摘要：從業(yè)禁止、禁止令、前科制度雖然針對性侵未成年犯罪建立了犯罪人職業(yè)資格限制體系，但該體系存在制度不配套、銜接度不高、制度執(zhí)行不力等問題，無法有效預(yù)防性侵害未成年人犯罪及重犯。為實(shí)現(xiàn)全面預(yù)防，部分地區(qū)規(guī)定，性侵不僅僅指因?qū)嵤缎谭ā芬?guī)定的強(qiáng)奸，強(qiáng)制猥褻、侮辱，猥褻兒童等違法行為也被行政處罰;有的地區(qū)更是把人民檢察院作出的確認(rèn)存在卻未起訴的帶有性侵嫌疑的違法犯罪事實(shí)也囊括進(jìn)了“性侵”范疇;并建立性侵害未成年人違法犯罪信息庫、進(jìn)行入職查詢等。這些司法實(shí)踐彌補(bǔ)了職業(yè)資格限制體系的缺陷，但也存在侵犯公民勞動權(quán)、架空職業(yè)資格限制體系的危險。

關(guān)鍵詞：職業(yè)資格限制體系;性侵未成年犯罪;犯罪人信息庫;入職查詢

中圖分類號：D924.3 ???文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：CN61-1487-（2020）02-0135-03

一、問題提出

近年來，針對未成年的性侵害類案件頻頻見諸報端，侵害主體往往為學(xué)校老師、家庭教師、校車司機(jī)、駕校人員等從事與未成年教育、訓(xùn)練、看護(hù)、醫(yī)療等相關(guān)職業(yè)的人員，這引起了全社會對未成年保護(hù)問題的擔(dān)憂。司法實(shí)踐表明，性侵害未成年人犯罪存在重犯率高[1]、熟人作案比例大的特點(diǎn)?！?018年性侵兒童案例統(tǒng)計及兒童防性侵教育調(diào)查報告》顯示，在2018年媒體報道的317起案例中，有210起是熟人作案，其中師生關(guān)系有71例。然而被報道的案件只是冰山一角。

從業(yè)禁止、禁止令、前科制度基于預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會的共同旨趣，以行為人的人身危險性為理論基礎(chǔ)，通過在不同階段、針對不同犯罪類型、不同刑種設(shè)置了相對嚴(yán)密的犯罪人資格限制剝奪體系，架構(gòu)出當(dāng)前三位一體雙軌并行的格局[2]。但在兒童利益最大化原則及輿論高度關(guān)注之下，不少觀點(diǎn)認(rèn)為在性侵未成年人案件中，前科制度、禁止令與從業(yè)禁止存在力度不足、缺乏相關(guān)配套措施、執(zhí)行不力等問題，無法有效預(yù)防犯罪。即，目前的職業(yè)資格限制體系不能完全契合未成年保護(hù)工作的需求。

二、職業(yè)資格限制體系在性侵未成年犯罪中的適用情況

（一）從業(yè)禁止

2015年8月，全國人大常委會審議通過了《刑法修正案（九）》，增加了從業(yè)禁止條款。自2017年起，全國各地陸續(xù)出現(xiàn)對性侵未成年人的被告人設(shè)置從業(yè)禁止的案例，從業(yè)禁止制度在未成年保護(hù)方面發(fā)揮著重要作用。2017年1月，“上海首例性侵類從業(yè)禁止案件判決家教被判三年禁當(dāng)老師”的新聞見諸報端。2017年5月，山東省青島市黃島區(qū)法院發(fā)出首例性侵未成年人案從業(yè)禁止令，判處禁止小區(qū)幼兒園的保安劉某在三年內(nèi)從事與未成年人相關(guān)的聯(lián)防安保工作。

