于立深 孫超然

[摘 要]美國(guó)聯(lián)邦法院將行政規(guī)章中的法律解釋看作訴訟一方的觀點(diǎn)，使之與其他訴訟主體的法律解釋平等競(jìng)爭(zhēng)，再研判優(yōu)劣，除非法院發(fā)現(xiàn)有更好的解釋結(jié)論。于是，法院逐漸積累了大量從本質(zhì)或形式上判斷行政解釋優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，并在個(gè)案中根據(jù)其與行政解釋的相關(guān)性選用。但法院鑒于自身權(quán)力或司法能力有限，有時(shí)會(huì)主動(dòng)放松甚至排除某些形式標(biāo)準(zhǔn)。有鑒于此，我國(guó)不僅可借鑒域外成熟的判斷標(biāo)準(zhǔn)，更應(yīng)重視行政解釋，平等對(duì)待各方解釋。

[關(guān)鍵詞]法律解釋;制定法解釋;行政解釋;司法審查

Abstract：U.S federal courts view federal agencies legal interpretations as opinions of one of the parties， letting it compare with the other parties， then decide the best one to support or interpret statutes on their own if not satisfied. Cases after cases， federal courts accumulated many standards which could be used in deciding if administrative interpretations have merits in essential or unessential features， employing them according to the interpretations presented in specific cases. Considering its own authority or capacity， courts sometimes lower or even abandon some standards on unessential aspects. China thus not only could study their mature reviewing standards， but also should pay attention to the “interpretive race” in which all interpretations take parts. And most importantly， administrative interpretations deserve more focus.

Key words： legal interpretation; statutory interpretation; administrative interpretation; judicial review

一 引 言

1986年，某公安局因公民夏某“煽動(dòng)鬧事”將其行政拘留，后者起訴。二審法院認(rèn)為《治安管理處罰條例》中“造謠惑眾，煽動(dòng)鬧事”為一種行為，該行為之成就須符合造謠與煽動(dòng)兩個(gè)要件，而原告僅煽動(dòng)、未造謠，故認(rèn)定被告適用法律錯(cuò)誤，判決撤銷。被告申請(qǐng)?jiān)賹?，并通過(guò)該省公安廳請(qǐng)示公安部，“造謠惑眾，煽動(dòng)鬧事”系一種還是兩種行為？公安部“批復(fù)”認(rèn)為系兩種行為，可分別處理。該省檢察院認(rèn)同“批復(fù)”觀點(diǎn)并抗訴，獲該省高級(jí)人民法院裁定再審。再審法院認(rèn)為，夏某之行為確屬相應(yīng)規(guī)定中之違反治安管理行為，應(yīng)受處罰，遂推翻二審判決，改判維持行政處罰。

在研究上述案件時(shí)，有學(xué)者開(kāi)始注意到我國(guó)法院在行政訴訟中“遭遇”到行政機(jī)關(guān)法律解釋的情況。[1]但數(shù)十年來(lái)，對(duì)于我國(guó)法院究竟該如何對(duì)待行政解釋的問(wèn)題，不僅實(shí)體法上一直沒(méi)有具體的規(guī)定，實(shí)踐中也缺乏一致的意見(jiàn)。

在實(shí)體法層面，雖然我國(guó)行政訴訟法中規(guī)定了規(guī)章的參照適用和規(guī)范性文件的附帶審查，但未能給出判斷二者合法性的具體標(biāo)準(zhǔn);最高人民法院于2018年制定的行政訴訟法司法解釋雖較為詳細(xì)地規(guī)定了規(guī)范性文件審查的要點(diǎn)，但一方面同樣僅限于行政訴訟領(lǐng)域中原告申請(qǐng)審查的規(guī)范性文件，另一方面亦未能對(duì)其中的行政解釋予以特別的看待。

而在審判實(shí)踐層面，由于缺乏實(shí)體法層面的指引，因此法院處理這種行政解釋的行為方式缺乏一致性。對(duì)于出現(xiàn)在訴訟中、但又不屬于當(dāng)事人依行政訴訟附帶審查程序申請(qǐng)法院審查的行政解釋，法院可能采取以下幾種做法：1）不予回應(yīng)。即雖然訴訟當(dāng)事人在訴訟中提出了行政解釋文件，但法院卻不作回應(yīng)，也不考慮其合法性問(wèn)題，而是直接無(wú)視其存在。

