勞動爭議訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則的反思與建構(gòu)

摘 要：勞動爭議訴訟舉證責(zé)任分配問題原本屬于勞動法領(lǐng)域的重要研究內(nèi)容，但長期沒有得到應(yīng)有的重視。傳統(tǒng)的研究觀點已經(jīng)陷入了諸多瓶頸，不能有效認(rèn)識規(guī)范說的通說地位，盲目推崇舉證責(zé)任倒置，忽視勞動爭議中廣泛存在的證據(jù)未形成現(xiàn)象。未來我國應(yīng)當(dāng)以規(guī)范說作為舉證責(zé)任分配規(guī)則的一般學(xué)說，同時借助證明妨礙和降低證明標(biāo)準(zhǔn)來減輕勞動者的舉證責(zé)任。

關(guān)鍵詞：勞動爭議訴訟;舉證責(zé)任減輕;證明妨礙;證明標(biāo)準(zhǔn)

勞動爭議訴訟的舉證責(zé)任分配，直接決定案件判決結(jié)果，屬于勞動法領(lǐng)域的重要課題。但基于種種原因，這方面的研究成果尚不夠豐富，文章擬從現(xiàn)行法律規(guī)定出發(fā)，針對這一問題展開反思，并提出相應(yīng)的建構(gòu)思路。

一、法律規(guī)定梳理

我國法律、司法解釋對勞動爭議訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則的規(guī)定經(jīng)歷了一個變化的階段，在展開文章的討論前，有必要對現(xiàn)行法律規(guī)定進(jìn)行全面梳理。

（一）早期規(guī)定：舉證責(zé)任倒置

較早時期，我國法律、司法解釋的代表性規(guī)定是2002年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第六條。該條文規(guī)定，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。這類糾紛的主要特點是證據(jù)基本由用人單位制作、掌握，勞動者很難獲取，因此需要責(zé)令用人單位舉示證據(jù)。

（二）當(dāng)前規(guī)定：規(guī)范說基礎(chǔ)上的舉證責(zé)任減輕

2015年施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）首次以司法解釋的形式確立了規(guī)范說在我國民事訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則中的支配地位?！睹袷略V訟法解釋》也是以規(guī)范說為基礎(chǔ)來設(shè)計舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則。

一百多年前的德國學(xué)者羅森貝克在《證明責(zé)任論》一書中首次系統(tǒng)提出了規(guī)范說的觀點。在此之后，規(guī)范說逐步成為大陸法系國家民是舉證責(zé)任分配的一般原則，盡管受到了不少批判，但在整個大陸法系各個國家之內(nèi)尚沒有一種足以全面取代羅氏規(guī)范說的理論，就本身存在的問題而言，羅氏規(guī)范說的缺陷是最少的，其他理論存在的問題比規(guī)范說更多。

在此基礎(chǔ)上，《民事訴訟法解釋》規(guī)定了舉證責(zé)任減輕制度。舉證責(zé)任減輕主要包括證明標(biāo)準(zhǔn)降低、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換、證明妨礙等內(nèi)容。證明責(zé)任倒置屬于舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的表現(xiàn)，在《證據(jù)規(guī)定》中已經(jīng)有明確規(guī)定，前文對此有所論述。而證明妨礙規(guī)則在《民事訴訟法解釋》第一百一十二條有了進(jìn)一步規(guī)定，書證在對方當(dāng)事人控制之下的，承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交。申請理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令對方當(dāng)事人提交，因提交書證所產(chǎn)生的費用，由申請人負(fù)擔(dān)。對方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提交的，人民法院可以認(rèn)定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實。

這一規(guī)定對于勞動爭議訴訟中的勞動者非常有利，涉及勞動爭議案件重要事實的證據(jù)，如勞動合同、考勤記錄、員工名冊、工資發(fā)放記錄、值班記錄等書證都由用人單位制作并控制，勞動者在訴訟中可以援引上述條文要求用人單位提交書證，否則法院可能會直接認(rèn)定書證內(nèi)容為真實。

綜上，《證據(jù)規(guī)則》關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，以及《民事訴訟法解釋》中關(guān)于證明妨礙規(guī)則的規(guī)定，極大減輕了勞動者舉證的難度。目前法律、司法解釋在勞動爭議訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則方面，主要采取了以規(guī)范說為基礎(chǔ)，同時運用舉證責(zé)任倒置、證明妨礙規(guī)則等減輕勞動者的舉證責(zé)任，強(qiáng)化了用人單位在證據(jù)制作、提交方面的責(zé)任。

