程序遲遲無法終結(jié)。

總的來看，1935年《刑事訴訟法》中的微罪不起訴制度相較于舊法的規(guī)定更加完善，但在檢察官實(shí)施微罪不起訴處分的具體程序方面仍然存在欠缺。

(三) 檢察機(jī)關(guān)關(guān)于完善微罪不起訴程序的建議

1935年《刑事訴訟法》于當(dāng)年7月正式施行。在同年9月召開的全國司法會議上，有不少來自檢察機(jī)關(guān)的代表提交了涉及微罪不起訴制度的議案。具有代表性的是第89、第142和第178號議案。從這些議案的內(nèi)容來看，檢察機(jī)關(guān)很看重微罪不起訴制度在提高司法效率、減輕監(jiān)所負(fù)擔(dān)和避免短期自由刑弊害方面的價值。更重要的是，提案人從檢察機(jī)關(guān)辦案的角度出發(fā)，提出了完善微罪不起訴相關(guān)程序規(guī)范的建議。

例如第89號議案提出：“承辦檢察官一方須參酌刑法第五十七條所列事項(xiàng)，注意犯人各種情狀，并嚴(yán)加訓(xùn)斥，使其知所悔悟。一方又須對于告訴人加以開導(dǎo)，并令被告向其道歉賠禮或酌量賠償損害，以平其氣，俾免不服處分而為聲請?jiān)僮h。如此則刑事案件必可減少過半?！?21)詳見《厲行不起訴處分息訟累案(第八九號)》，載《司法公報》1936年第87期。以上建議的核心是促成被告與被害人之間的和解，避免不起訴處分作出后被害人不服而聲請?jiān)僮h。這一點(diǎn)很重要：由于1935年《刑事訴訟法》未將“被害人不希望處罰”作為微罪不起訴的適用條件，如果檢察官作出了微罪不起訴處分，被害人卻因不服而聲請?jiān)僮h，則又要經(jīng)歷復(fù)雜的程序，反而無法實(shí)現(xiàn)提高司法效率的目的。

第142號議案建議采用的辦法包括：一，審酌犯罪時及犯罪后之情況并因犯罪所生后之損失，使犯罪人賠償被害人損失或謝罪道歉；二，令犯罪人立一自新誓約書，或更以該犯人交其親戚故舊管束，以期不再犯；三，偵查時當(dāng)隔別訊問，對于犯罪人須考察其犯罪之動機(jī)并其品性、境遇，對于被害人當(dāng)詳訊其與犯罪人平日之關(guān)系，并是否有不希望處罰之意思，庶于賠償損失，易得諒解。(22)詳見《關(guān)于新制施行后各級法院增進(jìn)司法效率案(第一四二號)》，載《司法公報》1935年第84期。這三點(diǎn)辦法在重申1935年《刑事訴訟法》第232條要求的基礎(chǔ)上增加了賠禮道歉的規(guī)定，還考慮到了犯罪人被不起訴后可能再犯的問題——這的確值得注意，因?yàn)樘岣咚痉ㄐ什荒芤允股鐣墒芊缸锏膿p害為代價。(23)據(jù)統(tǒng)計(jì)，在日本試行微罪不起訴處分后，再度犯罪而被起訴者為數(shù)極少，犯罪總數(shù)，亦未有顯著增加。正因如此，日本學(xué)界和實(shí)務(wù)界才對起訴便宜主義給予了大力支持。參見謝光第：《論起訴便宜主義》，載《法律評論》1925年第109期。

第89、第142和第178號議案經(jīng)全國司法會議決議后交司法行政部核辦。司法行政部在1935年12月先后兩次發(fā)布訓(xùn)令，(24)分別是1935年12月11日發(fā)布的司法行政部訓(xùn)令(訓(xùn)字第六二二一號)和12月23日發(fā)布的司法行政部訓(xùn)令(訓(xùn)字第六五一零號)。將上述議案抄發(fā)各省高等法院首席檢察官令其轉(zhuǎn)飭所屬遵照施行。據(jù)此，這些議案中提出的完善微罪不起訴程序的辦法具有了普遍適用性，這對于彌補(bǔ)立法的缺失、增強(qiáng)制度的可操作性無疑具有積極作用，也為后來立法的進(jìn)一步完善奠定了基礎(chǔ)。