這種情況多出現(xiàn)于訴訟當(dāng)事人僅在起訴書(shū)、答辯書(shū)中提到相應(yīng)行政解釋，但卻未能提交相應(yīng)解釋文本的情況，或該行政解釋與案件關(guān)系并不密切、法院可以依據(jù)其他法律文本作出判決的情況，如“楊駿、杭州市衛(wèi)生健康委員會(huì)衛(wèi)生行政管理（衛(wèi)生）二審行政判決書(shū)” （2019）浙01行終977號(hào)。這一情況還會(huì)出現(xiàn)在民事案件中，如“牟澤祥、成都勇創(chuàng)建筑勞務(wù)有限責(zé)任公司建設(shè)工程分包合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書(shū)”，（2017）川民申3230號(hào)。2）作為證據(jù)。即法院將行政解釋提交雙方質(zhì)證，即使相對(duì)人否認(rèn)其作為證據(jù)的性質(zhì)，法院也可以自行判斷其證明力。

在某案中，相對(duì)人攜帶管制刀具被公安機(jī)關(guān)查獲并處罰，但行政機(jī)關(guān)給出的一系列文書(shū)上所列的案由卻是“非法攜帶槍支、彈藥、管制器具”，在相對(duì)人要求將“槍支彈藥”部分撤銷時(shí)，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為這是“解除拘留證明書(shū)中案由的表述問(wèn)題，因《公安部關(guān)于規(guī)范違反治安管理行為名稱的意見(jiàn)》里的規(guī)范表述為‘非法攜帶槍支、彈藥、管制器具，所以，……解除拘留證明書(shū)合法合規(guī)，不能撤銷”。在該案中，被告向法院提交的證據(jù)中就有“《公安部關(guān)于規(guī)范違反治安管理行為名稱的意見(jiàn)》第32條”以“證明第2被告辦理該案件及出具解除拘留證明書(shū)符合相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定”。這實(shí)際上就是將行政解釋文件當(dāng)作了裁判行政訴訟案件的依據(jù)，也認(rèn)定了行政解釋文件作為行政處罰依據(jù)的地位。見(jiàn)“周時(shí)新與金華市公安局、永康市公安局行政處罰、行政復(fù)議一審行政判決書(shū)”，（2015）金婺行初字第157號(hào)。此時(shí)，法院需要對(duì)行政解釋作為證據(jù)的證明力進(jìn)行判斷，如果行政解釋在合法性、關(guān)聯(lián)性和真實(shí)性方面存在問(wèn)題，就意味著法院不會(huì)支持行政解釋。

在法院所使用的標(biāo)準(zhǔn)中，有如下幾類直接涉及法院的審查權(quán)力問(wèn)題：1）全國(guó)一致性與地域管轄權(quán)差異。由于聯(lián)邦最高法院不審理一審案件，因此行政解釋的一審案件只能進(jìn)入聯(lián)邦地區(qū)法院或上訴法院，但后兩者的判決僅在其轄區(qū)內(nèi)生效，因此它們即使判決推翻行政解釋，行政機(jī)關(guān)也沒(méi)有義務(wù)在個(gè)案之外遵循其判決，因此行政機(jī)關(guān)一般不會(huì)在全國(guó)范圍內(nèi)廢止被某一下級(jí)法院推翻的行政解釋，法律便處于一種撕裂的狀態(tài)。[5]在這一意義上，相比任由下級(jí)法院輕易地推翻“聯(lián)邦級(jí)”的行政解釋，由最高法院來(lái)處理它無(wú)疑是一種更好的選擇。2）民主性與公共政策。從公共政策學(xué)的角度來(lái)看，當(dāng)國(guó)會(huì)授權(quán)行政機(jī)關(guān)執(zhí)法和制定相應(yīng)規(guī)章，規(guī)章中的法律解釋即可看作公共政策的一部分;但法院并不向代議制國(guó)會(huì)和民選總統(tǒng)負(fù)責(zé)，因此它對(duì)公共政策的影響有著精英主義的傾向，存在著無(wú)視選民利益、迎合自身偏好和價(jià)值觀的風(fēng)險(xiǎn)。[6]169有鑒于此，法院在審查這種行政解釋的時(shí)候便難免有所顧忌，并可能會(huì)認(rèn)為，這種行政解釋存在的問(wèn)題應(yīng)由具有民主性的總統(tǒng)或國(guó)會(huì)來(lái)處理，而不民主的法院推翻這種民主的解釋則是不合適的。