二、舉證責(zé)任分配規(guī)則面臨的瓶頸

舉證責(zé)任分配理論被稱之為民事訴訟的脊梁。在勞動法領(lǐng)域，舉證責(zé)任分配也應(yīng)當(dāng)是相當(dāng)重要的理論問題。但是近些年關(guān)于《勞動合同法》修訂的熱烈討論中，多數(shù)學(xué)者關(guān)注的都是如何放松對用人單位的管制，解放僵硬的勞動關(guān)系，鮮有關(guān)于舉證責(zé)任分配規(guī)則的討論，事實上，舉證責(zé)任的分配可以直接影響實體法目的實現(xiàn)。[3]為何原本相當(dāng)重要的問題在討論中被忽視，其原因可能在于舉證責(zé)任分配規(guī)則的研究已經(jīng)遇到的相當(dāng)?shù)钠款i，如果繼續(xù)在傳統(tǒng)學(xué)說確立的思路中前進(jìn)，很難取得新的成果，因此學(xué)者們的研究精力不得不轉(zhuǎn)向勞動法的其他相關(guān)領(lǐng)域中。

（一）誤讀規(guī)范說

傳統(tǒng)的觀點大都潛藏著一種認(rèn)識，即羅森貝克的規(guī)范說只能適用于原被告地位平等的普通的民事訴訟中，不能適用在勞動爭議訴訟中，因為勞動爭議訴訟中原被告地位不平等，所以必須拋棄規(guī)范說，探索新的理論學(xué)說。然而反對羅氏規(guī)范說的觀點大都存在對規(guī)范說內(nèi)涵的誤讀。

首先，原被告雙方地位是否平等，并非規(guī)范說適用與否的前提，而是民事實體規(guī)范是否適用的前提。羅森貝克在其《證明責(zé)任論》一書中明確指出本書是以德國民法典和德國民事訴訟法典為基礎(chǔ)撰寫而成。而德國民法典和德國民事訴訟法典適用絕大多數(shù)場合中，原被告雙方的地位都是平等的，因此帶來了一種規(guī)范說只適用于平等主體的錯覺。

其次，規(guī)范說的失靈，主要是由于實體法規(guī)范的滯后性，而非規(guī)范說本身存在致命缺陷。對規(guī)范說的批判，主要集中于新型侵權(quán)案件。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，專業(yè)分工愈加細(xì)致，在新型的侵權(quán)案件中，損害原因處于加害人組織的危險領(lǐng)域下，受害人無法掌握損害事故的過程，此時要求受害人對傷害原因進(jìn)行舉證明顯不公平，此時被告必須自行解脫，提供自己無責(zé)任的證據(jù)。危險領(lǐng)域說由此被認(rèn)為可以彌補(bǔ)規(guī)范說缺點的典型理論。

然而新型侵權(quán)案件并不是規(guī)范說失靈的有力證據(jù)。在新型侵權(quán)案件中，失靈的是相應(yīng)的實體法規(guī)范，而非羅氏的規(guī)范說。大陸法系國家采用成文法的立法形式，不可避免的會遇到法律滯后于現(xiàn)實的情況，此時應(yīng)當(dāng)修訂是實體法規(guī)范，而非羅氏的規(guī)范說。例如我國《侵權(quán)責(zé)任法》就充分考慮了醫(yī)療事故糾紛的特殊性，直接在實體法規(guī)范中對舉證責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，即承認(rèn)羅氏規(guī)范說依然適用于醫(yī)療事故糾紛，患者一方應(yīng)當(dāng)舉證證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過錯、損害后果及因果關(guān)系。這種規(guī)定直接推翻了傳統(tǒng)的舉證責(zé)任倒置的觀點，隨后為了減輕患者的舉證責(zé)任，又規(guī)定了幾種可以直接推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯的情形（如隱匿篡改病例等）。由此可見，通過對民事實體法律規(guī)范的合理設(shè)計，羅氏的規(guī)范說依然可以在新型侵權(quán)案件中得到有效運用。

第三， 勞動立法過程中已經(jīng)充分考慮了勞資地位的失衡，適用規(guī)范說解決勞動爭議訴訟并無不當(dāng)。

規(guī)范說作為一種分析的工具，本身并不含有任何前提假設(shè)。在勞動法與民法逐步分離，成為社會法的重要組成部分后，已經(jīng)充分考慮了勞動者與用人單位地位上的不平等，我國《勞動合同法》更是明確提出了“單保護(hù)”的立法精神，從構(gòu)建和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系的角度出發(fā)，勞動立法應(yīng)當(dāng)定位于向勞動者傾斜[5]。勞動實體法律規(guī)范中已經(jīng)貫徹了傾斜保護(hù)勞動者的基本精神和制度設(shè)計，因此適用規(guī)范說來分配舉證責(zé)任并無不當(dāng)，如果確有問題，完全可以通過其他制度來進(jìn)行彌補(bǔ)，無需全盤否定規(guī)范說。