雖然從業(yè)禁止的預(yù)防本位能夠震懾性侵未成年犯罪人[3]，但目前從業(yè)禁止制度仍然面臨保護(hù)不足的問題。第一，從業(yè)禁止的適用對象并非所有犯罪分子，而是只有在犯罪分子利用職業(yè)便利、違背職業(yè)要求進(jìn)行性侵時，從業(yè)禁止制度才能限制其從事相關(guān)行業(yè)，因此無法防范與職業(yè)無關(guān)的性侵未成年犯罪人從事與未成年人密切接觸的職業(yè)[4]。第二，人民法院適用從業(yè)禁止時有一定程度的自由裁量權(quán)。但在司法實(shí)踐中，以猥褻兒童罪為例，仍有不少利用職業(yè)便利對未成年人進(jìn)行性侵的案件中法官未選擇適用從業(yè)禁止。不僅如此，從業(yè)禁止還在執(zhí)行、司法層面存在缺陷。在執(zhí)行層面，根據(jù)法律規(guī)定，對違反從業(yè)禁止決定的行為人進(jìn)行制裁的主體為法院與公安機(jī)關(guān)。但由于法院和公安機(jī)關(guān)工作量大、事務(wù)繁重，同時法律對于個人違反從業(yè)禁止規(guī)定從事相關(guān)職業(yè)、單位聘用相關(guān)人員的行為無明確的制裁性規(guī)范，因此執(zhí)行從業(yè)禁止存在困難。在司法層面，同類性質(zhì)的案件所被禁止的職業(yè)范圍未達(dá)到統(tǒng)一，造成保護(hù)力度的差異。筆者發(fā)現(xiàn)，同為利用學(xué)校教師身份猥褻兒童且情節(jié)相似的案例，法院判決的從業(yè)禁止的范圍卻存在差異：既有“禁止從事教育相關(guān)職業(yè)”的判決，也有“禁止從事負(fù)有教育、訓(xùn)練、看護(hù)等特殊職責(zé)的職業(yè)”的判決，還有“禁止從事教育、培訓(xùn)等與未成年人有關(guān)的職業(yè)”的判決。

（二）前科制度

前科制度是指對受過刑罰處罰的犯罪人進(jìn)入某種行業(yè)、擔(dān)任某種職位的資格限制。目前前科制度主要散見于各類行政立法。在有機(jī)會與未成年人密切接觸的職業(yè)中，大部分的前科性法律法規(guī)對于犯罪人權(quán)利資格的限制是終生的，例如《教師法》;但也存在有期限的，例如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》。

前科制度對于從業(yè)禁止制度的補(bǔ)充作用在于：一是適用對象。上文已述，從業(yè)禁止只有在犯罪分子利用職業(yè)便利、違背職業(yè)要求進(jìn)行性侵時才能限制其從事相關(guān)行業(yè);而前科制度對于犯罪的類型沒有限制，只要因犯罪受過刑罰處罰便會被禁止從事某項職業(yè)，因此可彌補(bǔ)從業(yè)禁止在適用對象上的針對性帶來的力度不足。二是適用時間。前科制度能夠在從業(yè)禁止的期限結(jié)束之后繼續(xù)存在，并且由于大部分前科性法律法規(guī)的規(guī)定是無期限的，因此從業(yè)禁止結(jié)束之后，前科制度依然可以起到防止有性侵未成年犯罪史的犯罪人從事相關(guān)職業(yè)的作用。三是適用的必然性。前科制度是只要行為人因犯罪受過刑罰處罰就會被法律評價為有前科，因此在從業(yè)資格限制上存在必然性，而不像從業(yè)禁止在適用時存在選擇性。

但前科制度對于未成年人保護(hù)來說卻不夠全面。一方面，行政立法涉及的職業(yè)范圍有限，但事實(shí)上能有機(jī)會與未成年人密切接觸的職業(yè)卻很多。前科制度無法涉及未成年人生活的方方面面，且對臨時工、合同工等崗位也難以作出限制性規(guī)定。另一方面，前科制度沒有建立配套的法律制裁體系作為制度順利實(shí)施的保障，這導(dǎo)致在實(shí)踐中無法確定執(zhí)行主體、難以獲取違法記錄。同時，前科制度也面臨著執(zhí)行力度不足的問題。其他法律法規(guī)對于違反前科制度的行為，既沒有規(guī)定違反禁令的后果，也沒有規(guī)定由誰來追究違法責(zé)任。

（三）禁止令

最高院、最高檢、公安部、司法部于2013年聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，規(guī)定可以以禁止令的方式，禁止犯罪分子在緩刑考驗期內(nèi)從事與未成年人有關(guān)的工作。在該意見出臺之際，刑法上的從業(yè)禁止制度并未設(shè)立，該意見試圖以禁止令的方式確保性侵未成年人的罪犯在緩刑考驗期內(nèi)不會從事與未成年密切接觸的工作。2014年，浙江開化縣人民法院判決被告人王某利用補(bǔ)習(xí)班老師身份猥褻兒童，禁止其在緩刑考驗期限內(nèi)從事對未滿14周歲兒童的教學(xué)活動。