法院對(duì)行政解釋的審查能力問(wèn)題，則集中體現(xiàn)于法院對(duì)行政解釋的科學(xué)性特征的考慮上。雖然法院借助證據(jù)材料可以對(duì)行政解釋的“科學(xué)性”進(jìn)行一定的考察，但法官畢竟只是法律專家而非技術(shù)官僚，知識(shí)結(jié)構(gòu)和思維模式的差異使得法官無(wú)法在一場(chǎng)歷時(shí)數(shù)月的訴訟中理解行政機(jī)關(guān)基于十幾年、幾十年甚至上百年積累的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)做出的選擇。因此，如果法院在訴訟中發(fā)現(xiàn)，自己雖然用盡了所有相關(guān)的審查標(biāo)準(zhǔn)，卻仍然無(wú)法判斷行政機(jī)關(guān)的法律解釋是否存在問(wèn)題，可能就會(huì)止步于此，支持行政解釋。

但是，上述兩類考慮并不是絕對(duì)的，因?yàn)椴粌H成文法中沒(méi)有這樣的強(qiáng)制性規(guī)定，法院在這樣做之前，也必須首先明確案件與先例的類比關(guān)系，明確是否存在不適用先例的例外情形。因此，法院是否會(huì)考慮這些情況來(lái)限制自己的審查權(quán)，終究是很不確定的，因?yàn)檫@不僅取決于具體個(gè)案的案情，也在很大程度上取決于法官們的意愿——當(dāng)法官不希望遵循這些先例時(shí)，可能會(huì)努力地尋找案件與先例的不同之處，并將其論證為應(yīng)當(dāng)拒絕適用先例的例外情況——而世上又不可能有兩個(gè)完全相同的案件，這就意味著法院經(jīng)常能夠找到這種例外，并排除這些考慮，對(duì)行政解釋施加嚴(yán)格的審查。

三 美國(guó)行政解釋典型案例分析

（一）斯基德莫案：法院對(duì)行政解釋的有條件采納

1.斯基德莫案的焦點(diǎn)及判決

斯基德莫案的關(guān)鍵在于，工廠雇傭的消防員在普通人下班后到上班前，在休息室里休息以備隨時(shí)救火的“等候時(shí)間”是否屬于依法應(yīng)正常支付工資的“工作時(shí)間”？

在本案中，行政機(jī)關(guān)以“法庭之友文書(shū)”提交了此前制定的非正式規(guī)章。該規(guī)章之行政解釋認(rèn)為：等候時(shí)間未必是工作時(shí)間，因?yàn)楣蛦T在等候時(shí)，其正常的睡眠和用餐時(shí)間一般不會(huì)受到打擾，而雇員在這段時(shí)間中顯然不是在“工作”，因此這段時(shí)間不應(yīng)看作工作時(shí)間。

Skidmore v. Swift & Co.， 323 U.S. 134， 138-139 （1944）.這一解釋基于行政機(jī)關(guān)對(duì)復(fù)雜現(xiàn)實(shí)情況的了解，更為靈活地確定了等候時(shí)間與工作時(shí)間的邏輯關(guān)系，相對(duì)于勞資雙方一刀切式地將等候時(shí)間歸于或排除工作時(shí)間的法律解釋，行政機(jī)關(guān)所考慮的因素更為全面，也能更好地平衡勞資雙方的權(quán)利義務(wù)，也就必然獲得法院的認(rèn)同。

在判決書(shū)中，法院用了一整段文字來(lái)為自己采納行政解釋的做法辯白，其邏輯大致分三部分：1）承認(rèn)這種解釋不能拘束（control）法院，但又指出法院此前曾對(duì)行政解釋予以相當(dāng)?shù)?，甚至是決定性的重視（weight）;2）該案中的行政機(jī)關(guān)具有法院所不具有的優(yōu)勢(shì)（比法院更專業(yè)、調(diào)查也比法院更廣泛），因此其行政解釋可發(fā)揮指導(dǎo)作用;3）若無(wú)合理原因，這種指導(dǎo)性的行政解釋不應(yīng)任意變更。

最終，法院的結(jié)論是：法院雖不受行政解釋拘束（control），但可以將其作為指導(dǎo)（guidance）;而法院可以通過(guò)考察行政解釋中考慮的全面性、推理過(guò)程的正確性、與前后做法的一致性以及其他特質(zhì)（如專業(yè)性、科學(xué)性、長(zhǎng)期持續(xù)性等），來(lái)判斷行政解釋的“說(shuō)服力”，以此決定應(yīng)給予行政解釋的重視程度（weight）。