（二）迷信舉證責(zé)任倒置

所謂舉證責(zé)任倒置，本質(zhì)上就是對規(guī)范說作出的舉證責(zé)任分配規(guī)則不滿意，認(rèn)為原告無法就此要件事實進(jìn)行舉證，便轉(zhuǎn)而要求被告承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證責(zé)任倒置確實可以解決一方當(dāng)事人舉證困難的問題，但是舉證責(zé)任的倒置并非解決舉證困難的唯一途徑，事實上，舉證責(zé)任倒置的適用范圍應(yīng)當(dāng)是特定的，即待證事實本身難以證明。

勞動爭議訴訟與環(huán)境污染等新型侵權(quán)案件不同，勞動爭議中一般不存在證明用人單位過錯的問題，而因果關(guān)系方面也不涉及復(fù)雜的專業(yè)知識，待證事實本身并不存在難以證明的現(xiàn)象。勞動者之所以難以舉證，往往是由于證據(jù)由用人單位保管，或者證據(jù)本身未形成，此時適用舉證責(zé)任倒置并不合適，會出現(xiàn)矯枉過正的情況，合理的途徑是運用證明妨礙規(guī)則等來解決。

（三）忽視證據(jù)未形成的現(xiàn)象

勞動爭議案件中大量存在，而又被忽視的現(xiàn)象是許多重要的證據(jù)本應(yīng)當(dāng)被制作，但由于用人單位管理不規(guī)范，或者勞動者對自身權(quán)益的忽視，致使證據(jù)沒有形成。例如應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同而沒有簽訂勞動合同、應(yīng)當(dāng)制作考勤記錄而沒有制作、應(yīng)當(dāng)完善勞動規(guī)章制度而沒有完善等。這種證據(jù)未形成的現(xiàn)象一直是理論研究和立法所忽視的。

這種情況的特殊之處在于待證事實本身并不難證明，但是由于證據(jù)未被制作，致使用人單位和勞動合同任何一方都難以舉證，此時適用舉證責(zé)任倒置并不能徹底解決問題，前文已經(jīng)提到，舉證責(zé)任倒置運用在具有相當(dāng)專業(yè)性的待證事實上是比較合理的，而勞動爭議訴訟較少涉及專業(yè)性事實。此時如果直接倒置舉證責(zé)任，例如當(dāng)沒有簽訂勞動合同時，要求用人單位舉證證明勞動關(guān)系不存在，實際上是直接判決用人單位敗訴。這種后果容易引發(fā)道德風(fēng)險，使得不誠信的勞動者獲得利益。對于證據(jù)未形成的情況，證明妨礙規(guī)則也無從適用，因為證據(jù)本身并未由用人單位控制，而是因用人單位的問題，應(yīng)當(dāng)制作而沒有制作。此時強(qiáng)行適用證明妨礙規(guī)則，也會產(chǎn)生相同的不良后果。

三、完善勞動爭議訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則的思路

未來我國勞動爭議訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則的完善，必須要直面當(dāng)前所出現(xiàn)的瓶頸，重新認(rèn)識規(guī)范說的地位，以規(guī)范說為基礎(chǔ)，構(gòu)建合理的舉證責(zé)任減輕方法。

（一）以規(guī)范說為舉證責(zé)任分配的基本原則

在排除對規(guī)范說的種種誤解后，我們可以發(fā)現(xiàn)這一學(xué)說仍然是大陸法系國家民事訴訟領(lǐng)域舉證責(zé)任分配的統(tǒng)治學(xué)說，雖然存在種種問題，但這些問題都是可以通過修補(bǔ)來解決的。

考察整個民事訴訟舉證責(zé)任分配學(xué)說的發(fā)展史，可以發(fā)現(xiàn)兩條主要研究思路，即待證事實分類說和法律要件分類說。待證事實分類說是從待證事實本身的性質(zhì)出發(fā)進(jìn)行研究，凡是符合一定性質(zhì)內(nèi)容的事實，當(dāng)事人就該項待證實事實即不負(fù)證明責(zé)任的分類方法，這種研究方法不考慮該待證事實在法律構(gòu)成要件上處于何種地位;而法律要件分類說的研究方法正好與之相反，它是建立在對民事實體法進(jìn)行分析的基礎(chǔ)之上，按照法律構(gòu)成要件的性質(zhì)內(nèi)容，依據(jù)不同的價值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，凡屬于某一項法律上的構(gòu)成要件的待證事實，就由當(dāng)事人對該待證事實承擔(dān)證明責(zé)任。待證事實分類說著眼于事實本身，通過將事實劃分為積極事實和消極事實，內(nèi)界事實和外在事實等，分別研究其舉證責(zé)任的歸屬。但待證事實分類說的主要問題在于無法窮盡所有的事實類型，這也就導(dǎo)致了這一學(xué)說缺乏系統(tǒng)性，顯得格外零碎。

