梅傳強(qiáng) 曾婕

摘 要：當(dāng)前，私人數(shù)字貨幣的發(fā)展如火如荼。從本質(zhì)上看，不能將私人數(shù)字貨幣定性為虛擬商品、證券、數(shù)字資產(chǎn)等，而應(yīng)當(dāng)將其定性為貨幣，即一種擅自發(fā)行的貨幣。借助區(qū)塊鏈及信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，私人數(shù)字貨幣能夠在世界任何角落自由流動(dòng)，并避開政府監(jiān)管。私人數(shù)字貨幣的擴(kuò)張會(huì)對(duì)以國(guó)家主權(quán)為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的貨幣體系、金融體系以及國(guó)家安全造成極大沖擊，對(duì)涉私人數(shù)字貨幣的相關(guān)危害行為進(jìn)行刑事規(guī)制迫在眉睫。目前，我國(guó)刑法體系中的貨幣類罪名難以有效規(guī)制與私人數(shù)字貨幣相關(guān)的犯罪行為，司法實(shí)踐中對(duì)該類行為的處理也頗為混亂。從總體國(guó)家安全觀的視角出發(fā)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)密私人數(shù)字貨幣犯罪的刑事法網(wǎng)，增設(shè)擅自發(fā)行數(shù)字貨幣罪，取消司法解釋、行政法規(guī)對(duì)偽造貨幣罪中偽造行為的限制，對(duì)持有、使用假幣罪進(jìn)行修正。

關(guān)鍵詞：私人數(shù)字貨幣;金融安全;總體國(guó)家安全觀;刑法規(guī)制

中圖分類號(hào)：DF623 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.06.10

引 言

互聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等新興技術(shù)的迅速發(fā)展，給人們生活的方方面面都帶來深刻變化，其中，經(jīng)濟(jì)交往中支付方式的變化尤為顯著。當(dāng)前，人們對(duì)數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化金融的需求顯著提高，在數(shù)字技術(shù)的驅(qū)動(dòng)下，金融與科技深度融合，數(shù)字貨幣應(yīng)運(yùn)而生。國(guó)際清算銀行（BIS）2020年初發(fā)布的調(diào)查報(bào)告顯示，在21個(gè)發(fā)達(dá)國(guó)家和45個(gè)新興經(jīng)濟(jì)體中，目前已有80%的央行正在積極探索央行數(shù)字貨幣，同時(shí)30%的央行表示將在近期和中期發(fā)行數(shù)字貨幣。①

中國(guó)人民銀行在數(shù)字貨幣方面的探索走在了世界前列，當(dāng)前已在深圳、蘇州、雄安、成都等地推行試驗(yàn)。

2020年8月14日，商務(wù)部印發(fā)《全面深化服務(wù)貿(mào)易創(chuàng)新發(fā)展試點(diǎn)總體方案》，在“全面深化服務(wù)貿(mào)易創(chuàng)新發(fā)展試點(diǎn)任務(wù)、具體舉措及責(zé)任分工”部分提到：在京津冀、長(zhǎng)三角、粵港澳大灣區(qū)及中西部具備條件的試點(diǎn)地區(qū)開展數(shù)字人民幣試點(diǎn)。盡管當(dāng)前法定數(shù)字貨幣的試點(diǎn)工作在不斷推進(jìn)，但整體上法定數(shù)字貨幣尚未對(duì)金融秩序形成決定性的影響。

有數(shù)據(jù)顯示，截至2020年2月8日，私人數(shù)字貨幣的種類高達(dá)5096種，并在20445個(gè)交易平臺(tái)上進(jìn)行交易，全球每天交易金額超過134億美元。

許多奇、肖凱：《加密數(shù)字貨幣的定性困境與間接監(jiān)管出路》，載《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2020年第3期，第25頁(yè)。其中，相當(dāng)一部分私人數(shù)字貨幣已被用于違法犯罪活動(dòng)，如用于毒品、槍支交易、恐怖活動(dòng)融資、洗錢、逃稅、賄賂等。目前，面對(duì)如此洶涌且問題眾多的私人數(shù)字貨幣，各國(guó)的態(tài)度依然游移不定，有些國(guó)家雖然積極承認(rèn)私人數(shù)字貨幣的貨幣地位，但卻無(wú)法消除質(zhì)疑之聲。

從全球范圍來看，部分國(guó)家已通過立法或者司法途徑確立了私人數(shù)字貨幣的貨幣屬性。參見楊延超：《論數(shù)字貨幣的法律屬性》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2020年第1期，第84頁(yè)。私人數(shù)字貨幣的無(wú)國(guó)界流動(dòng)，會(huì)對(duì)一國(guó)的金融秩序、經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生影響。就我國(guó)而言，并不認(rèn)可私人數(shù)字貨幣的貨幣地位，只是將其作為一種虛擬商品。這種做法雖然很謹(jǐn)慎，沒有斷然拒絕私人數(shù)字貨幣，而是讓其作為一種可能的金融創(chuàng)新而存在，但這種看似謹(jǐn)慎的做法卻仍然不能解決問題，因私人數(shù)字貨幣帶來的各種問題和風(fēng)險(xiǎn)依然存在?；诖耍斜匾M(jìn)一步明確私人數(shù)字貨幣的貨幣屬性，并在此基礎(chǔ)上完善涉私人數(shù)字貨幣犯罪的相關(guān)刑法規(guī)范體系。

一、私人數(shù)字貨幣的本質(zhì)：擅自發(fā)行的貨幣

數(shù)字貨幣是借助網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)而發(fā)展出的一種新貨幣。目前，數(shù)字貨幣在全球范圍內(nèi)還沒有形成統(tǒng)一定義，理論界和實(shí)務(wù)界都還在進(jìn)一步探索。例如，英格蘭銀行認(rèn)為，數(shù)字貨幣是僅以電子形式存在的支付手段。

姚前、湯瑩瑋：《關(guān)于央行法定數(shù)字貨幣的若干思考》，載《金融研究》2017年第7期，第78頁(yè)。這種定義過于寬泛，無(wú)法區(qū)分傳統(tǒng)意義上的電子貨幣和真正的數(shù)字貨幣，前者包括銀行的存儲(chǔ)卡或信用卡、微信或支付寶等，其實(shí)質(zhì)只是資金信息的傳遞，人們對(duì)其信任來自對(duì)紙質(zhì)貨幣和銀行金融體系的信心;后者是以密碼學(xué)技術(shù)為基礎(chǔ)的以計(jì)算機(jī)代碼形式存在的貨幣，點(diǎn)對(duì)點(diǎn)支付，是電子貨幣與實(shí)物現(xiàn)金的一體化。

姚前：《數(shù)字貨幣的緣起、發(fā)展與未來》，載任仲文編：《數(shù)字貨幣：領(lǐng)導(dǎo)干部讀本》，人民日?qǐng)?bào)出版社2019年版，第75頁(yè)。本文討論的私人數(shù)字貨幣是后一種意義上的數(shù)字貨幣。

（一）私人數(shù)字貨幣“非貨幣學(xué)說”及其理論困局

目前，各界對(duì)私人數(shù)字貨幣的定性眾說紛紜、莫衷一是，主要有虛擬商品說、證券說、數(shù)字資產(chǎn)說、計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)說、準(zhǔn)貨幣說、貨幣說等，其中最典型的是虛擬商品說、證券說和數(shù)字資產(chǎn)說。