(四) 緩起訴制度的試行與1945年《刑事訴訟法》對微罪不起訴制度的進(jìn)一步完善

為提高訴訟效率、簡化訴訟程序，1941年底司法行政部開始籌設(shè)實(shí)驗(yàn)法院。(25)1942年5月和1944年7月，司法行政部分別在四川璧山和重慶設(shè)立了實(shí)驗(yàn)地方法院。1942年5月施行的《實(shí)驗(yàn)地方法院辦理民刑訴訟補(bǔ)充辦法》設(shè)立了一種新的刑事訴訟制度——緩起訴。(26)《實(shí)驗(yàn)地方法院辦理民刑訴訟補(bǔ)充辦法》第25至第35條詳細(xì)規(guī)定了緩起訴制度，其要點(diǎn)如下：檢察官于刑法第61條所列各罪之案件，參酌刑法第57條所列事項(xiàng)，認(rèn)為以緩起訴為適當(dāng)者，得為緩起訴之處分。緩起訴的期間為一年以下，并停止追訴時效的進(jìn)行。檢察官在作出緩起訴處分前，得斟酌案情向被告為必要之勸諭，并得為下列處分：一，命令被告向被害人道歉；二，命令被告立悔過書；三，命令被告向被害人支付百元以內(nèi)之撫慰金。告訴人或被告接受緩起訴處分書后，得于七日內(nèi)以書狀聲明不服，告訴人聲明不服的準(zhǔn)用聲請?jiān)僮h程序，被告聲明不服的，檢察官應(yīng)即撤銷緩起訴處分，依法起訴。受緩起訴處分者，在緩起訴期間應(yīng)受保護(hù)管束，有下列情形之一的，檢察官得撤銷緩起訴處分，隨時起訴：一，緩起訴期間內(nèi)更故意犯罪者；二，本案緩起訴前，因故意犯他罪而在緩起訴期內(nèi)受有期徒刑以上刑之宣告者；三，應(yīng)賠償之損害全部或一部不予緩起訴期內(nèi)履行者；四，違反保護(hù)管束規(guī)則情節(jié)重大者。緩起訴處分于期間屆滿未經(jīng)撤銷者，即與確定之不起訴處分產(chǎn)生同樣的法律效力。作為起訴便宜主義的另一種制度體現(xiàn)，該辦法所規(guī)定的緩起訴與1935年《刑事訴訟法》所規(guī)定的微罪不起訴的適用范圍完全相同，二者的主要區(qū)別在于，微罪不起訴處分一經(jīng)確定，原則上對被告就不得再起訴，而緩起訴處分確定后，檢察官有權(quán)在一定期間內(nèi)根據(jù)被告的表現(xiàn)決定是否撤銷之，只有期間屆滿未經(jīng)撤銷的緩起訴處分才能取得與確定的不起訴處分相同的法律效力。

緩起訴在民國時期僅僅是曇花一現(xiàn)，1945年再次修訂后的《刑事訴訟法》并未采行這一制度。不過，緩起訴制度的部分內(nèi)容被修訂后的微罪不起訴制度所吸收。在完整保留原第232條內(nèi)容的基礎(chǔ)上，新法增加規(guī)定：檢察官為前項(xiàng)不起訴(即微罪不起訴)處分前，并得斟酌情形，經(jīng)告訴人同意，命被告為下列各款事項(xiàng)：一，向被害人道歉。二，立悔過書。三，向被害人支付相當(dāng)數(shù)額之撫慰金。前項(xiàng)情形，應(yīng)附記于不起訴處分書內(nèi)。這些增加的內(nèi)容，主要旨在促成被告與被害人之間的和解。不過，被告賠禮道歉并非微罪不起訴處分的必經(jīng)程序，而是由檢察官斟酌采用的。