法律要件分類說則回避了紛繁負(fù)責(zé)的事實，將目光著眼于民事實體法規(guī)范，在法國民法典和德國民法典誕生后，法律要件分類說的優(yōu)勢開始凸顯，研究有限的民事實體法律規(guī)范，比研究無限的待證事實類型更加容易，而且基于民事法典的體系化和精細(xì)化，法律要件分類說也就天然的具有體系嚴(yán)密的優(yōu)勢。

羅森貝克正是基于德國民法典的研究提出了規(guī)范說的觀點，因此規(guī)范說代表了舉證責(zé)任分配規(guī)則的發(fā)展方向。目前我國正在制定民法典，規(guī)范說在未來也會在我國民事訴訟中發(fā)揮更重要的作用。

（二）構(gòu)建合理的舉證責(zé)任減輕規(guī)則

在承認(rèn)規(guī)范說的基礎(chǔ)上，為了實現(xiàn)勞動立法傾斜保護(hù)勞動者合法權(quán)益的基本精神，有效解決勞動者舉證困難的問題，未來我國應(yīng)當(dāng)通過立法構(gòu)建合理的舉證責(zé)任減輕規(guī)則，具體而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的問題制定不同的解決方案。

（1）通過證明妨礙規(guī)則來解決證據(jù)偏在問題

所謂證據(jù)偏在，是指證據(jù)材料被對方當(dāng)事人掌握，致使承擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人難以舉證的現(xiàn)象。勞動爭議訴訟中證據(jù)偏在廣泛存在，此時可以運用《民事訴訟法解釋》第一百一十二條規(guī)定的證明妨礙規(guī)則來解決這一問題，即由勞動者提出申請，要求用人單位提交證據(jù)，否則法官可以直接推定待證事實成立。

（2）通過降低證明標(biāo)準(zhǔn)解決證據(jù)未形成的問題

前文提到，證據(jù)未形成這一問題一直以來都被理論研究和立法規(guī)定忽視，但卻在勞動爭議中大量存在。針對這一問題，不管是采取舉證責(zé)任倒置還是證明妨礙規(guī)則都是不合理的。

比較合理的方式是在堅持由勞動者承擔(dān)舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上，降低該待證事實的證明標(biāo)準(zhǔn)。例如在司法實踐中，對于確認(rèn)勞動關(guān)系案件的舉證責(zé)任分配，法院一般要求勞動者“提供初步的證據(jù)”。此處的“初步”二字可以被解讀出兩重含義，第一重含義是勞動者完成了主觀的證明責(zé)任，達(dá)到了普通民事案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，使得法官得到了法律關(guān)系存在的內(nèi)心確信，因此“下一步”就輪到用人單位舉證進(jìn)行反駁;第二重含義是證據(jù)的證明力實際上并不夠充分，否則就不應(yīng)當(dāng)是提供了“初步的”證據(jù)，而是提供了“相應(yīng)的（或較為充分的）”證據(jù)。就本案中主觀的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的情況看，“提供了初步的證據(jù)”可以被認(rèn)為是法官在確認(rèn)勞動關(guān)系案件中適當(dāng)?shù)慕档土俗C明標(biāo)準(zhǔn)，以緩解勞動者的舉證困難。由此可見，通過降低證明標(biāo)準(zhǔn)來減輕勞動者的舉證責(zé)任是切實可行的。

四、結(jié)語

綜上，未來我國應(yīng)當(dāng)以法律、司法解釋的形式明確賦予規(guī)范說在勞動爭議訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則中的基礎(chǔ)地位，輔之以降低證明標(biāo)準(zhǔn)、適用證明妨礙規(guī)則等，減輕勞動者舉證責(zé)任。

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基金項目：文章為2016年度河南省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃項目“用人單位勞動規(guī)章制度的司法審查研究”的研究成果，項目編號：2016CFX023。

作者簡介：楊冰（1984- ），男，河南鄭州人，法學(xué)博士，鐵道警察學(xué)院講師，研究方向：訴訟法學(xué)、警察法學(xué)。