1.虛擬商品說

這是我國(guó)官方的立場(chǎng)。2013年12月3日中國(guó)人民銀行、工信部、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)發(fā)布的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）和2017年9月4日中國(guó)人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、工商總局、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》（以下簡(jiǎn)稱《公告》），都通過貨幣的發(fā)行主體界定“貨幣”，從而否定私人數(shù)字貨幣是真正意義的貨幣，將其視為“一種特定的虛擬商品”;認(rèn)為私人數(shù)字貨幣不具有與傳統(tǒng)貨幣等同的法律地位，不能也不應(yīng)作為貨幣在市場(chǎng)上流通使用。數(shù)字貨幣虛擬商品說的困境在于數(shù)字貨幣缺乏商品所必需的使用價(jià)值，從本質(zhì)上區(qū)別于其他無(wú)體物，無(wú)法實(shí)現(xiàn)類物權(quán)式的權(quán)利體系建構(gòu)。

楊延超：《論數(shù)字貨幣的法律屬性》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2020年第1期，第89頁(yè)。

2.證券說

部分學(xué)者將私人數(shù)字貨幣定性為有價(jià)證券，認(rèn)為私人數(shù)字貨幣交易平臺(tái)表現(xiàn)出了金融投資、投機(jī)性特征，可以將私人數(shù)字貨幣定性為證券，進(jìn)而通過金融機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行監(jiān)管。

參見王熠玨：《“區(qū)塊鏈+”時(shí)代比特幣侵財(cái)犯罪研究》，載《東方法學(xué)》2019年第3期，第149頁(yè);陳禹衡：《淺析比特幣的金融犯罪風(fēng)險(xiǎn)》，載《牡丹江大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第6期，第93頁(yè);謝杰：《“去中心化”互聯(lián)網(wǎng)金融對(duì)經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范的影響及其應(yīng)對(duì)——比特幣關(guān)聯(lián)犯罪的刑法解釋》，載《上海市法學(xué)會(huì)專題資料匯編》2019年6月，第274頁(yè)。這種觀點(diǎn)雖然揭示了私人數(shù)字貨幣具有的金融衍生工具功能，但卻忽略了私人貨幣更根本的支付功能。在我國(guó)現(xiàn)行證券法律框架下，證券并不具有支付功能，因而難以在私人數(shù)字貨幣與證券之間畫上等號(hào)。同時(shí)，證券是一種權(quán)利憑證，券票持有人依法享有某種特定權(quán)益，這種權(quán)益由券票發(fā)行人擔(dān)保;私人數(shù)字貨幣并非權(quán)利憑證，發(fā)行機(jī)關(guān)也不會(huì)對(duì)其擔(dān)保，甚至其發(fā)行機(jī)關(guān)是誰(shuí)都不明確。

3.數(shù)字資產(chǎn)說

該說認(rèn)為私人數(shù)字貨幣的貨幣價(jià)值波動(dòng)劇烈，不能滿足貨幣的價(jià)值尺度功能，不能將其視為貨幣，只能將其看成一種數(shù)字資產(chǎn)。

方顯倉(cāng)、黃思宇：《數(shù)字貨幣與中國(guó)貨幣政策轉(zhuǎn)型》，載《學(xué)術(shù)論壇》2020年第2期，第91頁(yè)。比特幣、萊特幣、以太幣等私人數(shù)字貨幣價(jià)格波動(dòng)確實(shí)非常大，究其實(shí)質(zhì)，價(jià)格的劇烈波動(dòng)是因?yàn)槿藗儗⑵渥鳛橥稒C(jī)的金融衍生工具進(jìn)行炒作。人們之所以炒作它，是因?yàn)槿藗冋J(rèn)可它的貨幣支付功能，它的價(jià)值就是其購(gòu)買力或支付力，又因?yàn)槠鋽?shù)量有限，具有稀缺性，可以進(jìn)行投機(jī)。

綜合比較來看，無(wú)論是虛擬商品說、證券說，還是數(shù)字資產(chǎn)說，都對(duì)私人數(shù)字貨幣的貨幣本質(zhì)視而不見，不足以界定私人數(shù)字貨幣的實(shí)質(zhì)，進(jìn)而無(wú)法真正認(rèn)識(shí)私人數(shù)字貨幣所帶來的影響。因?yàn)樗饺藬?shù)字貨幣具有支付功能，既不能將其定性為有價(jià)證券，也不能將其定性為虛擬商品或是數(shù)字資產(chǎn)，而只能定性為貨幣。其實(shí)，作為虛擬商品說來源的上述《通知》和《公告》也從一個(gè)側(cè)面說明私人數(shù)字貨幣具有作為貨幣在市場(chǎng)上流通使用的功能，否則它們沒有必要強(qiáng)調(diào)其不能也不應(yīng)作為貨幣在市場(chǎng)上流通使用。同時(shí)，又因?yàn)樗饺藬?shù)字貨幣的發(fā)行與國(guó)家主權(quán)無(wú)關(guān)，它只能是擅自發(fā)行的數(shù)字貨幣。既然私人數(shù)字貨幣的本質(zhì)是擅自發(fā)行的貨幣，它的目的在于虛置國(guó)家主權(quán)，免于政府監(jiān)管，那么就必須考察其對(duì)國(guó)家貨幣主權(quán)、經(jīng)濟(jì)秩序、金融安全乃至國(guó)家安全所帶來的沖擊。在法律規(guī)范上，不能僅僅從意思自治的民事法律層面進(jìn)行規(guī)制，還必須從刑事規(guī)范層面對(duì)私人數(shù)字貨幣的相關(guān)行為進(jìn)行規(guī)制。在進(jìn)行刑事規(guī)制時(shí)，不能僅僅將其簡(jiǎn)單地定性為財(cái)產(chǎn)犯罪，還必須從國(guó)家安全的高度考慮其對(duì)國(guó)家貨幣主權(quán)和安全造成的重大影響。

（二）私人數(shù)字貨幣的貨幣本質(zhì)

從貨幣發(fā)行主體角度來看，可將數(shù)字貨幣分為央行數(shù)字貨幣（法定數(shù)字貨幣）和私人數(shù)字貨幣。根據(jù)現(xiàn)有觀點(diǎn)，央行數(shù)字貨幣包括三個(gè)核心要點(diǎn)：一是央行數(shù)字貨幣是貨幣，具有傳統(tǒng)貨幣的各種功能;二是這種貨幣以數(shù)字化的方式呈現(xiàn)出來;三是央行數(shù)字貨幣由中央銀行發(fā)行，由國(guó)家主權(quán)信用背書，具有法償性。

劉向民：《央行發(fā)行數(shù)字貨幣的法律問題》，載《中國(guó)金融》2016年第17期，第17頁(yè)。私人數(shù)字貨幣，顧名思義，就是指非國(guó)家貨幣當(dāng)局發(fā)行的數(shù)字貨幣，其雖然具有不受地域限制的支付功能，但不具有法償性和強(qiáng)制性。

20世紀(jì)70年代以來，密碼學(xué)界一直有一個(gè)夢(mèng)想，就是將人們手里的實(shí)物現(xiàn)金數(shù)字化，通過數(shù)字加密技術(shù)，像發(fā)郵件一樣，直接從某一個(gè)數(shù)字身份人轉(zhuǎn)移到另外一個(gè)數(shù)字身份人的名下。