1945年《刑事訴訟法》仍以聲請?jiān)僮h作為不起訴處分的制約機(jī)制。需要注意的是，在保留原有條文的基礎(chǔ)上，該法第235條增加規(guī)定：如果微罪不起訴處分作出前曾經(jīng)過賠禮道歉的程序，告訴人不得聲請?jiān)僮h。此規(guī)定的用意顯然是為了杜絕被害人接受道歉于先而又聲請?jiān)僮h于后的“出爾反爾”現(xiàn)象。

(五) 小結(jié)

自1928年《刑事訴訟法》增設(shè)微罪不起訴后，這一制度經(jīng)歷了多次修改，在檢察官行使不起訴裁量權(quán)的考量因素和具體程序等方面得到了完善。但其適用范圍則一直比較有限?？偟膩砜矗⒆锊黄鹪V的制度設(shè)計(jì)對于被害人程序參與權(quán)的保障是比較充分的：1928年《刑事訴訟法》第245條以“被害人不希望處罰”作為微罪不起訴處分的適用條件之一，后來的立法修改雖然取消了這一條件，但檢察官依然可以要求被告向被害人賠禮道歉，此外被害人對于微罪不起訴處分也可以通過聲請?jiān)僮h來尋求救濟(jì)。相比較而言，被告在微罪不起訴處分作出的程序中沒有充分參與的權(quán)利，被告如果不接受微罪不起訴處分，實(shí)際上沒有救濟(jì)的途徑。民國后期有學(xué)者提出過這一問題，并建議應(yīng)允許被告對微罪不起訴處分聲明不服，而檢察官應(yīng)即撤銷原處分，依法起訴，使被告有機(jī)會進(jìn)行辯訴[14]。

三、 南京國民政府時期微罪不起訴制度的實(shí)施情況

(一) 1928—1934年微罪不起訴制度的實(shí)施情況

1928年至1934年是1928年《刑事訴訟法》的施行期間。本文將依據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)對這一時期內(nèi)微罪不起訴制度的實(shí)施情況進(jìn)行分析。

表2 1928—1934年微罪不起訴制度實(shí)施情況 (單位：件)

以上數(shù)據(jù)反映出：在1928年《刑事訴訟法》施行期間，微罪不起訴在司法實(shí)踐中的適用數(shù)量和比例是非常低的。這一時期總的不起訴率相當(dāng)高(基本都在55%～65%之間)，而微罪不起訴在其中的“貢獻(xiàn)”卻很有限。(27)這一時期，對不起訴率“貢獻(xiàn)”最大的，是因起訴權(quán)已消滅、犯罪嫌疑不足和行為不構(gòu)成犯罪而作出的法定不起訴處分，其中又以犯罪嫌疑不足的不起訴處分為數(shù)最多。相比較而言，同一時期日本的起訴猶豫率要高很多：1923年日本的起訴猶豫率就超過了50%，1929年達(dá)到了55%，進(jìn)入20世紀(jì)30年代，起訴猶豫率持續(xù)攀升，1931年為59.5%，1934年上升為63.9%[15]。筆者認(rèn)為造成這種差異的根本原因在于，日本法將起訴便宜主義規(guī)定為刑事起訴的原則，起訴猶豫的適用不受案件范圍限制；而民國法上的起訴便宜主義畢竟只是起訴法定主義的例外，微罪不起訴不僅適用范圍有限，適用條件也較為苛刻。正如全國司法會議第142號議案中所指出的：“(1928年)《刑事訴訟法》第二百四十五條之規(guī)定，范圍較狹，適用尚鮮活動余地?！?28)《關(guān)于新制施行后各級法院增進(jìn)司法效率案(第一四二號)》，載《司法公報》1935年第84期。