2.斯基德莫案評(píng)析

在斯基德莫案判決的20世紀(jì)30到40年代，聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)數(shù)量大幅增加、權(quán)力迅速擴(kuò)張，它們制定了大量規(guī)章，規(guī)章中的行政解釋亦迅速增多。[7]259-280因此，斯基德莫案具有兩個(gè)重要的開(kāi)創(chuàng)性意義：其一，法院最終采納行政解釋的原因，就是因?yàn)樗欠ㄔ核馨l(fā)現(xiàn)的最佳解釋，該判決開(kāi)創(chuàng)性地論述了法院為何可以采納規(guī)章（尤其是未獲得國(guó)會(huì)明確授權(quán)時(shí)制定的“非正式規(guī)章”）中的行政解釋;其二，該判決在考察類似先例的基礎(chǔ)上，全面地總結(jié)了法院審查行政解釋時(shí)可用的標(biāo)準(zhǔn)。[8]

當(dāng)然，限于當(dāng)時(shí)的條件，斯基德莫案未能對(duì)“說(shuō)服力”的各要素做進(jìn)一步的區(qū)分——而我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，其中考慮全面、推理正確，是對(duì)行政解釋本質(zhì)特征的考察;而科學(xué)、一致、長(zhǎng)期持續(xù)則是對(duì)非本質(zhì)特征的考察，前者可以說(shuō)是行政解釋的說(shuō)服力，而后者則不然[類似地，Herz教授將“斯基德莫考慮”中的“說(shuō)服力”區(qū)分為“有說(shuō)服的傾向（tend to persuade）”和“確信（convincing）”，二者有程度上的差異[9]1889-1891]。后來(lái)的法院在引用斯基德莫案時(shí)，也不會(huì)因?yàn)樾姓忉屧谛问缴细鼉?yōu)，就放棄對(duì)其實(shí)質(zhì)內(nèi)容的審查。

比如，在Young v. United Parcel Serv.， Inc.， 135 S. Ct. 1338， 1352 （2015）案中，行政機(jī)關(guān)援引斯基德莫案，希望法院因行政解釋具有專業(yè)經(jīng)驗(yàn)而“尊重”（實(shí)際上就是希望法院維持）它;然而法院卻以行政解釋考慮“不全面、不一致”為理由而拒絕了行政機(jī)關(guān)的訴求。因此，我們可以認(rèn)為“斯基德莫考慮”是法院對(duì)行政解釋的一種“尊重”的看法，雖然不是完全錯(cuò)誤的，但至少也是偏頗或落后的，因?yàn)樗够履钢械摹白鹬亍?，相?duì)的是法院掌握著法律解釋權(quán)、對(duì)行政機(jī)關(guān)甚至國(guó)會(huì)都保持著戒心的時(shí)代，而那個(gè)時(shí)代早已經(jīng)一去不復(fù)返了。如今，法院在訴訟中采納符合各項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)的行政解釋，也已經(jīng)是一件再正常不過(guò)的事情。

（二）雪佛龍案：法院審查行政解釋的權(quán)力和能力

1.雪佛龍案的焦點(diǎn)和判決

20世紀(jì)70年代，美國(guó)對(duì)環(huán)境問(wèn)題開(kāi)始重視，國(guó)會(huì)不斷加強(qiáng)環(huán)境管制，但也增加了企業(yè)的負(fù)擔(dān)。這集中體現(xiàn)在《清潔空氣法》上——國(guó)會(huì)剛開(kāi)始要求各州對(duì)固定污染源進(jìn)行檢查時(shí)，環(huán)保署的規(guī)章采取一種“氣泡”理解，將“固定污染源”解釋為整個(gè)工廠;但國(guó)會(huì)修改該法、加強(qiáng)管制后，環(huán)保署便將“固定污染源”解釋為每件設(shè)備（facility）;然而里根就任總統(tǒng)后，環(huán)保署為響應(yīng)其放松管制的要求而制定的新規(guī)章重新采納“氣泡”解釋。于是，環(huán)保團(tuán)體“自然資源保護(hù)協(xié)會(huì)”便訴請(qǐng)上訴法院審查該解釋性規(guī)章。

聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，《清潔空氣法》沒(méi)有明確“固定污染源”的含義。而既然“固定污染源”的含義不明確，這種歧義（ambiguity）就意味著國(guó)會(huì)把解釋這一詞語(yǔ)、解決歧義的權(quán)力授予了行政機(jī)關(guān)。此時(shí)法院只能審查行政解釋是否“合理”或“可以接受”，而不能再進(jìn)一步判斷其是否明智。最終，法院認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的解釋合理，判決推翻原判，并維持行政機(jī)關(guān)的最新規(guī)章，環(huán)保署最終勝訴。