姚前：《虛擬貨幣要“去虛擬”》，載《第一財(cái)經(jīng)日?qǐng)?bào)》2019年5月6日，第A12版。2008年前后，“中本聰”將這一夢(mèng)想變?yōu)榱爽F(xiàn)實(shí)。

Satoshi Nakamoto，“Bitcoin： A Peer-to-Peer Electronic Cash System”，https：//bitcoin.org/en/bitcoin-paper，2020年7月30日訪問。比特幣是全世界最早的數(shù)字貨幣，非國(guó)家貨幣當(dāng)局發(fā)行，因而也是最早的私人數(shù)字貨幣。作為一種電子現(xiàn)金系統(tǒng)，比特幣依賴一系列獨(dú)特的技術(shù)架構(gòu)。這項(xiàng)技術(shù)可以還原成這樣一個(gè)場(chǎng)景：具有支付需求的兩個(gè)人，互兌暗號(hào)后，完成支付，暗號(hào)即數(shù)字貨幣的支付密碼。這與清代票號(hào)見票支付有異曲同工之妙，而票號(hào)票據(jù)的密碼可能是票據(jù)的簽名筆跡或者隱藏在票據(jù)上的文字、圖形。以互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)為支撐的私人數(shù)字貨幣之間的這種交易實(shí)現(xiàn)了真正的“P2P”，沒有中間環(huán)節(jié)，不需要政府，甚至交易雙方所兌換的暗號(hào)也只是一串?dāng)?shù)字，交易雙方彼此之間的信任完全建立在技術(shù)和需求之上。

私人數(shù)字貨幣不需要信用中介的電子支付系統(tǒng)，對(duì)它的信任是基于密碼學(xué)原理而不是基于信用。其實(shí)，貨幣只要它名義上代表的價(jià)值為社會(huì)公認(rèn)，人們不會(huì)計(jì)較它實(shí)際上是否足值。

衛(wèi)興華、林崗：《馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第36、37頁(yè)。對(duì)貨幣信任的錨在人心，用的人越多，這個(gè)貨幣就越被信任。從來沒有任何一種貨幣，可以像比特幣這樣，使分散于全世界任何地方的陌生人，都可以使用同一種貨幣進(jìn)行交換，并且不依賴于任何特定的“中心”或者“第三方”，而是通過一個(gè)分布式網(wǎng)絡(luò)中的自愿參與者來集體建立并維系人們對(duì)其貨幣系統(tǒng)的信任。

王薇：《信任革命：比特幣及去中心化數(shù)字貨幣的興起》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2020年版，第25頁(yè)。比特幣已經(jīng)做到與世界大部分國(guó)家法定貨幣自由兌換，與一般商品或服務(wù)任意交換，它具有了貨幣最基本的支付職能。

在我國(guó)裁判文書網(wǎng)上可以查到用比特幣在暗網(wǎng)上或線下購(gòu)買毒品的54份司法案例。而且，據(jù)報(bào)道，比特幣的貨幣支付功能已為很多商家所承認(rèn)，甚至還出現(xiàn)了比特幣ATM機(jī)。參見新浪財(cái)經(jīng)網(wǎng)，http：//finance.sina.com.cn/blockchain/roll/2019-05-21/doc-ihvhiqay0190201.shtml，2020年6月15日訪問。

在人類的貨幣歷史長(zhǎng)河中，貝殼、巖石、煙草、威士忌、銅、白銀、黃金和紙張等都充當(dāng)過貨幣。從實(shí)物貨幣到金屬貨幣再到紙質(zhì)貨幣，雖然貨幣的形式隨著社會(huì)與技術(shù)的發(fā)展而變化，但其用來購(gòu)買商品和服務(wù)的貨幣支付職能一直沒變。正如現(xiàn)代宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的奠基人約翰·梅納德·凱恩斯（John Maynard Keynes）所說，如果沒有了交換價(jià)值，貨幣本身并沒有什么用處，這就是說，貨幣的用處就在于支付。

[英]約翰·梅納德·凱恩斯：《貨幣改革略論》，李井奎譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第66頁(yè)。實(shí)際上，不論哪種形式的貨幣的產(chǎn)生，很大程度都是為了支付、為了便捷的支付。

衛(wèi)興華、林崗：《馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第36、37頁(yè)。因而，只要能作為一般等價(jià)物并成為其他商品或服務(wù)交換的媒介，“數(shù)字”也能成為貨幣。私人數(shù)字貨幣雖然非國(guó)家貨幣當(dāng)局發(fā)行，但它的設(shè)計(jì)初衷和基本功能就是貨幣最基本的記賬、支付職能，其本質(zhì)就是擅自發(fā)行的貨幣。

（三）私人數(shù)字貨幣刑法規(guī)制的必要性

從私人數(shù)字貨幣的性質(zhì)和運(yùn)行規(guī)律可以看出，私人貨幣數(shù)字的目標(biāo)是要構(gòu)建一套去政府、去中央權(quán)威的自由貨幣體系，進(jìn)入一種徹底自由的交易狀態(tài)。然而，在貨幣由國(guó)家壟斷發(fā)行的制度背景下，私人數(shù)字貨幣的擴(kuò)張會(huì)對(duì)以國(guó)家主權(quán)為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的貨幣體系、金融體系造成極大沖擊，這也進(jìn)一步凸顯出對(duì)私人數(shù)字貨幣進(jìn)行刑事規(guī)制的緊迫性和必要性。

1.私人數(shù)字貨幣侵犯國(guó)家貨幣主權(quán)

與央行數(shù)字貨幣相比，私人數(shù)字貨幣最大的特征是與國(guó)家主權(quán)無(wú)涉，意圖通過算法共識(shí)和技術(shù)程序的創(chuàng)新使貨幣去中心化、去國(guó)家化、去政治化，肆意拋棄現(xiàn)實(shí)貨幣國(guó)家主權(quán)和國(guó)際合作的內(nèi)涵。

何平：《私人數(shù)字貨幣的限度與法定數(shù)字貨幣的未來》，載《探索與爭(zhēng)鳴》2019年第11期，第14頁(yè)。

貨幣不僅具有經(jīng)濟(jì)意義，而且還有（或者說更有）政治意義。一開始，貨幣的產(chǎn)生或?qū)倥既?，但是隨著貨幣對(duì)于經(jīng)濟(jì)生活、社會(huì)秩序越發(fā)重要，國(guó)家權(quán)力便開始介入貨幣問題，最終將貨幣發(fā)行權(quán)變?yōu)閲?guó)家的專屬權(quán)力，成為國(guó)家主權(quán)的重要組成部分。可以說，貨幣不但催生了政治社會(huì)的誕生，推動(dòng)了國(guó)家主權(quán)的建立，而且隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，貨幣與國(guó)家主權(quán)的關(guān)系愈發(fā)緊密。隨著信用貨幣尤其是紙幣的出現(xiàn)，貨幣本身就沒有了價(jià)值，它只是價(jià)值的一種標(biāo)記，孟德斯鳩稱其是想象中的貨幣。