禁止令的優(yōu)勢在于：一是可以對未利用職業(yè)便利或未違反職業(yè)義務(wù)的犯罪分子適用，能彌補(bǔ)從業(yè)禁止制度的必須以職業(yè)為前提的不足。二是對從業(yè)禁止在適用時間上起到補(bǔ)充作用。出于保護(hù)未成年人的考量，有必要對犯罪分子在緩刑期間的行為作出規(guī)制。然而從業(yè)禁止并不能適用于緩刑，原因在于：緩刑考驗期滿后則原判刑罰不再執(zhí)行，但“原判刑罰不再執(zhí)行”與從業(yè)禁止的“刑罰執(zhí)行完畢或者假釋之日”條件并不吻合[5]，而禁止令的適用對象可以涵蓋被宣告緩刑的犯罪分子。在猥褻兒童罪中，如犯罪人因情節(jié)輕微被判處緩刑，法院多選擇適用禁止令來規(guī)范其在緩刑考驗期間的行為。

但禁止令的劣勢也是顯而易見的。其一，該制度同從業(yè)禁止一樣，存在期限限制（緩刑考驗期），無法達(dá)到全面預(yù)防的目的。其二，在司法實(shí)踐中，禁止令存在語義模糊、界定困難的問題。例如，上文的禁止令案例中犯罪人均被禁止接觸兒童，那么“接觸”應(yīng)當(dāng)如何理解？是僅指肢體的接觸還是包括遠(yuǎn)程通訊的接觸（如通過聊天、視頻軟件）？現(xiàn)有的司法案例并沒有對“接觸”作出說明，在作出裁決后具體執(zhí)行則由執(zhí)行機(jī)關(guān)自由裁量，這不利于法律實(shí)施的統(tǒng)一性，更不利于維護(hù)法律的權(quán)威性[6]。其三，雖然電子手環(huán)、電子?xùn)艡诘燃夹g(shù)的運(yùn)用使得禁止令的實(shí)行變得更為便利可行，但實(shí)際上定位技術(shù)往往會出現(xiàn)卡頓、延遲等故障，犯罪分子也經(jīng)常會出現(xiàn)沒給設(shè)備充電的情況，因此目前的技術(shù)仍不能起到有效監(jiān)督與限制犯罪分子行蹤的作用。

三、地方從業(yè)限制機(jī)制對職業(yè)資格限制體系的完善

（一）各地從業(yè)禁止機(jī)制的嘗試

從業(yè)禁止、禁止令與前科制度構(gòu)成了我國的職業(yè)資格限制體系。然而由于制度之間不配套、銜接度不高，加之各制度本身存在執(zhí)行不到位的問題，導(dǎo)致目前職業(yè)資格限制體系無法有效預(yù)防性侵未成年人犯罪。出于保護(hù)兒童利益的要求，社會呼吁對性侵未成年犯罪人再犯罪的全面預(yù)防。于是部分地區(qū)開始自發(fā)試點(diǎn)，比如上海閔行、江蘇淮安、廣州南沙等地，進(jìn)行了建立性侵害未成年人違法犯罪信息庫、入職查詢等嘗試。在“一號檢察建議”呼吁嚴(yán)把教師入口關(guān)、共筑校園性侵防火墻，《2018—2022年檢察改革工作規(guī)劃》提出“建立健全性侵害未成年人違法犯罪信息庫和入職查詢制度”后，全各地開始陸續(xù)建立和完善侵害未成年人違法犯罪信息庫及從業(yè)禁止制度。

2017年7月，上海閔行區(qū)檢察院在全國首創(chuàng)涉性侵害違法犯罪人員黑名單信息庫和從業(yè)限制制度。2019年5月，上海市發(fā)布了《關(guān)于建立涉性侵害違法犯罪人員從業(yè)限制制度的意見》，專門性文件的制定健全了與未成年人密切接觸行業(yè)人員的招錄、管理、監(jiān)督等機(jī)制，賦予了用人單位篩查的責(zé)任，加強(qiáng)了源頭預(yù)防。今年5月，廣州市南沙區(qū)檢察、公安、教育部門會簽了《關(guān)于性侵害違法犯罪信息入職查詢的實(shí)施細(xì)則》，該《細(xì)則》擴(kuò)大了“性侵害信息”的范圍，不僅包括法院的有罪生效裁判、公安機(jī)關(guān)的行政處罰決定，還包括了檢察院作出的確認(rèn)存在違法犯罪事實(shí)的不起訴決定。

（二）地方從業(yè)限制機(jī)制對職業(yè)資格限制體系的完善

各地的嘗試各有側(cè)重與特色，在性侵害未成年人領(lǐng)域，通過不同程度、不同方式對性侵害未成年犯罪人進(jìn)行入職查詢，能夠彌補(bǔ)從業(yè)禁止、禁止令與前科制度無法達(dá)到的全面的預(yù)防功能。