2.雪佛龍案評(píng)析

在雪佛龍案中，聯(lián)邦最高法院首次較為全面地闡述了法院對(duì)行政解釋的審查權(quán)可能受到限制的理由，即上文提到的審查權(quán)力和能力兩方面的考量。

有一種頗為流行的觀點(diǎn)認(rèn)為，法院在雪佛龍案中表述了一種“司法尊重”的行為模式，其要義是：當(dāng)行政解釋滿足雪佛龍案中所列的前提條件時(shí)，法院就應(yīng)當(dāng)“尊重”行政解釋。[10]469但結(jié)合本文的論述，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，“（司法）尊重”一詞的含義，其實(shí)就是“放松審查”。更具體地說(shuō)，在特定情況下，即使一個(gè)行政解釋未能達(dá)到某些標(biāo)準(zhǔn)，法院也不應(yīng)當(dāng)推翻它。要理解這種行為模式，就必須明確兩個(gè)問(wèn)題：1）在何種情況下，法院可以放松審查？2）在放松審查時(shí)，哪些標(biāo)準(zhǔn)可以放松，哪些標(biāo)準(zhǔn)不能放松？

對(duì)于問(wèn)題一，法院在雪佛龍案中給出的答案是：國(guó)會(huì)必須明確或隱含地授權(quán)行政機(jī)關(guān)填補(bǔ)法律空白、解決法律歧義。但在適用這套復(fù)雜的前提時(shí)，法院擁有巨大的裁量空間——在訴訟中，無(wú)論判斷法律究竟是明確還是有歧義、在法律的含義明確時(shí)確定國(guó)會(huì)的意圖，還是在法律存在歧義時(shí)確定國(guó)會(huì)是否隱含地授權(quán)給行政機(jī)關(guān)，都是法院獨(dú)有的權(quán)力。

對(duì)于問(wèn)題二，雪佛龍案并沒(méi)有明確哪種標(biāo)準(zhǔn)可以放松。而我們發(fā)現(xiàn)，一方面，該案實(shí)際上只放松了長(zhǎng)期一致這一標(biāo)準(zhǔn)（但最高法院此后對(duì)于這一標(biāo)準(zhǔn)能否放松的問(wèn)題卻搖擺不定[11]）;另一方面，該案明確提出，行政解釋不能具有以下三種情形之一：1）武斷或反復(fù)無(wú)常;2）明顯違反法律文本和國(guó)會(huì)意圖;3）不合理。

.其中的第三項(xiàng)和前兩項(xiàng)不僅在文中呈現(xiàn)為同義反復(fù)、可互相替換的關(guān)系而且從此后的案例來(lái)看，法院在判斷行政解釋是否符合這些標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，仍可調(diào)用長(zhǎng)期一致性標(biāo)準(zhǔn)。

法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)未能提供改變解釋結(jié)論的理由，因此認(rèn)定其解釋不合理。因此我們可以說(shuō)，即使引用雪佛龍案及對(duì)行政解釋予以“司法尊重”，法院（尤其是最高法院）仍能不受限制地調(diào)用各類標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行高強(qiáng)度的審查。而對(duì)司法實(shí)踐的研究也證明，所謂的“司法尊重”其實(shí)只是一套說(shuō)辭，法院在是否遵循或使用它的問(wèn)題上，缺乏一致性和規(guī)律性。[12]