參見[法]孟德斯鳩：《論法的精神》（下），張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版，第79頁(yè)。這種標(biāo)記要獲得人們的認(rèn)可，在交易中正常使用，就必須獲得效力背書。為了保證紙幣的價(jià)值，英國(guó)曾建立金本位制度，二戰(zhàn)后的布雷頓森林體系更是強(qiáng)化了金本位制。但是，1971年8月15日美國(guó)尼克松總統(tǒng)“關(guān)閉黃金窗口”，美元停止兌換黃金和固定匯率制，隨后“布雷頓森林體系”解體，現(xiàn)在世界各國(guó)貨幣不再與黃金掛鉤。進(jìn)一步講，現(xiàn)在各國(guó)貨幣的價(jià)值只能由主權(quán)支撐的國(guó)家信用背書。

從根本上講，私人數(shù)字貨幣的發(fā)行、流通涉及的不單單是技術(shù)問題，還主要涉及國(guó)家貨幣主權(quán)問題。近代資產(chǎn)階級(jí)主權(quán)學(xué)說創(chuàng)始人讓·博丹（Jean Bodin）曾說過：“至于鑄幣的權(quán)力，其性質(zhì)與立法權(quán)相同，只有享有立法權(quán)者才有權(quán)規(guī)制貨幣。”

Jean Bodin， On Sovereignty， edited by Julian H. Frankin， Cambridge University Press， 1992， p.78.1949年第一版人民幣發(fā)行時(shí)，《人民日?qǐng)?bào)》在頭版發(fā)表社論指出，新的貨幣代表了國(guó)民黨政權(quán)的徹底失敗。

[美]埃斯瓦爾·S·普拉薩德：《贏得貨幣戰(zhàn)爭(zhēng)》，劉寅龍譯，新世界出版社2018年版，第17頁(yè)?！爸鳈?quán)貨幣并非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的話題，更多是一個(gè)政治領(lǐng)域的話題。貨幣發(fā)行權(quán)是一國(guó)主權(quán)的重要組成部分”。

劉向民：《央行發(fā)行數(shù)字貨幣的法律問題》，載《中國(guó)金融》2016年第17期，第17頁(yè)。

2.私人數(shù)字貨幣危及國(guó)家安全

1974年泰勒（G.Taylor）就曾經(jīng)指出：“對(duì)國(guó)家最大的威脅來自非軍事領(lǐng)域?！?/p>

吳慶榮：《法律上國(guó)家安全概念探析》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第4期，第62頁(yè)。鄧小平同志多次強(qiáng)調(diào)，國(guó)家安全不僅是軍事和政治安全問題，也包括經(jīng)濟(jì)、科技等安全問題。

陳文清主編：《全面踐行總體國(guó)家安全觀》，黨建讀物出版社、人民出版社2019年版，第4頁(yè)。黨的十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央高度重視國(guó)家安全，重視從新的形勢(shì)、新的時(shí)空背景來理解國(guó)家安全，提出總體國(guó)家安全觀。立足總體國(guó)家安全觀，才能真正認(rèn)識(shí)私人數(shù)字貨幣的危害性。目前，私人數(shù)字貨幣迅猛發(fā)展，自我更新極快，已發(fā)展出穩(wěn)定幣。穩(wěn)定幣是聲稱錨定主權(quán)貨幣來維持其穩(wěn)定性的私人數(shù)字貨幣?？缇持Ц痘騾R款被認(rèn)為是全球性穩(wěn)定幣的賣點(diǎn)和突破口。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的跨境支付的成本高昂，這種成本主要是由于監(jiān)管和制度成本高造成的，包括代理行安排成本、反洗錢、反恐融資、反逃稅等監(jiān)管成本。

穆長(zhǎng)春：《全球性穩(wěn)定幣放大公共風(fēng)險(xiǎn)》，載《數(shù)字貨幣：領(lǐng)導(dǎo)干部讀本》，人民出版社2019年版，第165頁(yè)。私人數(shù)字貨幣及其穩(wěn)定幣因?yàn)榭梢岳@過國(guó)家監(jiān)管，自然能夠免去上述成本。據(jù)數(shù)據(jù)顯示，2020年上半年，全球穩(wěn)定幣的總市值已占到我國(guó)全國(guó)上半年GDP的千分之1.7左右。

參見尤苗：《數(shù)字貨幣：全球貨幣競(jìng)爭(zhēng)的新賽道》，載《學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)》2020年7月24日，第002版;《2017上半年國(guó)內(nèi)ICO發(fā)展情況報(bào)告》;《統(tǒng)計(jì)局公布2020年二季度和上半年GDP初步核算結(jié)果》，參見https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1672428263998441569&wfr=spider&for=pc，2020年9月12日訪問。 如此發(fā)展速度及規(guī)模，如果不加以控制，則國(guó)家主權(quán)貨幣大有被取代的趨勢(shì)。私人數(shù)字貨幣如同影子貨幣，可使國(guó)家的貨幣出入境管制、外匯管制、反洗錢制度、反恐怖融資制度、稅收制度等蕩然無(wú)存。

正是因?yàn)樗饺藬?shù)字貨幣能夠繞過國(guó)家的貨幣監(jiān)管制度，在世界上的任何角落自由流通，為非法交易提供方便，所以其備受違法犯罪分子的青睞。2013年的“Mt.Gox案”，美國(guó)國(guó)土安全局懷疑私人數(shù)字貨幣交易所存在洗錢和非法走私的嫌疑，強(qiáng)行關(guān)閉了交易所。

莊雷、郭宗薇、郭嘉仁：《數(shù)字貨幣的發(fā)行模式與風(fēng)險(xiǎn)控制研究》，載《武漢金融》2019年第3期，第57頁(yè)。2017年7月28日，美國(guó)政府對(duì)俄羅斯商人Alexander Vinnik提起控訴，罪名包括洗錢和使用BTC-e交易所的比特幣交易進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，涉嫌利用比特幣為犯罪組織洗錢40多億美元。

溫信祥、陳曦：《如何監(jiān)管數(shù)字貨幣》，載《中國(guó)金融》2017年第17期，第20頁(yè)。目前，在中國(guó)裁判文書網(wǎng)可查到通過私人數(shù)字貨幣走私、販賣、運(yùn)輸毒品、傳銷、詐騙、洗錢等的刑事案例達(dá)1800例以上，甚至也不乏涉及十幾個(gè)億的大案。

吳黎敏：《危險(xiǎn)的紅線：比特幣與11億元網(wǎng)絡(luò)賭博大案》，載《中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)》2020年8月10日，第A05版。我國(guó)公安部發(fā)布的2019年度全國(guó)十大經(jīng)濟(jì)犯罪典型案例中，一起涉案金額達(dá)300余億元人民幣的大案就有私人數(shù)字貨幣在其中發(fā)揮關(guān)鍵性作用。

《公安部發(fā)布2019年度全國(guó)十大經(jīng)濟(jì)犯罪典型案例》，載《中國(guó)防偽報(bào)道》2020年5期，第80-81頁(yè)。事實(shí)上，因?yàn)樗饺藬?shù)字貨幣與多國(guó)法定貨幣的任意兌換，通過私人數(shù)字貨幣作為中間貨幣可以輕松將法定貨幣匯出境，甚至不需要地下錢莊。如果從這個(gè)角度看，每一個(gè)自由兌換的個(gè)體就是一個(gè)地下錢莊，從偵查的警力和技術(shù)層面來說，有效監(jiān)管幾乎是不可能的。

