張玉彩

摘要：人類社會進入大數(shù)據(jù)時代，信息收集、傳播、處理以及應用的速度都在以幾何級數(shù)的方式增長，個人信息權(quán)的提出是理論和實踐的共同要求。確立個人信息的刑法保護路徑，一方面保護個人信息本身的價值，另一方面保護背后的財產(chǎn)權(quán)利。其次，也有助于解決實踐中行為人利用公民主動公開的信息是否違法的問題和對“行蹤軌跡”信息進行重點保護的原因。

關(guān)鍵詞：個人信息權(quán);大數(shù)據(jù)時代;刑法保護

關(guān)于個人信息的權(quán)利屬性主要有兩種觀點：財產(chǎn)權(quán)說和人格權(quán)說。對于公民個人信息的保護，最早見于《刑法修正案（五）》增設刑法第177條之一第2款竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，對公民個人信用卡信息資料進行保護。該罪名位于破壞金融管理秩序罪之中，其立法旨趣同妨害信用卡管理罪一樣，均立足于對金融管理秩序的防護，只不過“順帶”實現(xiàn)了個人信用卡信息的保護。因此就有學者主張公民個人信息就是維護主體權(quán)益的權(quán)利，理論上就應該承認主體對個人信息享有財產(chǎn)權(quán)。如將個人信息看成是財產(chǎn)，侵害救濟時就會有多和少的區(qū)別，而個人信息和公民人格權(quán)利息息相關(guān)，如果對其作出多和少的評判勢必會造成對人格的“不平等”衡量。

如將個人信息看成人格權(quán)：首先，個人信息權(quán)利的主體是個人，每一個人都對個人信息具有支配和使用的權(quán)利;其次，個人信息包括個人一般信息、隱私信息和敏感信息等，除姓名、肖像等已經(jīng)被上升為具體人格權(quán)，其余未被具體規(guī)定的個人信息就需要一般人格權(quán)的保護。筆者認為，類比具體人格權(quán)，和其相似的身份證號碼、通訊信息等個人信息也被認定為人格權(quán)，有一定的依據(jù)。但個人數(shù)據(jù)的收集、使用甚至交易是大數(shù)據(jù)時代的趨勢，個人信息必然伴隨著經(jīng)濟利益。例如電商、廣告投放等，如果沒有個人信息的收集，這些產(chǎn)業(yè)就無法在大數(shù)據(jù)時代立足。

一、侵犯公民個人信息的刑法保護路徑

對侵犯公民個人信息的刑法保護路徑主要有三類：一是確立個人信息權(quán)的概念。二是用技術(shù)標準部分替代立法，用標準來確定個人信息法律保護的基本問題更具靈活性。三是明確現(xiàn)有侵犯公民個人信息罪的入罪邊界，厘清《解釋》“違反國家有關(guān)規(guī)定”和相關(guān)的定罪量刑標準。

（一）評析觀點三和二

從刑法研究的角度來說，第一步應該是對刑法現(xiàn)有的規(guī)定進行解讀，2017年兩高發(fā)布《解釋》，很多學者就對如何理解《解釋》中的爭議問題進行了研究。首先是對“違反國家有關(guān)規(guī)定”的理解。對此，主要觀點是國家規(guī)定既包括法律明確規(guī)定的，也包括一般性的規(guī)定，但是有些行為如果沒有被法律進行規(guī)定，就不屬于違反國家規(guī)定范圍，因此個人信息的保護并沒有明確的國家規(guī)定;其次是對“情節(jié)嚴重”的解釋，《解釋》第五條規(guī)定了“情節(jié)嚴重”的定罪量刑標準，主要從犯罪目的、數(shù)量、違法所得、是否再犯、其他情節(jié)幾個方面來衡量，還對個人信息進行了分類，規(guī)定了折算的方式。但是這標準看似明確，但在實際適用中卻難以計算。

我國對個人信息的保護形成了“刑先民后”的局面，因此技術(shù)標準起到了保護個人信息的作用。與技術(shù)標準而言，首先，企業(yè)可因自覺遵守而對其產(chǎn)生約束力;第二，行政機關(guān)雖不能直接援引進行行政處罰或強制，但是可依此進行非正式監(jiān)管措施，繼而對企業(yè)產(chǎn)生約束力;第三，法院雖不能直接援引為判決的依據(jù)，但是可作為說理依據(jù)，由此對企業(yè)產(chǎn)生約束力;最后，技術(shù)標準一旦被法律、法規(guī)、規(guī)章等援引，便可在相應規(guī)范中產(chǎn)生與之同等的法律效力。這類規(guī)范更具靈活性，更能適應大數(shù)據(jù)時代的發(fā)展，如相關(guān)法律需要就可以援引，賦予其效力。但其缺陷也不言而喻，沒有強制力很難得到遵守，適用標準不統(tǒng)一會產(chǎn)生沖突等。

（二）評析觀點一——確立個人信息權(quán)

大數(shù)據(jù)時代公民個人信息受到侵害的方式完全不同，大數(shù)據(jù)時代的信息處理速度已經(jīng)達到了匪夷所思的地步，在不知不覺間我們的個人信息已經(jīng)被獲取，傳統(tǒng)理論在大數(shù)據(jù)時代已然失靈;個人信息一般都會成為詐騙、盜竊、金融犯罪等的上游犯罪，而且在大數(shù)據(jù)時代，個人信息還被賦予了財產(chǎn)屬性，個人信息本身就是財產(chǎn)。綜上，筆者認為，確立獨立的個人信息權(quán)是個人信息保護的最好出路。確立個人信息權(quán)既能容納越來越多的個人信息類型，又能為將來公民個人信息的合理利用提供潛在的理論基礎(chǔ)，還能合理調(diào)和“公民個人信息”兼具人格屬性和財產(chǎn)屬性的特點。

二、對侵犯公民個人信息罪司法實踐適用難題的解釋

現(xiàn)如今很多人都會打開自己智能手機的定位功能，在微信、微博等社交軟件不斷興起的背景下，很多人會發(fā)出自己的定位。實踐中，非法購買公民身份信息的人常常是為了精準投放網(wǎng)絡廣告，盡管不少網(wǎng)民并不反感網(wǎng)絡廣告推送，但“公民個人信息”的“超個人法益屬性”決定了許多網(wǎng)民“沒有意見”“不反感”“挺喜歡”等可能真實存在的情形不能夠阻卻刑事違法性。更不用說個人這些被主動公開的信息被不法分子利用侵害公民的人身權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)。

2017年6月1日，兩高發(fā)布的解釋第一條，后半段列舉了“姓名、身份證件號碼、通信通訊聯(lián)系方式、住址、賬號密碼、財產(chǎn)狀況、行蹤軌跡等”，有學者認為《解釋》的列舉方式從刑法防治社會危害后果上，把行蹤軌跡信息和用于犯罪目的的信息建立了最緊密聯(lián)系，由此給予最大力度的保護。對行蹤軌跡信息進行重點保護，就是因為在信息時代行蹤軌跡信息很容易被大數(shù)據(jù)系統(tǒng)利用，對公民個人信息產(chǎn)生重大侵害。其次，也是筆者認為最重要的一點，《解釋》之所以把行蹤軌跡作為最重要的個人信息進行保護主要是防止行為人利用行蹤軌跡信息進行的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)犯罪，這是一種超個人法益的保護思路。

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