(二) 司法行政部要求各地檢察機(jī)關(guān)厲行微罪不起訴處分

作為管理全國司法行政事務(wù)的最高機(jī)關(guān)，司法行政部對微罪不起訴在實(shí)踐中很少得到適用的狀況不甚滿意。上文提到，1935年12月司法行政部曾先后兩次發(fā)布訓(xùn)令，將全國司法會議第89、第142、第178號議案下發(fā)各省高等法院首席檢察官，令其轉(zhuǎn)飭所屬遵照施行，目的也是為了督促檢察官厲行微罪不起訴處分。司法行政部在第6221號訓(xùn)令中要求：“嗣后檢察官偵查此類案件(指輕微案件——筆者注)，除認(rèn)為被告惡性甚深，且有再犯之虞，非受刑罰不能收感化之效者外，應(yīng)即厲行不起訴處分，以符法意?！?29)詳見《司法行政部訓(xùn)令訓(xùn)字第六二二一號(二十四年十二月十一日)》，載《司法公報》1935年第84期。實(shí)際上，這一要求簡化了1935年《刑事訴訟法》第232條規(guī)定的檢察官行使不起訴裁量權(quán)時的考量因素，其用意也是希望檢察官能更多地作出微罪不起訴處分。

不過，此后微罪不起訴的實(shí)施狀況依然沒有改觀，各地方法院檢察官對于上述訓(xùn)令的要求“漫不注意，微特不能體會善用，且多濫行起訴，以致輕犯罹刑，監(jiān)獄擁擠”。有鑒于此，1937年6月司法行政部又發(fā)布訓(xùn)令重申了厲行微罪不起訴的要求：“各該地方法院檢察官遇有輕微案件，務(wù)須負(fù)責(zé)審酌，應(yīng)起訴者固不得濫予不起訴處分，其不起訴者亦應(yīng)求處理適當(dāng)，以昭折服，此后檢察官之考績，本部即視其不起訴與起訴案件百分比率，以課殿最而予獎懲?！?30)詳見《司法行政部訓(xùn)令訓(xùn)字第三七七九號(二十六年六月十日)》，載《司法公報》1937年第193期?？梢姙榱硕酱俑鞯貦z察官厲行微罪不起訴，司法行政部計(jì)劃將不起訴案件的比率作為檢察官考績的標(biāo)準(zhǔn)。但筆者認(rèn)為此種辦法并不合理，因?yàn)檫@可能會導(dǎo)致檢察官為了完成指標(biāo)而不嚴(yán)格依據(jù)事實(shí)和法律程序辦事。(31)不過，司法行政部后來并沒有將不起訴率作為檢察官考績的標(biāo)準(zhǔn)。后文還將涉及這一問題。

(三) 1935—1947年微罪不起訴制度實(shí)施情況管窺

由于戰(zhàn)爭等原因的影響，1935年后微罪不起訴實(shí)施情況的相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)比較缺乏。因此本文無法對1935年《刑事訴訟法》和1945年《刑事訴訟法》施行期間全國微罪不起訴的實(shí)施情況進(jìn)行全面的數(shù)據(jù)分析。不過，筆者在一些省市的檢察志中發(fā)現(xiàn)了民國中后期當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)作出不起訴處分的相關(guān)數(shù)據(jù)。據(jù)此可以對這一時期微罪不起訴的實(shí)施情況管窺一二。

1. 湖南。根據(jù)湖南全省地方法院檢察處偵查終結(jié)案件的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，1937—1942年間(缺1939年數(shù)據(jù))，應(yīng)不起訴者占不起訴案件總數(shù)的78.67%；得不起訴者占6.12%；因其他理由不起訴者占15.21%[16]。由于得不起訴案件包括微罪不起訴和余罪不起訴兩種，因此實(shí)際上微罪不起訴的比例要低于6.12%。與1935年《刑事訴訟法》實(shí)施前相比沒有顯著變化。(32)筆者根據(jù)《民國時期司法統(tǒng)計(jì)資料匯編》所收錄的1932年《法院別偵查事件受理件數(shù)及已結(jié)未結(jié)表》和1934年《刑事偵查案件表(1)》中湖南的數(shù)據(jù)計(jì)算出：1932年湖南全省微罪不起訴案件占不起訴案件總數(shù)的5.5%，1934年湖南全省微罪不起訴案件占不起訴案件總數(shù)的6.5%。