私人數(shù)字貨幣為跨境支付或匯款，特別是非法交易、恐怖組織等創(chuàng)建非主權(quán)貨幣金融體系提供了便利，相當(dāng)于在一國(guó)法定貨幣金融體系下挖隧道，如果私人數(shù)字貨幣的運(yùn)用規(guī)模及范圍不斷拓展，那么主權(quán)貨幣體系的運(yùn)行空間將受到擠壓。

陳建奇：《數(shù)字貨幣會(huì)影響國(guó)家安全嗎》，載《學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)》2019年4月5日，第A2版。凱恩斯（John Maynard Keynes）就曾斷言：“要顛覆現(xiàn)存社會(huì)的基礎(chǔ)，再?zèng)]有比搞壞這個(gè)社會(huì)的貨幣更微妙且更保險(xiǎn)的方式了?！?/p>

[英]約翰·梅納德·凱恩斯：《勸說集》，蔡受百譯，商務(wù)印書館2016年版，第69頁(yè)。因此，對(duì)于那些能夠動(dòng)搖、顛覆一個(gè)國(guó)家貨幣穩(wěn)定，威脅到一國(guó)國(guó)家安全的私人數(shù)字貨幣，任何國(guó)家都會(huì)非常警惕。比如2019年7月2日，美國(guó)眾議院財(cái)政服務(wù)委員會(huì)就叫停Facebook宣布開發(fā)的一種名為L(zhǎng)ibra的數(shù)字貨幣，理由是可能會(huì)造成危及美國(guó)和全球金融穩(wěn)定的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。中國(guó)人民銀行數(shù)字貨幣研究所所長(zhǎng)穆長(zhǎng)春明確表示，Libra上線后，中國(guó)央行無(wú)法對(duì)其進(jìn)行有效監(jiān)管，Libra會(huì)侵蝕人民幣主權(quán)。

龍白滔：《全球數(shù)字貨幣競(jìng)爭(zhēng)的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)分析——公共數(shù)字人民幣DC/EP與私人數(shù)字美元Libra》，載《東北財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第4期，第66頁(yè)。

從學(xué)界研究來看，有部分學(xué)者從尊重金融創(chuàng)新的角度提出了不必取締私人數(shù)字貨幣，只用對(duì)其進(jìn)行有效監(jiān)管即可的觀點(diǎn)。

參見中國(guó)人民銀行包頭市中心支行課題組：《反洗錢視角下數(shù)字貨幣監(jiān)管研究》，載《北方金融》2018年第5期，第59頁(yè);巴曙松：《比特幣瘋漲后會(huì)否爆發(fā)“礦難”？》，載《國(guó)際金融報(bào)》2017年12月25日，第012版;王朝陽(yáng)、宋爽：《一葉知秋：美元體系的挑戰(zhàn)從跨境支付開始》，載《國(guó)際經(jīng)濟(jì)評(píng)論》2020年第2期，第36頁(yè);楊小鋒、張春生：《數(shù)字貨幣發(fā)展與國(guó)際監(jiān)管動(dòng)態(tài)》，載《時(shí)代金融》2018年第7期，第12頁(yè);李康震、王浩：《利用數(shù)字加密貨幣犯罪的研究及其偵防啟示》，載《湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第3期，第57頁(yè);焦瑾璞、孫天琦等：《數(shù)字貨幣與普惠金融發(fā)展——理論框架、國(guó)際實(shí)踐與監(jiān)管體系》，載《金融監(jiān)管研究》2015年第7期，第19頁(yè)。這種觀點(diǎn)值得商榷。首先，對(duì)私人數(shù)字貨幣不可能實(shí)現(xiàn)有效監(jiān)管，因?yàn)樗褪菫榱颂颖鼙O(jiān)管才被創(chuàng)造出來的。去中心化更是對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)控手段的巨大威脅。

最高人民檢察院法律政策研究室編：《金融犯罪指導(dǎo)性案例實(shí)務(wù)指引》，中國(guó)檢察出版社2018年版，第79頁(yè)。其次，不取締私人數(shù)字貨幣意味著在一國(guó)主權(quán)范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)另外一套貨幣體系，這比偽造貨幣產(chǎn)生的影響更加惡劣，偽造貨幣還承認(rèn)主權(quán)國(guó)的貨幣體系，創(chuàng)設(shè)新的貨幣體系意味著補(bǔ)充、替代現(xiàn)有貨幣體系。最后，如果國(guó)家不全面禁止私人數(shù)字貨幣，而是對(duì)私人數(shù)字貨幣進(jìn)行監(jiān)管，那么意味著國(guó)家對(duì)這種行為是許可的，在我國(guó)的國(guó)情下，政府監(jiān)管者承擔(dān)著背書的責(zé)任。一旦私人數(shù)字貨幣出現(xiàn)兌付不能，將可能影響社會(huì)穩(wěn)定。顯然，私人數(shù)字貨幣超越國(guó)家主權(quán)，僭越中央銀行，跨越商業(yè)銀行，

李禮輝：《數(shù)字貨幣：重構(gòu)貨幣體系？》，載《數(shù)字貨幣：領(lǐng)導(dǎo)干部讀本》，人民出版社2019年版，第53頁(yè)。迅猛發(fā)展，亂象叢生，部分平臺(tái)以普惠金融為名，行“空手套白狼”之實(shí)，交易場(chǎng)所濫設(shè)，易誘發(fā)區(qū)域性金融風(fēng)險(xiǎn)。這些方面一旦出現(xiàn)安全風(fēng)險(xiǎn)，或防范應(yīng)對(duì)不力，就有可能向政治安全領(lǐng)域傳導(dǎo)，最終通過連鎖反應(yīng)造成更大范圍的破壞和風(fēng)險(xiǎn)。

二、私人數(shù)字貨幣犯罪刑法規(guī)制的現(xiàn)實(shí)困境

為了維護(hù)貨幣的發(fā)行和流通秩序，世界上大多數(shù)國(guó)家都通過刑法來規(guī)范與貨幣相關(guān)的行為，同時(shí)用刑罰來懲罰涉及貨幣的犯罪行為，甚至不惜以重罪予以規(guī)制。私人數(shù)字貨幣已在爭(zhēng)議中存在了十余年，不管是圍繞它涌現(xiàn)的新型犯罪，還是它可能對(duì)貨幣主權(quán)、國(guó)家安全的危害，都表明必須以強(qiáng)有力的刑法手段對(duì)其予以規(guī)范。但從現(xiàn)行《刑法》規(guī)定看，有關(guān)貨幣犯罪的罪刑規(guī)范基本無(wú)法適用于私人數(shù)字貨幣相關(guān)的新型犯罪行為，這不僅使刑法的漏洞和滯后性暴露了出來，也讓現(xiàn)有的刑事司法實(shí)踐因?yàn)闊o(wú)法可依而顯得比較混亂。

（一）現(xiàn)有貨幣類罪名難以規(guī)制私人數(shù)字貨幣犯罪

從我國(guó)現(xiàn)行《刑法》規(guī)定看，涉及貨幣犯罪的規(guī)定有5個(gè)條文，均規(guī)定在我國(guó)《刑法》分則第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中，分別是第二節(jié)走私罪中第151條規(guī)定的走私假幣罪，第四節(jié)破壞金融管理秩序罪中第170條規(guī)定的偽造貨幣罪，第171條規(guī)定的出售、購(gòu)買、運(yùn)輸假幣罪、金融工作人員購(gòu)買假幣、以假幣換取貨幣罪，第172條規(guī)定的持有、使用假幣罪，第173條規(guī)定的變?cè)熵泿抛?。然而，因?yàn)樗饺藬?shù)字貨幣的特殊性，這些規(guī)范根本無(wú)法適用。