四 美國(guó)行政解釋合法性審查的借鑒意義

（一）美國(guó)聯(lián)邦法院如何對(duì)待行政解釋

我們可以從相對(duì)宏觀的審查范圍和相對(duì)微觀的審查標(biāo)準(zhǔn)這兩個(gè)層面來(lái)看美國(guó)的行政解釋司法審查制度。就宏觀層面而言，絕大多數(shù)的行政解釋都可以通過(guò)各種渠道進(jìn)入訴訟，而法院也有權(quán)力審查其中的絕大部分解釋。而就微觀層面而言，法院在個(gè)案中具體適用審查標(biāo)準(zhǔn)時(shí)的一般思路，可以總結(jié)為如下的步驟：首先做“加法”，借助訴訟各方提出的觀點(diǎn)和論據(jù)調(diào)用行政解釋涉及的標(biāo)準(zhǔn)，再補(bǔ)強(qiáng)自己所發(fā)現(xiàn)的其他相關(guān)標(biāo)準(zhǔn);隨后做“減法”，在考慮法院的權(quán)限和能力的基礎(chǔ)上，決定是否放松或排除某些標(biāo)準(zhǔn)的適用。而這樣的慣例之所以會(huì)形成，其根本原因是，在美國(guó)開(kāi)放的對(duì)抗制訴訟程序之下，當(dāng)事人為了追求勝訴，必須主動(dòng)提供法律解釋，并提供論據(jù)來(lái)證明其解釋更為優(yōu)越。而法院的職責(zé)，則在于回應(yīng)、評(píng)析出現(xiàn)在訴訟中的法律解釋，并擇優(yōu)采用。因此究其本質(zhì)，聯(lián)邦法院處理行政解釋的“解釋競(jìng)賽”方式，其實(shí)從未改變。

（二）美國(guó)經(jīng)驗(yàn)的借鑒意義

1.宏觀層面

在宏觀層面，我們可以獲得三個(gè)方面的啟示，以對(duì)我國(guó)司法制度提出改進(jìn)的方針：

（1）“司法尊重”的前提是對(duì)行政解釋的全面合法性控制

從美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)中，我們不難發(fā)現(xiàn)，法院之所以調(diào)整對(duì)待行政解釋的態(tài)度，很大程度上是由于行政解釋受到立法機(jī)關(guān)和民選總統(tǒng)的控制。然而在我國(guó)，立法機(jī)關(guān)和國(guó)家行政首長(zhǎng)對(duì)行政解釋的控制能力卻很弱：第一，在我國(guó)，立法機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)制定的有規(guī)范性效力的文件的監(jiān)督，主要依靠備案審查制度，但我國(guó)大多數(shù)行政解釋都屬于規(guī)范性文件或行政機(jī)關(guān)的普通公文，而這些文件并不屬于立法機(jī)關(guān)備案審查的對(duì)象。第二，我國(guó)行政法制度中，對(duì)一般規(guī)范性文件和普通公文的行政控制被長(zhǎng)期忽視，而且國(guó)務(wù)院近年雖然出臺(tái)了規(guī)范性文件制定和備案程序規(guī)定，但對(duì)我國(guó)大量?jī)?nèi)含于普通內(nèi)部公文的行政解釋的控制也很有限。

因此，我國(guó)立法機(jī)關(guān)要加強(qiáng)對(duì)行政解釋的監(jiān)督。一方面，由于我國(guó)立法機(jī)關(guān)擁有立法解釋權(quán)，因此立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其對(duì)立法材料、立法過(guò)程、立法目的、法律沿革的了解，更加主動(dòng)地解釋法律。另一方面，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采用事前審查、日常監(jiān)督和事后追責(zé)等多種手段，對(duì)行政機(jī)關(guān)的法律解釋進(jìn)行事前、事中、事后的干預(yù)和控制。這樣一來(lái)，行政機(jī)關(guān)就會(huì)更加謹(jǐn)慎地行使法律解釋權(quán)，在遇到可能越權(quán)解釋的情況下，主動(dòng)向立法機(jī)關(guān)請(qǐng)示并尋求監(jiān)督，而行政解釋程序也就必須增強(qiáng)開(kāi)放性，縮小行政機(jī)關(guān)在是否解釋、如何解釋等問(wèn)題上的裁量權(quán)。

同時(shí)，國(guó)務(wù)院和各級(jí)行政機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)法律解釋的監(jiān)督和控制，在實(shí)施規(guī)范性文件的備案和清理規(guī)定時(shí)，有必要對(duì)規(guī)范性文件的概念作廣義的理解，避免具有規(guī)范性但卻以內(nèi)部文件形式出現(xiàn)的行政解釋逃逸出相關(guān)制度的適用范圍，出現(xiàn)“不受監(jiān)督的解釋權(quán)”。另一方面，制定行政解釋的主體應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政解釋的合法性和公開(kāi)性，既要按照國(guó)務(wù)院相關(guān)規(guī)定制定、備案和清理行政解釋，又要主動(dòng)依規(guī)定對(duì)行政解釋進(jìn)行充分和及時(shí)的公開(kāi)。

（2）廣泛的司法審查

除了提高立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)對(duì)行政解釋合法性的控制力之外，司法審查的必要性尤其值得我們注意。其中，行政解釋的廣泛司法審查又是美國(guó)行政解釋司法審查的重要特點(diǎn)，這也符合美國(guó)行政法發(fā)展的總體特征。筆者認(rèn)為，我國(guó)相關(guān)制度未來(lái)的發(fā)展也可以參考這一方向。