2. 南京。根據(jù)“1946—1947年首都(南京)地方法院檢察處刑事案件起訴不起訴情況表”的記載，1946年，南京地方法院檢察處不起訴處分案件總計(jì)1241件，其中竟無一件得不起訴案件；1947年，不起訴處分案件總計(jì)1834件，其中得不起訴案件為25件[17]，這其中還包括了余罪不起訴的案件，因此微罪不起訴的案件數(shù)量實(shí)際上不足25件。

3. 廣西。根據(jù)“1947年廣西偵查案件報告表”的記載，當(dāng)年該地區(qū)偵查終結(jié)作出不起訴處分的案件共計(jì)4173件，其中微罪不起訴處分案件僅129件[18]。

由于資料有限，筆者只能依據(jù)現(xiàn)有數(shù)據(jù)作出推測：1935—1947年間，微罪不起訴在實(shí)踐中的適用率依然維持在較低的水平。

(四) 南京國民政府時期微罪不起訴適用率低的原因探析

南京國民政府時期微罪不起訴適用率低，主要是由于該制度的適用范圍始終比較狹窄。對此上文已有探討。除此之外，正如司法行政部在第3779號訓(xùn)令中提出的，微罪不起訴“運(yùn)用之妙，存乎其人”，(33)參見：《司法行政部訓(xùn)令訓(xùn)字第三七七九號(二十六年六月十日)》，載《司法公報》1937年第193期。該制度之所以適用率偏低，還有必要從其實(shí)施者——檢察官的身上去探究原因。不過筆者認(rèn)為，與其說檢察官對于微罪不起訴——就像司法行政部在訓(xùn)令中所批評的——是“不能體會善用”，毋寧說是不愿更多的適用。對此，筆者有兩點(diǎn)理由。

首先，微罪不起訴的適用對象畢竟是“足有犯罪嫌疑”的被告，而不起訴處分一經(jīng)確定，原則上即不得再對被告起訴，之所以檢察官不愿作出微罪不起訴處分，正是因?yàn)閾?dān)心這種處分無法對被告產(chǎn)生威懾的效果。從另一個角度來看，如果被告犯罪嫌疑不足或者其行為不構(gòu)成犯罪，檢察官作出不起訴處分(法定不起訴)時就不存在這種擔(dān)心，而事實(shí)上民國時期檢察官因這兩種原因作出的法定不起訴處分?jǐn)?shù)量確實(shí)相當(dāng)多。(34)據(jù)筆者計(jì)算，1928—1936年間，每年檢察官因犯罪嫌疑不足和行為不構(gòu)成犯罪而作出的法定不起訴處分?jǐn)?shù)量在不起訴處分總數(shù)中所占比例基本都在60%左右，在偵查終結(jié)案件總數(shù)中所占比例基本都在35%左右。