從法律概念來看，現(xiàn)行《刑法》中的“貨幣”并不包含私人數(shù)字貨幣。對(duì)于現(xiàn)行刑法“貨幣”的具體內(nèi)涵，《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》（1995年）第23條規(guī)定：“本決定所稱的貨幣是指人民幣和外幣?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000年）第7條規(guī)定：“本解釋所稱‘貨幣是指可在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)流通或者兌換的人民幣和境外貨幣?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（2010年）第3條規(guī)定：“以正在流通的境外貨幣為對(duì)象的假幣犯罪，依照刑法第170條至第173條的規(guī)定定罪處罰”;第4條規(guī)定：“以中國(guó)人民銀行發(fā)行的普通紀(jì)念幣和貴金屬紀(jì)念幣為對(duì)象的假幣犯罪，依照刑法第171至第173條的規(guī)定定罪處罰”。據(jù)此可知，我國(guó)貨幣犯罪構(gòu)成中的“貨幣”僅包括本國(guó)或外國(guó)的法定貨幣和中國(guó)人民銀行發(fā)行的普通紀(jì)念幣或貴金屬紀(jì)念幣，不包括私人數(shù)字貨幣。這說明，當(dāng)前我國(guó)有關(guān)貨幣犯罪的規(guī)范無(wú)法適用于私人數(shù)字貨幣，私人數(shù)字貨幣的發(fā)行、流通、使用處于刑事規(guī)制的空白地帶。

實(shí)踐中，我國(guó)已出現(xiàn)冒用央行名義發(fā)行私人數(shù)字貨幣的違法行為。2017年6月，中國(guó)人民銀行就提示個(gè)別企業(yè)冒用中國(guó)人民銀行名義發(fā)行或推廣數(shù)字貨幣，而且到2019年這種行為還是繼續(xù)存在。這其實(shí)是一種擅自發(fā)行貨幣的行為。我國(guó)現(xiàn)行《刑法》對(duì)貨幣類犯罪發(fā)行環(huán)節(jié)的規(guī)制主要是對(duì)偽造行為進(jìn)行規(guī)范。根據(jù)已有的刑法理論，一般認(rèn)為非法定貨幣要想得到流通，應(yīng)以真幣為對(duì)象進(jìn)行“偽造”。私人數(shù)字貨幣根本不以真幣為藍(lán)本，因?yàn)閲?guó)家根本沒有發(fā)行過這種貨幣，因而以偽造行為來規(guī)范私人數(shù)字貨幣的發(fā)行行為并不妥當(dāng)。

徐留成：《偽造貨幣罪構(gòu)成特征比較研究》，載劉明祥、馮軍主編：《金融犯罪的全球考察》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第269頁(yè)。當(dāng)然，一旦中國(guó)人民銀行正式推出法定數(shù)字貨幣，法定數(shù)字貨幣就有被偽造的可能。然而，偽造數(shù)字貨幣的行為與我國(guó)現(xiàn)有司法解釋和行政法規(guī)對(duì)偽造貨幣行為的規(guī)定有根本區(qū)別，如果依據(jù)現(xiàn)有解釋和規(guī)定，偽造法定數(shù)字貨幣的行為無(wú)法適用《刑法》第170條偽造貨幣罪。因?yàn)閿?shù)字貨幣并非偽造外觀而是偽造應(yīng)用場(chǎng)景和功能。同樣，對(duì)使用私人數(shù)字貨幣的罪行規(guī)范也不能適用我國(guó)《刑法》第172條的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，持有、使用假幣罪的犯罪構(gòu)成要求明知是偽造的貨幣而持有、使用。私人數(shù)字貨幣目前并沒有偽造法定貨幣，而是通過自我開發(fā)具有開放的資金流動(dòng)功能、使用不受地域限制的數(shù)字貨幣而持有、使用，并且不僅作為貨幣使用也作為金融衍生工具使用，所以持有、使用假幣罪的犯罪構(gòu)成也不適用私人數(shù)字貨幣。

綜上可知，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》有關(guān)貨幣犯罪的規(guī)定無(wú)法適用于私人數(shù)字貨幣。因此，需要對(duì)現(xiàn)行《刑法》的相關(guān)規(guī)范做出調(diào)整，將上述這些仍然游離在刑法規(guī)制范圍之外的私人數(shù)字貨幣行為及時(shí)納入刑法規(guī)制的范疇，建構(gòu)并織密織嚴(yán)私人數(shù)字貨幣犯罪的刑事法網(wǎng)。

（二）現(xiàn)有刑法難以規(guī)制私人數(shù)字貨幣融資行為

《中國(guó)人民銀行法》第20條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得印制、發(fā)售代幣票券，以代替人民幣在市場(chǎng)上流通?！比欢?，如前所述，國(guó)內(nèi)通過發(fā)行代幣形式包括發(fā)行首次代幣（ICO）進(jìn)行融資的活動(dòng)卻依然大量涌現(xiàn)，嚴(yán)重?cái)_亂了經(jīng)濟(jì)金融秩序。這里的“代幣”，實(shí)際上指的就是私人數(shù)字貨幣。從現(xiàn)有刑法規(guī)范來看，現(xiàn)有金融類罪名有：《刑法》第179條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪;第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪;分則第三章第五節(jié)規(guī)定的金融詐騙罪;第224條之一規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。但是，從這些罪名的構(gòu)成要件看，均難以適用于上述私人數(shù)字貨幣融資行為，難以對(duì)通過私人數(shù)字貨幣從事非法金融的活動(dòng)進(jìn)行有力打擊和有效規(guī)制。

首先，私人數(shù)字貨幣并非發(fā)行主體股份的權(quán)利憑證，也不是發(fā)行主體的對(duì)外負(fù)債，既非股票也非公司、企業(yè)債券，因而不符合我國(guó)《刑法》第179條規(guī)定的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪。其次，因?yàn)橹袊?guó)人民銀行等部門并不承認(rèn)私人數(shù)字貨幣的貨幣屬性，既然私人數(shù)字貨幣不屬于貨幣，就更不屬于“存款”。因此，通過發(fā)行代幣進(jìn)行融資的行為并不符合我國(guó)《刑法》第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪。再次，發(fā)行代幣募集的不是資金，也并非向銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款，也不是匯票、本票、支票、銀行結(jié)算憑證或信用證或信用卡或國(guó)庫(kù)券、國(guó)家發(fā)行的有價(jià)證券，更不是騙保行為，因而不符合《刑法》第192條至第198條所規(guī)定的各種詐騙罪的構(gòu)成。最后，單純通過發(fā)行代幣進(jìn)行融資的行為，其媒介是私人數(shù)字貨幣，沒有要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，也沒有按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加、騙取財(cái)物的行為，所以也不符合我國(guó)《刑法》第224條之一規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的犯罪構(gòu)成。