首先，在性侵案件的認(rèn)定上，上海市的《意見》規(guī)定，性侵不僅僅指因?qū)嵤缎谭ā芬?guī)定的強(qiáng)奸，強(qiáng)制猥褻、侮辱，猥褻兒童等性侵害犯罪行為而被追究刑事責(zé)任，還包括因?qū)嵤吨伟补芾硖幜P法》規(guī)定的猥褻、引誘、容留、介紹賣淫等違法行為而被行政處罰。而廣州市南沙區(qū)的《實(shí)施細(xì)則》中，更是囊括了人民檢察院作出的確認(rèn)存在違法犯罪事實(shí)的不起訴決定。將行政違法行為與確認(rèn)存在違法事實(shí)的不起訴決定納入從業(yè)禁止的范疇，無疑是突破了原有的職業(yè)資格限制體系的犯罪且受刑事處罰的前提條件，加大了對未成年人保護(hù)的力度和范圍。其次，在職業(yè)強(qiáng)制審查的范圍上，各地考慮到了與未成年密切接觸的職業(yè)的多樣性與臨時性的職業(yè)。尤其是上海市，根據(jù)職業(yè)特性、與未成年人的接觸程度將審查人員分成三類：第一類是直接對未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的工作人員（如監(jiān)護(hù)、教育、救助等特殊職責(zé)），第二類是不具有特殊職責(zé)、但具有密切接觸未成年人條件的工作人員，第三類是非職業(yè)類別的志愿者（特指在與未成年人密切接觸行業(yè)的用人單位招募的志愿者）。雖然廣州南沙區(qū)的入職審查僅限于教育類機(jī)構(gòu)，但其查詢范圍覆蓋區(qū)內(nèi)所有公辦和民辦類別的教育機(jī)構(gòu)、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，還將臨聘人員納入了審查的范疇。最后在執(zhí)行方面，各地也通過與當(dāng)?shù)馗鞑块T聯(lián)合行動，確保相關(guān)單位的查詢權(quán)，頒布政策保障入職查詢的實(shí)施。上海市規(guī)定用人單位應(yīng)落實(shí)相應(yīng)的審查職責(zé)，同時對于本單位的在職員工，也將逐步進(jìn)行核查和處理;廣州花都區(qū)院和南沙區(qū)院已與當(dāng)?shù)亟逃块T就建立入職查詢機(jī)制簽訂了協(xié)議，花都區(qū)教育局要求各學(xué)校機(jī)構(gòu)進(jìn)行入職查詢，并將此納入年檢項目。

（三）地方從業(yè)限制機(jī)制的潛在問題

各地對職業(yè)資格限制體系作出了試點(diǎn)性質(zhì)的革新，大大加強(qiáng)了對未成年人的保護(hù)。同時我們也要看到，地方從業(yè)限制機(jī)制存在一些潛在問題，值得我們警惕和繼續(xù)探究。

首先，各地的從業(yè)限制機(jī)制可能會侵犯公民的勞動權(quán)。根據(jù)文件解讀，各地的從業(yè)限制機(jī)制的職業(yè)禁止為終身限制，同時拓寬了性侵認(rèn)定的范圍、增加了禁止從事的職業(yè)類別，這意味著不同犯罪情節(jié)、不同社會危害的有性侵行為的人員，都將終身無法獲得對未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的企事業(yè)單位、社會組織等的正式與臨時崗位，或與未成年人密切接觸的其他崗位。此類不區(qū)分人身危險性的一律禁止的做法很可能會對《憲法》規(guī)定的勞動權(quán)造成侵害。職業(yè)資格關(guān)系著公民賴以生存的生計問題，太過嚴(yán)厲的職業(yè)資格將會導(dǎo)致剩余的能夠選擇的職業(yè)范圍相當(dāng)有限，此時犯罪人很容易因經(jīng)濟(jì)上走投無路而選擇再次犯罪，不利于犯罪人重新回歸社會。其次，各地的從業(yè)限制機(jī)制相比法律法規(guī)更加嚴(yán)格，在性侵害未成年人的領(lǐng)域中，可能會架空從業(yè)禁止、禁止令與前科制度構(gòu)成的職業(yè)資格限制體系。由于各地的從業(yè)限制機(jī)制超越了原有的職業(yè)資格限制體系對于職業(yè)資格的限制時長、限制范圍的規(guī)定，職業(yè)資格限制體系，尤其是從業(yè)禁止制度，很可能會因為對職業(yè)資格限制的謹(jǐn)慎性被束之高閣。

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作者簡介：岑培凱（1995—），女，浙江慈溪人，單位為北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，研究方向為刑法學(xué)。

（責(zé)任編輯：董惠安）