其次，微罪不起訴率低同當(dāng)時的檢察官考績制度有關(guān)。上文提到，為了督促各地檢察官厲行微罪不起訴處分，司法行政部曾在第3779號訓(xùn)令中提出以不起訴率作為檢察官考績的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。不過國民政府關(guān)于檢察官考績的規(guī)定當(dāng)中并沒有真正采納這種辦法。事實(shí)上，筆者認(rèn)為當(dāng)時的檢察官考績制度對微罪不起訴產(chǎn)生的影響很可能不是促使其被更多的適用，而是恰恰相反。具言之：1935年11月，司法行政部發(fā)布了旨在解決積案問題的第5791號訓(xùn)令，其中要求各省根據(jù)實(shí)際情況規(guī)定推事、檢察官每人每月辦案數(shù)目的最低限度。(35)參見：《司法行政部訓(xùn)令訓(xùn)字第五七九一號(二十四年十一月十六日)》，載《司法公報》1935年第79期。各省均遵照訓(xùn)令作出了規(guī)定。(36)例如，根據(jù)河南的規(guī)定：高等法院首席檢察官每月辦案8件，檢察官每人每月辦案36件；高等分院首席檢察官每月辦案12件，檢察官每人每月辦案36件；地方法院首席檢察官每月辦案17件，檢察官每人每月辦案42件。參見：《呈準(zhǔn)重定推檢每月辦案最低限度表》，載《河南政治》1936年第6卷第6期。司法行政部此后還陸續(xù)發(fā)布了一系列訓(xùn)令，反復(fù)強(qiáng)調(diào)各地法院推事、檢察官每月收結(jié)的案件數(shù)目務(wù)須相抵。而辦案數(shù)目是否達(dá)到最低限度及收結(jié)案件數(shù)目是否相抵，則被作為檢察官考績和獎懲的重要標(biāo)準(zhǔn)。(37)例如，1937年司法行政部收到湖北各地方法院檢察處收結(jié)案件表后，對相關(guān)檢察官作出考績決定如下：梁瑞麟既結(jié)超于收且超過結(jié)案最低限度一倍以上，應(yīng)予記功；張?jiān)翠啤⑴＿B漢、蘇道權(quán)、陳珍等四員既結(jié)超于收并超過最低限度，陳光照、徐嗣甲二員雖結(jié)未超收但超過最低限度尚多，足征均尚努力，殊堪嘉慰。其余各員，或超過最低限度而結(jié)未超收，或結(jié)超于收而未及最低限度，或結(jié)未超收而距最低限度不遠(yuǎn)，均予姑免置議。參見：《司法行政部指令指字第一三三零一號(二十六年五月二十七日)》，載《司法公報》1937年第191期。在這種量化考績制度之下，檢察官、特別是地方法院檢察官的日常辦案壓力可想而知。而微罪不起訴的特殊性在于，檢察官不僅需要實(shí)施常規(guī)的偵查工作，以確定被告足有犯罪嫌疑，還需要考察被告的品行、境遇、生活狀況等因素，必要時還要命令被告履行賠禮道歉的程序?？梢娢⒆锊黄鹪V處分不僅沒有減少檢察官的工作量，反而需要耗費(fèi)更多的時間。因此，在可訴可不訴的情況下，為了盡快結(jié)案，檢察官很可能不愿作出微罪不起訴處分。