（三）刑事司法實(shí)踐無(wú)法有效應(yīng)對(duì)私人數(shù)字貨幣犯罪

因?yàn)闆]有對(duì)私人數(shù)字貨幣進(jìn)行準(zhǔn)確定性，現(xiàn)有規(guī)范無(wú)法給刑事司法實(shí)踐以明確指引，一些司法機(jī)關(guān)就從民事的角度來解決相關(guān)問題，但從最終結(jié)果和實(shí)際效果看，無(wú)法起到應(yīng)有的規(guī)范作用。通過梳理近年來的案例可以發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中處理涉私人數(shù)字貨幣犯罪案件的代表性思路主要有以下幾種：

第一，有法院否定私人數(shù)字貨幣的貨幣性質(zhì)，將其定性為電子數(shù)據(jù)，在相關(guān)案件中，以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪評(píng)價(jià)相關(guān)行為。例如，在“（2019）浙03刑終1117號(hào)案”中，二審法院認(rèn)為：以太幣作為一種特定的虛擬商品，與金錢財(cái)物等有形財(cái)產(chǎn)、電力燃?xì)獾葻o(wú)形財(cái)產(chǎn)存在明顯差別，將其解釋為刑法意義上的“公私財(cái)物”，超出了司法解釋的權(quán)限，將詐騙以太幣認(rèn)定為詐騙罪有違罪刑法定原則。以太幣是依據(jù)特定的算法通過大量的計(jì)算產(chǎn)生，實(shí)質(zhì)上是動(dòng)態(tài)的數(shù)據(jù)組合，其法律屬性是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，依法屬于刑法“非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”所保護(hù)的對(duì)象。因而，二審法院維持原判，認(rèn)定被告構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，判處有期徒刑三年十個(gè)月，并處罰金4萬(wàn)元。

第二，有法院將私人數(shù)字貨幣認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)，適用與財(cái)產(chǎn)犯罪相關(guān)的刑事規(guī)范。例如，在“（2018）粵刑申450號(hào)案”中，再審法院認(rèn)為：比特幣是一種網(wǎng)絡(luò)虛擬商品，確非貨幣，但其在網(wǎng)絡(luò)上與現(xiàn)實(shí)貨幣客觀上存在著交易事實(shí)，具有可轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)物質(zhì)利益的屬性，在法律屬性上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)?，F(xiàn)實(shí)生活中，比特幣已經(jīng)不是作為其原始物理屬性的數(shù)據(jù)而被社會(huì)公眾認(rèn)可，而是作為財(cái)富被追逐，國(guó)內(nèi)外都存在專業(yè)的比特幣交易網(wǎng)站，一般社會(huì)公眾均可持有比特幣并參與交易。國(guó)家雖然強(qiáng)調(diào)對(duì)比特幣交易的管制和風(fēng)險(xiǎn)防范，但并未禁止。原審法院將比特幣作為犯罪對(duì)象來認(rèn)定并不違反法律規(guī)定。原審認(rèn)定被告構(gòu)成詐騙罪，并按涉案當(dāng)日比特幣的價(jià)格認(rèn)定詐騙數(shù)額，判處被告有期徒刑十年四個(gè)月并無(wú)不當(dāng)。

第三，有法院將私人數(shù)字貨幣作為支付財(cái)產(chǎn)的手段，回避其是否有財(cái)產(chǎn)屬性的問題。例如，在“（2018）川01刑終851號(hào)案”中，二審法院認(rèn)為：上訴人以非法占有為目的，非法獲取某藥業(yè)公司敏感資料，迫使該公司使用人民幣299余萬(wàn)元購(gòu)買比特幣2099.7個(gè)轉(zhuǎn)移至其指定地址，其后將該比特幣變賣提現(xiàn)得款200余萬(wàn)元，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成敲詐勒索罪。本案中比特幣只是某藥業(yè)公司向上訴人支付財(cái)產(chǎn)的手段，比特幣是否有財(cái)產(chǎn)屬性，不是本案關(guān)注的重點(diǎn)。原審認(rèn)定被告人犯敲詐勒索罪，判處有期徒刑十三年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元并無(wú)不當(dāng)。

第四，還有法院否定數(shù)字貨幣交易由民法進(jìn)行調(diào)整。例如，在“（2019）鄂05民終3174號(hào)案”中，法院認(rèn)為：原告明知“E-star-I以太星球云算力”屬于虛擬貨幣范疇仍予購(gòu)買，實(shí)際是投資虛擬貨幣的一種形式。該行為不受法律保護(hù)，更無(wú)法定懲罰性賠償?shù)倪m用空間，故對(duì)其訴訟請(qǐng)求，不予支持。法院駁回了原告的民事訴訟請(qǐng)求。在“（2019）閩01民終8569號(hào)案”中，法院認(rèn)為：原告參與投資IPC國(guó)際集團(tuán)“馬幣”的行為雖系個(gè)人自由，但不受我國(guó)法律肯定性評(píng)價(jià)，不受我國(guó)法律的保護(hù)，其行為造成的后果應(yīng)當(dāng)由原告自行承擔(dān)。法院駁回了原告的民事訴訟請(qǐng)求。

綜上可見，在司法實(shí)踐活動(dòng)中，因?yàn)樗饺藬?shù)字貨幣的法律屬性不確定，沒有相應(yīng)的專門性條款，法院在審判中缺乏明確的指引，判決畸輕畸重，呈現(xiàn)出一種相對(duì)混亂的狀態(tài)，讓人無(wú)所適從。

三、私人數(shù)字貨幣犯罪的立法設(shè)想

私人數(shù)字貨幣犯罪屬于新型犯罪，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，尤其是會(huì)給國(guó)家的貨幣體系和國(guó)家安全造成極大的沖擊。因此，對(duì)私人數(shù)字貨幣犯罪進(jìn)行刑法規(guī)制，及時(shí)完善刑法漏洞，是當(dāng)前治理私人數(shù)字貨幣領(lǐng)域各種問題的首要任務(wù)。就嚴(yán)密私人數(shù)字貨幣犯罪刑事法網(wǎng)的角度而言，應(yīng)當(dāng)增設(shè)擅自發(fā)行數(shù)字貨幣罪，取消司法解釋、行政法規(guī)對(duì)偽造貨幣罪偽造行為的限制，對(duì)持有、使用假幣罪進(jìn)行修正。

（一）增設(shè)擅自發(fā)行數(shù)字貨幣罪

私人數(shù)字貨幣從技術(shù)上完全能夠做到在一國(guó)主權(quán)范圍內(nèi)甚至跨越一國(guó)國(guó)境而在國(guó)際上被廣泛使用。貨幣的發(fā)行雖屬于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，但貨幣發(fā)行帶來的影響關(guān)系到國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與社會(huì)的穩(wěn)定，因而危害貨幣管理制度的犯罪甚至可能動(dòng)搖政權(quán)統(tǒng)治根基并危及國(guó)家政權(quán)。

劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》，上海人民出版社2017年版，第153頁(yè)。但是，我國(guó)《刑法》中關(guān)于

危害國(guó)家安全罪的規(guī)定并沒有體現(xiàn)這一點(diǎn)。目前，我國(guó)《刑法》分則第一章危害國(guó)家安全罪的12個(gè)法條，對(duì)危害國(guó)家安全罪的界定還停留在1993年《國(guó)家安全法》對(duì)國(guó)家安全的界定范圍上，這個(gè)范圍并沒有包括涉及國(guó)家安全的金融犯罪，無(wú)法應(yīng)對(duì)私人數(shù)字貨幣可能帶來的國(guó)家安全問題。