美國(guó)司法審查具有廣泛性，即絕大多數(shù)進(jìn)入訴訟的行政解釋都能得到法院的處理。而我國(guó)在這一方面卻有所欠缺——雖然行政解釋同樣可能進(jìn)入各種訴訟，但只有《行政訴訟法》規(guī)定了規(guī)范性文件附帶審查制度，其審查對(duì)象又僅限于一審原告提請(qǐng)法院附帶審查的規(guī)章以下的文件。因此，在民事、刑事案件和一審原告未依法提出附帶審查的行政案件中，法官就會(huì)因?yàn)槿狈Σ门幸罁?jù)而出現(xiàn)行為不一致，甚至出現(xiàn)一些極端的做法，如直接將以規(guī)章或規(guī)范性文件中的行政解釋作為法律依據(jù)使用，這種現(xiàn)象顯然不是一種值得追求的狀態(tài)。[13]

顯然，我國(guó)之所以會(huì)設(shè)計(jì)和形成這樣的制度，是由于考慮到行政機(jī)關(guān)和法院力量的對(duì)比，但是在全面依法治國(guó)方略之下，行政機(jī)關(guān)更應(yīng)當(dāng)尊重法律為自己勘定的行為邊界，制度設(shè)計(jì)者也更應(yīng)當(dāng)讓法院發(fā)揮其應(yīng)有的作用，而不宜直接否定法院在行政解釋合法性控制中的重要作用。因此，一方面，應(yīng)當(dāng)明確法院有權(quán)主動(dòng)審查案件涉及的同級(jí)和下級(jí)行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，不論這種規(guī)范性文件是出現(xiàn)在何種訴訟之中。另一方面，為了維護(hù)法律制度的統(tǒng)一性，應(yīng)當(dāng)要求該法院以統(tǒng)一的方式對(duì)待該規(guī)范性文件，避免“同案不同解”現(xiàn)象的出現(xiàn)。為此，可以考慮建立案涉規(guī)范性文件數(shù)據(jù)庫(kù)，要求法官將自己首次判決的規(guī)范性文件錄入庫(kù)中，對(duì)于上級(jí)法院或本院已經(jīng)判決的規(guī)范性文件，則應(yīng)遵循上級(jí)法院的判決。

（3）行政解釋合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展和豐富

回到本文最初提出的問(wèn)題之一，即法院是否要采取所謂“既審查又尊重”的做法，筆者認(rèn)為，相比以法律對(duì)行政解釋效力做出硬性的規(guī)定，美國(guó)聯(lián)邦法院所采取的“從經(jīng)驗(yàn)到規(guī)范再到法律”的過(guò)程，也許是更好的選擇。以上文中的斯基德莫案為例，在它誕生的時(shí)代，美國(guó)立法機(jī)關(guān)高度不信任行政機(jī)關(guān)，并因此制定了嚴(yán)格的《行政程序法》。如果美國(guó)立法機(jī)關(guān)和最高法院受這一思潮的影響，該案的影響也許就會(huì)止步于1946年。然而法院遵循判例法、尊重傳統(tǒng)的結(jié)果，卻使得其對(duì)行政解釋的處理方式得以維持，從而提高了訴訟制度和法律制度的可預(yù)期性。

雖然美國(guó)法律制度（尤其是美國(guó)行政法）具有鮮明的判例法特點(diǎn)，而我國(guó)法律制度則以成文法為主，但是我國(guó)制度也相當(dāng)重視調(diào)查研究、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)并將其中好的部分規(guī)范化、法律化——眾所周知，這一現(xiàn)象廣泛出現(xiàn)在三大訴訟法的修訂過(guò)程中。我們應(yīng)當(dāng)相信我國(guó)法院也能夠采取類似的方式，通過(guò)對(duì)典型案例的調(diào)查研究和總結(jié)，逐漸形成獨(dú)具特色的行政解釋合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)最高審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有效發(fā)揮司法解釋制定權(quán)和案例指導(dǎo)制度的作用，通過(guò)對(duì)審判實(shí)踐的調(diào)查研究，不斷發(fā)展、豐富和完善判斷行政解釋合法性的標(biāo)準(zhǔn)，為廣大下級(jí)法院提供智力支持和政策指引。