四、 余 論

微罪不起訴制度在民國刑事訴訟法上的設(shè)立，既是基于現(xiàn)實(shí)需要，也是對當(dāng)時在大陸法系國家興起不久的起訴便宜主義的一種有意識的接納。盡管這項(xiàng)制度在立法層面不斷完善，但是在實(shí)踐層面卻成效不彰，檢察官很少作出微罪不起訴處分，實(shí)踐中呈現(xiàn)出總的不起訴率較高但微罪不起訴率很低的特點(diǎn)。微罪不起訴制度后來在我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”中得以保留，理論界一般稱之為相對不起訴或職權(quán)不起訴，盡管在1995年“刑事訴訟法”修改時曾經(jīng)適度擴(kuò)大其適用范圍，但長期以來這項(xiàng)制度在臺灣地區(qū)的實(shí)施效果并不理想。(38)參照臺灣地區(qū)“法務(wù)部”統(tǒng)計(jì)資料，1990—2001年，臺灣地區(qū)檢察官職權(quán)不起訴之被告人數(shù)始終僅占當(dāng)年偵查終結(jié)案件被告總?cè)藬?shù)的2%左右。參見吳巡龍：《新刑事訴訟制度與證據(jù)法則》，新學(xué)林出版股份有限公司2003年版，第40頁。關(guān)于造成職權(quán)不起訴成效不彰的原因，臺灣地區(qū)學(xué)界有不少探討。張麗卿教授認(rèn)為：在法律規(guī)定的層面，檢察官得為裁量的范圍過于狹隘，且“刑法”第57條所列事項(xiàng)均系抽象規(guī)定，斟酌時因缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)，不易為適當(dāng)之裁量；在檢察官辦案的層面，依檢察官辦案成績考查辦法，起訴維持率占辦案成績之比例較高，檢察官為爭取較高之辦案成績，對于罪證明確之簡易案件，遂不愿依職權(quán)處分不起訴，且部分檢察官為保持清譽(yù)或避免為司法黃牛所乘，不敢廣為運(yùn)用職權(quán)不起訴處分。參見張麗卿：《刑事訴訟制度與刑事證據(jù)》，元照出版公司2000年版，第133-134頁。王兆鵬教授則認(rèn)為，檢察官之所以不愿作出職權(quán)不起訴處分，是因?yàn)閾?dān)心這種處分“對被告無嚇阻之效果”。參見王兆鵬：《刑事訴訟講義》，元照出版有限公司2008年版，第518頁。曾做過檢察官的吳巡龍教授也持類似觀點(diǎn)，他認(rèn)為職權(quán)不起訴成效不彰之更重要原因無乃是：職權(quán)不起訴因不具有刑罰應(yīng)報功能，并缺乏教化作用，不宜用之太廣，否則有如鼓勵犯罪。參見吳巡龍：《新刑事訴訟制度與證據(jù)法則》，新學(xué)林出版股份有限公司2003年版，第41頁。由此我們很容易聯(lián)想到，作為起訴便宜主義在我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》中的主要體現(xiàn)，酌定不起訴制度在當(dāng)前的司法實(shí)踐中同樣面臨適用率很低的問題。(39)據(jù)研究者統(tǒng)計(jì)，2013—2015年，我國檢察機(jī)關(guān)的酌定不起訴率不到4%。參見郭爍：《酌定不起訴制度的再考查》，載《中國法學(xué)》2018年第3期。既然“同病相憐”，且“病因”不乏相似之處，(40)例如，這幾種制度，均存在適用范圍狹窄的問題，也都受到檢察官考核制度的影響而無法得到充分適用。那么民國微罪不起訴制度實(shí)施中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)以及臺灣地區(qū)實(shí)務(wù)界和理論界關(guān)于改善職權(quán)不起訴制度實(shí)施效果的辦法和建議，(41)臺灣地區(qū)“法務(wù)部”除多次通令鼓勵微罪不舉的政策外，還修正了檢察官辦案成績考查辦法，以減少檢察官的顧慮，并且曾制定檢察官辦理職權(quán)不起訴案件的具體參考標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者還提出，應(yīng)對檢察官在心理上進(jìn)行導(dǎo)正，培養(yǎng)其勇敢擔(dān)當(dāng)?shù)木?，對于符合職?quán)不起訴條件的案件，即應(yīng)本于良心為不起訴處分。參見藍(lán)傳貴：《起訴便宜主義之研究——理論與實(shí)務(wù)》，新裕豐文化事業(yè)有限公司2005年版，第167-170頁；張麗卿：《刑事訴訟制度與刑事證據(jù)》，元照出版公司2000年版，第134-135頁。對于我們探索酌定不起訴制度未來的改革方向是有一定借鑒意義的。

從更深層的意義上來說，不僅是微罪不起訴制度，很多從域外移植的良法美制在中國都遇到了(或曾經(jīng)遇到過)成效不彰的困境。如何解釋和解決這一困境，固然非本文所能深論，但對于中國借鑒域外法制的歷史進(jìn)程進(jìn)行回顧和反思，或許會給我們探尋這些問題的答案提供一些啟示。