擅自發(fā)行貨幣行為的危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國(guó)《刑法》第170條偽造貨幣罪的危害，它可以使國(guó)家重大利益處于危險(xiǎn)和內(nèi)外威脅的狀態(tài)。因此，為了防患于未然，規(guī)制未經(jīng)允許擅自發(fā)行數(shù)字貨幣的行為，應(yīng)當(dāng)在我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中增設(shè)擅自發(fā)行數(shù)字貨幣罪，并將其放在我國(guó)《刑法》危害國(guó)家安全罪一章的第107條資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪之后，作為第108條。在具體的法定刑配置上，考慮到擅自發(fā)行數(shù)字貨幣行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)配置比偽造貨幣罪更重的法定刑，以便實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。

另外，鑒于擅自發(fā)行數(shù)字貨幣行為的社會(huì)危害性非常大，需要進(jìn)行提前規(guī)制，可以把擅自發(fā)行數(shù)字貨幣罪設(shè)定為行為犯，不將發(fā)行數(shù)額和造成的結(jié)果作為入罪要素，而是將其作為法定刑升格條件。在具體的罪狀設(shè)計(jì)和法定刑配置上，可以設(shè)置為：擅自發(fā)行數(shù)字貨幣的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）擅自發(fā)行數(shù)字貨幣集團(tuán)的首要分子;（二）冒充中國(guó)人民銀行名義發(fā)行數(shù)字貨幣;（三）公開在我國(guó)發(fā)行非法定數(shù)字貨幣;（四）有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。根據(jù)該立法設(shè)想，任何主體，只要非國(guó)內(nèi)或國(guó)外貨幣當(dāng)局，在我國(guó)發(fā)行具有開放的資金流動(dòng)功能、使用不受地域限制的數(shù)字貨幣并在市場(chǎng)上流通使用，不論是否盈利也不論發(fā)行數(shù)量多少，即構(gòu)成擅自發(fā)行數(shù)字貨幣罪。

（二）取消司法解釋、行政法規(guī)對(duì)偽造貨幣罪偽造行為的限制

偽造數(shù)字貨幣與偽造紙質(zhì)貨幣的行為方式有明顯區(qū)別。就目前來看，偽造法定數(shù)字貨幣主要有以下三種行為方式：一是將偽造的數(shù)字貨幣通過侵入并篡改個(gè)人賬戶的手段直接增發(fā)進(jìn)法定數(shù)字貨幣錢包;二是偽造法定貨幣錢包，將擅自發(fā)行的私人數(shù)字貨幣放進(jìn)偽造的法定數(shù)字貨幣錢包;三是偽造法定數(shù)字貨幣并偽造法定數(shù)字貨幣錢包，將偽造的法定數(shù)字貨幣放進(jìn)偽造的法定數(shù)字貨幣錢包。

高銘暄、王紅：《數(shù)字貨幣時(shí)代我國(guó)貨幣犯罪的前瞻性刑法思考》，載《刑法論叢》2019年第2期，第247頁(yè)。

從行為征表的社會(huì)危害性層面看，偽造法定數(shù)字貨幣的行為較偽造紙幣的行為對(duì)國(guó)家主權(quán)貨幣信用及貨幣體系的破壞性更大，甚至可能造成國(guó)家法定數(shù)字貨幣網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)混亂，引起人們對(duì)貨幣信賴的恐慌。對(duì)偽造法定數(shù)字貨幣的行為，可以作為現(xiàn)在偽造貨幣罪的加重情節(jié)處理。但需要注意的是，偽造法定數(shù)字貨幣罪的“偽造”行為與擅自發(fā)行數(shù)字貨幣罪的加重情節(jié)（冒用央行名義發(fā)行數(shù)字貨幣的“冒用”行為）最大的區(qū)別是：“偽造”是以法定數(shù)字貨幣為模板，而“冒用”是僅僅用央行的名義而不以法定數(shù)字貨幣為模板。相比較，“偽造”是在法定數(shù)字貨幣的基礎(chǔ)上，想以假亂真，“冒用”卻是以假充真。

（三）對(duì)持有、使用假幣罪進(jìn)行修正

我國(guó)《刑法》第172條規(guī)定的持有、使用假幣罪的犯罪構(gòu)成要求行為人明知是偽造的貨幣而持有、使用。私人數(shù)字貨幣出現(xiàn)后，私人數(shù)字貨幣的使用不僅包括作為貨幣使用，也包括作為金融工具或金融衍生工具使用;同時(shí)，行為人持有、使用的私人數(shù)字貨幣并非偽造法定貨幣。由此可以清晰地看出，現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的持有、使用假幣罪是不能規(guī)范私人數(shù)字貨幣的持有、使用。要想實(shí)現(xiàn)對(duì)持有、使用私人數(shù)字貨幣的行為進(jìn)行有效規(guī)制，就需要對(duì)持有、使用假幣罪進(jìn)行修正。

結(jié)合前述私人數(shù)字貨幣的持有和適用范疇，應(yīng)從主觀方面、定罪量刑情節(jié)和罰款數(shù)額方面對(duì)我國(guó)《刑法》第172條規(guī)定的持有、使用假幣罪進(jìn)行修正。就具體的修正而言，本文的設(shè)想是將該罪修訂為：明知是非法定貨幣而持有、使用，數(shù)額較大，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金;數(shù)額巨大或情節(jié)嚴(yán)重，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金;數(shù)額特別巨大或情節(jié)特別嚴(yán)重，處十年以上有期徒刑，并處五十萬(wàn)元以上二百五十萬(wàn)元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。值得說明的是，行為人單筆或單次對(duì)私人數(shù)字貨幣資金金額的轉(zhuǎn)移往往大于普通偽幣使用量，因?yàn)槠渲饕迷诳缇硡R款、債券類投機(jī)等方面，其危害性也更大，所以加上了情節(jié)犯，對(duì)罰款數(shù)額也相應(yīng)增加。如果行為人使用假幣的目的是洗錢、逃稅等則直接適用洗錢罪或逃稅罪等特別規(guī)定。

結(jié)語(yǔ)

私人數(shù)字貨幣給所有借助其進(jìn)行交易的交易者描繪了一個(gè)自由交易共同體的“愿景”。然而，這一愿景卻與目前人類的政治生活載體——主權(quán)國(guó)家——直接相悖，而且這種相悖還是私人數(shù)字貨幣的初衷之一。這說明，私人數(shù)字貨幣的目的不是讓交易更便捷、讓成本更低廉，而是解構(gòu)主權(quán)、消解政府，這將從根本上危及國(guó)家安全。目前，我國(guó)正處在建設(shè)社會(huì)主義強(qiáng)國(guó)的關(guān)鍵時(shí)期，也正在試點(diǎn)法定數(shù)字貨幣，因此，必須從總體國(guó)家安全觀的角度來考慮對(duì)涉私人數(shù)字貨幣相關(guān)行為的法律規(guī)制問題。然而，從現(xiàn)行刑法層面看，其滯后性是非常明顯的，很難實(shí)現(xiàn)對(duì)涉私人數(shù)字貨幣犯罪行為的有效規(guī)制，必須基于數(shù)字貨幣的特殊性和預(yù)防犯罪的視角對(duì)其進(jìn)行針對(duì)性地刑事立法。