2.微觀的審查標(biāo)準(zhǔn)層面

在微觀層面，我們可以借鑒美國(guó)法院審查行政解釋標(biāo)準(zhǔn)中成熟和完善的部分。

目前，我國(guó)法院在行政訴訟中對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查時(shí)，應(yīng)使用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》中規(guī)定的“規(guī)范性文件不合法”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即超越職權(quán)或授權(quán)、與上位法抵觸、違反上位法為公民法人和其他組織增加義務(wù)或減損權(quán)益、程序違法及其他情形。對(duì)照美國(guó)實(shí)踐，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國(guó)的司法解釋規(guī)定仍有進(jìn)一步細(xì)化和探討的空間。

（1）是否超越職權(quán)或授權(quán)。美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)說(shuō)明，對(duì)行政機(jī)關(guān)是否超越職權(quán)解釋法律的判斷，是一件曠日持久、爭(zhēng)議極大的工作。當(dāng)法律明確授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件時(shí)，這種判斷尚且不易;當(dāng)法律并未明確授權(quán)時(shí)，對(duì)行政機(jī)關(guān)是否擁有法律解釋權(quán)的判斷更加令人頭痛。但是我國(guó)制度與美國(guó)的一大區(qū)別在于，我國(guó)立法機(jī)關(guān)擁有法律解釋權(quán)，因此當(dāng)出現(xiàn)此類問(wèn)題時(shí)，法院可以直接借助立法機(jī)關(guān)發(fā)布的權(quán)威法律解釋來(lái)進(jìn)行判斷（在個(gè)別沒(méi)有現(xiàn)成的立法解釋的情況下，法院仍可以呈報(bào)立法機(jī)關(guān)，申請(qǐng)后者對(duì)相應(yīng)法律條文做出立法解釋）;如果立法解釋提供了否定性結(jié)論或沒(méi)有相關(guān)內(nèi)容，基本就可以斷定行政機(jī)關(guān)的解釋超越了法定職權(quán)。

（2）是否違反上位法。對(duì)這一問(wèn)題的判斷標(biāo)準(zhǔn)，仍有進(jìn)一步細(xì)化的空間。在這方面，我國(guó)可以借用美國(guó)法院在對(duì)行政解釋的本質(zhì)特征進(jìn)行考察時(shí)所使用的標(biāo)準(zhǔn)，從考慮因素的全面性、形式邏輯的自洽性、解釋方法的正確性（包括解釋材料的選擇和使用、是否符合解釋準(zhǔn)則、是否符合立法目的）等方面考察行政解釋的合法性。

（3）是否程序違法。對(duì)行政解釋是否程序違法的判斷，鑒于既有程序規(guī)定，較易判斷。但很多行政機(jī)關(guān)并未制定或公開(kāi)相應(yīng)制定程序，此時(shí)法院就陷入既不能簡(jiǎn)單認(rèn)定合法、又不宜一律認(rèn)定違法的兩難境地，因?yàn)榍罢弋吘固^(guò)武斷，后者又不符合法院與行政機(jī)關(guān)的實(shí)際關(guān)系。不過(guò)，2018年，國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國(guó)辦發(fā)〔2018〕37號(hào)）和《關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機(jī)制的指導(dǎo)意見(jiàn)》（國(guó)辦發(fā)〔2018〕115號(hào)）對(duì)規(guī)范性文件提出了詳細(xì)的程序要求。而國(guó)務(wù)院規(guī)范性文件在我國(guó)行政實(shí)踐中具有很強(qiáng)的效力，因此法院完全可以適用這類文件來(lái)審查行政解釋程序的合法性，而不應(yīng)拘泥于行政機(jī)關(guān)是否制定或公開(kāi)了具體的程序規(guī)定。當(dāng)然，程序的合法性之外，也有裁量性和民主性問(wèn)題。缺乏程序民主和濫用程序選擇權(quán)的行政解釋做出，也是程序違法。

（4）其他情形?！捌渌`反法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的情形”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，未來(lái)仍有繼續(xù)發(fā)展的空間，因?yàn)?，我?guó)法院可以將美國(guó)法院對(duì)行政解釋非本質(zhì)特征或曰形式特征的審查標(biāo)準(zhǔn)引入其中，以行政法基本原則為理論基礎(chǔ)，輔以法律中的相關(guān)具體規(guī)定，逐漸在“全國(guó)一致、長(zhǎng)期持續(xù)、科學(xué)民主”等方面提高對(duì)行政解釋的要求。

[參 考 文 獻(xiàn)]

[1]陳玉忠. 行政解釋淺析[D].北京：中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文， 2004.